Una introducción liminar al uso del contrato inteligente y los nuevos desafíos del derecho
Por Pablo Rafael Banchio[1]
1. Introducción [arriba]
Los grandes cambios disruptivos que se presentan en el cambio de era comienzan a verse reflejados en el Derecho por su profunda relación con la vida. Todo lo que comenzó a visibilizarse socialmente (DS) en los aspectos religioso (“postcristianismo”), cultural (género, organización familiar), medico (“editing”, reproducción humana), político (estado moderno nación) y comercial (capitalismo “informacional”) empieza a ser captado normativamente (DN) por el Derecho que debe brindar respuestas jurídicas justas (DD) al conjunto de problemas que plantea el cambio de era de la actual temporalidad (DT)[2].
Las nuevas tecnologías, la caída de las fronteras físicas y la inteligencia artificial conforman un nuevo paradigma que debe afrontarse fuera de los viejos cánones agrarios de la construcción teórica del mundo jurídico del siglo pasado, basado en el imperium legal de los moldes del estado nación y el silogismo de subsunción como forma de concebir lo jurídico a través de los repartidores humanos.
En esta etapa axial donde tiempo y espacio se comprimen, las repuestas jurídicas no pueden estar atadas a elaboraciones teóricas efectuadas en un pretérito ya que, con la aceleración de la historia, quedan cada vez más lejanas. Los enormes cambios emergentes que se fueron produciendo en la historia, cuyo resultado de la globalizacio?n es una hipermodernidad tecnológica, le demandan al Derecho, respuestas juri?dicas para numerosas situaciones antes ni siquiera imaginables.
Si bien lo importante en la caracterización histórica de la tecnología, no es destacar los inventos realizados desde el inicio de las primeras civilizaciones, hasta la actualidad sino analizar lo que fundamenta la existencia de ellos y sus repercusiones en nuestras vidas, cabe reflexionar lo que significaron para el Derecho los hitos sobresalientes del proceso tecnológico de la humanidad como la invención de la escritura, la pólvora, la imprenta o la brújula junto a otros inventos como la metalurgia del hierro, del bronce, la fabricación de vidrio, la regla de cálculo, la máquina a vapor, las vacunas en general y otros que fueron dando un giro radical a la vida de los seres humanos en todas sus dimensiones: económicas, culturales, sociales y desde ya jurídica, que potenciaron todos los procesos sistémicos de transmisión de información y de análisis legal de las tecnologías[3].
No obstante, en el Derecho siempre chisporrotea una idea antigua: la obsesión por la norma. La creencia de que las leyes, los conceptos jurídicos, los documentos, las declaraciones o los tratados por si solos generarán la realidad que proponen. La historia real y la verdad de los acontecimientos han mostrado hasta el cansancio que la norma no genera, precisamente hechos. El modelo normativo concebido como experiencia mutiladora en el positivismo del siglo XIX, siempre viene después, ex post facto, y se encuentra por ello, imposibilitado de encontrar respuestas anticipatorias. La norma consagra, afirma y testimonia una realidad anterior -ex ante- pero no la produce.
Para nuestra disciplina, el surgimiento de una tecnología siempre será nueva para la época en la que emerge; se presentará como una superación de lo tradicional; pero su duración es solo temporal, pues cada vez su regulación se volverá insuficiente a las nuevas circunstancias y exigencias del contexto.
De allí que, la verdadera génesis de la tecnología que debe captar el Derecho no es un factum del comienzo sino un intento en camino y un problema del final, la partida, el trámite y la llegada.
La tecnología lleva consigo nuevas maneras de transformar el mundo, nuevas formas de entender el entorno y nuevos mecanismos de instalarse o situarse en el contexto que dan como resultado una nueva configuración del universo. Y como parte del mundo que se transforma, el Derecho se convierte en el principal elemento cultural de mediación histórica entre el pasado, el presente y el “por-venir”.
En ese marco insertamos este primer artículo liminar e introductorio, sobre los llamados smart contracts y sus alcances jurídicos, económicos y epistemológicos, para responder a la siguiente pregunta final que iremos desarrollando sucesivamente:
¿Brinda el uso de los sistemas de blockchain mejores posibilidades de realización de la justicia, el elemento más definitorio del Derecho?
Proponemos responderla en este artículo analizando desde la generalidad del tema un aspecto de su uso: los llamados smart contracts.
2. Hipótesis de trabajo [arriba]
Si el Derecho elabora respuestas jurídicas estratégicas anticipatorias y futurizas desde sus despliegues integrales en busca de la justicia podrá conducir los cambios en lugar de seguir reaccionando ex post facto a la zaga de la producción de estos.
De continuar teorizando, como hasta ahora, bajo los viejos moldes elaborados el siglo pasado, la realidad será conducida por la tecnología o el mercado, que impondrán sus propios valores marginando al Derecho y su valor absoluto, la justicia, a un papel secundario en la retaguardia de la conducción del mundo del futuro.
La propuesta que sea elaborada permitirá contestar las siguientes preguntas que inquietan esta investigación y quedaron expuestas en la introducción:
¿Qué pasa con el futuro? ¿Cómo puede hacer frente a los cambios disruptivos la Teoría General del Derecho, que cree haber desarrollado completamente los tipos y formas básicas del mundo jurídico? ¿Podrá el Derecho, con sus conceptos y construcciones actuales, hacer frente a los próximos retos del desarrollo social y tecnológico? ¿Puede seguir permitiéndose el lujo de afrontar esos desafíos sólo con la Teoría dogmática ya “consagrada"? ¿Qué papel le depara al Derecho este eterno retorno de lo mismo para encapsular los nuevos desarrollos en las viejas definiciones y conceptos ya existentes? ¿No resulta la supuesta posesión firme de principios generales rectores del Derecho una ilusión o una ideología jurídica? ¿Qué pasa con el ejercicio de la abogacía capaz de, literalmente, cualquier cosa, al servicio “útil” de las decisiones tomadas por las nuevas tecnologías sobre todo cuando no les interesan las consideraciones éticas, políticas, económicas, sociales y dikelógicas de los nuevos cambios?
¿Son las tecnologías lo suficientemente avanzadas como para reemplazar a los abogados y al poder judicial como autoridades en el proceso de negociación y ejecución contractual? ¿Es posible que un código de programa sea un contrato que vincula a las partes nombradas en él? ¿Que? es un contrato inteligente y que? desafíos plantea a la ley?
El estudio presente tiene como objetivo aclarar y mostrar inicialmente, de manera liminar las ventajas y desventajas del uso de contratos inteligentes en el Derecho Civil.
3. Marco contextual actual [arriba]
La pandemia de COVID-19 ha acelerado la digitalización de las actividades productivas y los debates respecto de ellas. Este artículo, sin embargo, no surge de una inquietud coyuntural, sino de una línea de investigación y un marco teórico que seguimos desde 2018, cuya relevancia se ha vuelto aún más evidente en el presente.
En esos últimos años ha ganado visibilidad la tendencia usualmente conocida como “automatización”, que refiere al reemplazo de actividades humanas por tecnologías digitales sustitutivas del mismo y software de avanzada generación. Si bien la mayoría de los debates actuales gira en torno de la inteligencia artificial y la robotización, lo que aquí desarrollaremos son los llamados smart contracts que abarca también fenómenos menos espectaculares que la inteligencia artificial pero mucho más cercanos y masivos en el mundo del Derecho.
Estos fenómenos, es sabido, distan de ser una tendencia novedosa y han acompañado cada avance tecnológico del capitalismo industrial. Los retos, las oportunidades y los desafíos que conlleva la aplicación de la tecnología ma?s disruptiva de la Cuarta Revolución Industrial: la inteligencia artificial, horizonte de futuro en el cual se enmarca globalmente la investigación que este trabajo inicia. El algoritmo del buscador de Google, los tutoriales educativos, los softwares que manejan las finanzas o ejercen la medicina son solo algunos ejemplos
Si bien estas tendencias han sido parcialmente estudiadas en el mundo, rara vez se analizan en conjunto y atendiendo a las particularidades jurídicas de las diversas situaciones en las que se manifiestan.
Más que analizar las posibles regulaciones asociadas a los smart contracts en particular, desde un plano internacional, haremos una simple introducción descriptiva en las nuevas habilidades epistemológicas que se requieren para comprender, evaluar, diagnosticar, trabajar y reconfigurar ecosistemas jurídicos que son atravesados por sistemas de blockchain bajo un enfoque protector y promotor de los derechos humanos, y de las nuevas categorías que comienzan a surgir en el mundo digital, v.g. el estado de derecho digital.
3.1 Contexto general de su aplicación (del código napoleónico de la Era Moderna al código digital de la nueva Era)
A fines del siglo pasado se produjo el paso del estado de derecho legal, nacido en Francia con la Revolución y la Codificación napoleónica, al estado de derecho constitucional surgido en Alemania que consagra una juridicidad reconocida -no creada- de carácter universal e inalienable ya que ni el constituyente ni el legislador individualmente pueden dictar la ley si ello implica violar el Derecho.
La situación actual de vacío de estatalidad debe ser entendida también como una gran carencia histórica de normas, producida por los nuevos hechos y el Derecho debe formular repuestas jurídicas adecuadas y no necrosadas frente a los enormes cambios disruptivos que plantea la nueva era anticipando o conduciendo “humanamente” los mismos y evitando convertirse en una disciplina a la deriva, dominada, como anticipamos, por el mercado, la tecnología o la economía.
Reiteramos, que la actividad jurídica ha dejado de ser unidireccional con el silogismo deductivo de la Era Moderna como estructura del pensamiento de subsunción que considera al Derecho como un conjunto de normas inmovilizadas impuestas con alcances mutiladores en el siglo XIX.
La tecnología digital sustitutiva sobre la que muchas empresas inventan productos para los que no hay un marco jurídico y la digitalización del pensamiento humano lo están desplazando en muchísimas actividades dejándolo atrapado en el viejo modelo del estado declinante de la modernidad: un solo estado, un solo gobierno, un solo Derecho.
En ese contexto, el cambio de era llega al Derecho y hacia finales del siglo XX nacen los smart contracts y se desarrollan en el segundo ciclo de blockchain que, debido al espiral de crecimiento, camina hacia el llamado 3.0.
Con el avance de las tecnologías y los procesos de digitalizacio?n en el año 1994, Nick Szabo presento? su teori?a de la creacio?n de "contratos inteligentes", básicamente un protocolo de transmisión de datos electro?nicos a trave?s del cual se ejecutan relaciones contractuales entre las partes. Se basaba en la idea de que en el contrato las personas jurídicas pueden beneficiarse del software y el hardware a utilizar en sus decisiones de celebrar su acuerdos[4].
Aunque revolucionaria, a fines del siglo pasado, la idea para los smart contracts era inaplicable en la medida que la tecnología del momento no permitía su implementación porque la ejecución de un cierto ciclo de algoritmos, además de ser muy oneroso, te?cnicamente no era posible.
La nueva vida de la idea de contrato inteligente nació con la tecnologi?a blockchain, lo que hizo posible la creación e implementación de los llamados smart contracts. Su idea es procesar, si se realizan de forma automa?tica, pero sin la intervencio?n de inteligencia artificial (sobre la que avanzaremos en un futuro articulo), como una práctica que podría realizarse de forma independiente, como un contrato separado o como parte de acuerdo ya existente según los dos tipos en que suelen clasificarse: a) Smart Contracts: construcciones basadas en nuevas tecnologías programados para representar activos de forma digital; crear DAOs[5], actuar como agentes decentralizados, ex multis y b) Smart Legal Contracts: contratos inteligentes en una cadena de bloques que representan o emulan un contrato en el sentido legal del término[6].
En los llamados contratos inteligentes (inter-legere) el "código es la ley". Pero no ya, como en la Edad Moderna el Código Civil de Napoleón, sino el código digital contenido en los programas.
En el Internet de las cosas (IoT) las máquinas “hablan” con máquinas y celebran contratos inteligentes, el programa del smart contract se encuentra encerrado en un código que tiene instrucciones precisas para hacer cumplir las pautas contractuales de hacer o no hacer, pagar o no pagar, dar recibo y eventualmente rescindir un convenio por incumplimiento, si las obligaciones de las partes no fueron satisfechas en el tiempo pactado.
Estos contratos de la Era actual se encuentran instrumentados en un protocolo (code), que permite la auto ejecución de los mismos- sin intervención humana directa- , luego de quedar formalizado un convenio entre partes por medios electrónicos, procediendo a cumplir un contrato con pautas previamente establecidas en su origen por seres humanos pero ejecutadas con algoritmos que administran y ejecutan los programas directamente sin asistencia humana, sino basados en el programa de software que la máquina ejecuta por si? misma siguiendo las instrucciones para su ejecucio?n, que advierten cualquier desvío de las pautas contractuales
Si el pensamiento jurídico es una carga de memoria de las doctrinas anteriores, un recuerdo que vuelve a reiterarse, el Derecho queda anclado en un pasado “agrario” y lo enfrenta a la problemática de la toma de decisiones jurídicas -respuestas-.
El Derecho tiene que “venir” del “por-venir”, porque de lo contrario la demanda social lo convierte en una disciplina “a la carta” de la satisfacción de necesidades sociales puntuales a la zaga de las decisiones tomadas, como dijimos, por el mercado o la tecnología, ignorando el fuerte sentido de futuro del Derecho cuyas normatividades deben contener no sólo “promesas” de que algo “será”, sino “prescripciones” de algo que “debe ser”.
Además de ello, a la formulación de las normativas adecuadas se debe asociar un paciente y constante trabajo de formación de la mentalidad y de las conciencias, para lo cual la teoría juri?dica integradora -simbolizada por el tetraedro- brinda instrumentales conceptuales esclarecedoras para ello a saber:
a) especial consideracio?n cienti?fica de la complejidad pura -como el feno?meno blockchain para smart contracts- que le da cara?cter cienti?fico a la realidad social.
b) la consideracio?n de la norma como herramienta fundamental del Derecho para las prescripciones de lo que “debe ser”.
c) la justicia como horizonte fundamental de la dimensio?n dikelo?gica que culmina en el principio supremo de justicia que protege la consagración del humanismo frente a las apariencias fracturadas que presenta la realidad tecnológica y de mercado del captialismo informacional.
d) las respuestas juri?dicas de futuro como formulaciones normativas estrate?gicas para la justicia de llegada anticipatorias del “por-venir”.
3.2 Contexto específico de su aplicación (informática y criptografía)
En el mundo de la informa?tica y la criptografi?a, la idea de los llamados “contratos inteligentes” no es nada nuevo. El smart contract representa un co?digo informa?tico autoejecutable mediante el cual se cumple un contrato entre las partes. Los te?rminos del contrato se registran directamente en li?neas de co?digo, es decir, el contrato en si? se implementa en el co?digo (code) del programa.
El co?digo que contiene las cla?usulas pactadas entre las partes, que han sido escritas, existen en una red blockchain descentralizada. El algoritmo creado (co?digo) controla la ejecucio?n y transacciones posteriores. Una vez registrado en la cadena de blockchain, el mismo se vuelve imposible de cambiar, ya que esto interrumpiri?a la cadena de bloques y permite que las transacciones realizadas durante la implementacio?n del contrato inteligente sean rastreables y transparentes para todos.
La implementacio?n de contratos inteligentes en diferentes cadenas de blockchain es posible mediante el uso del lenguaje de programación orientado a objetos que se conoce con el nombre de “Solidity”, el lenguaje de programacio?n de “Ethereum”, una plataforma de código abierto.
Una de las mayores ventajas, pero tambie?n desventajas, de la tecnologi?a blockchain es que no permite modificacio?n de los datos y garantiza la transparencia y trazabilidad de transacciones cronolo?gicamente desde el u?ltimo bloque de la cadena hasta el primero de ella.
El bloque en si? y la cadena de bloques que crea, es un me?todo de almacenamiento criptogra?fico de datos en una red descentralizada en la que cada bloque esta? conectado cronolo?gicamente al anterior. Cada bloque de la cadena blockchain goza de integridad, es decir, todo el mundo puede comprobar una transacción realizada en el bloque especi?fico que se auténtica “on time”.
Ello ocurre simplemente porque cada bloque de la cadena contiene un registro de transaccio?n e informacio?n de marca de tiempo electro?nico o timestamp, que es una secuencia de caracteres que señala la hora y fecha en la que ocurrió una transacción determinada del bloque anterior que pasa al siguiente bloque como un hash que genera identificadores únicos e irrepetibles. Esto es practico ya que proporciona conectividad cronolo?gica de informacio?n en la cadena de bloques y permite la posibilidad de trazabilidad hasta el primer bloque, también llamado bloque “0” o bloque “génesis”.
La esencia de los procesos criptogra?ficos que el usuario realiza a trave?s de su capacidad de hardware en el denominado proceso de excavacio?n o “minado” que consiste en verificar la integridad de los bloques existentes de blockchain, encadenar y crear nuevos para "heredar" los ya creados.
Los smart contracts utilizan estos avances tecnolo?gicos, en particular la tecnologi?a blockchain y crean procesos automatizados al negociar entre partes. Los llamados "contratos inteligentes” representan un “co?digo de programacio?n” que a trave?s de la introduccio?n del generador de algoritmos condicionales hace posible posibilidad la “automatizacio?n de los procesos”, es decir: en caso de que se produzca una determinada circunstancia (X) el programa realizara? la accio?n (Y). Es posible que el contrato inteligente pueda estar escrito completamente usando un co?digo de programa, pero tambie?n puede contener declaraciones contractuales presentadas en forma de ortografi?a por medios electrónicos o digitales.
La idea principal de los smart contracts es que el proceso de concluir, formar, implementar e incluso sancionar por incumplimiento del contrato se automatiza, sin que se requiera la intervención de un mediador, tribunal o abogado.
Las ventajas respecto de los contratos tradicionales son obvias en cuanto a la rapidez de conclusión, definición clara de las condiciones implementadas en el código del programa y el proceso de implementación automatizado que no se puede lograr plenamente en los acuerdos convencionales instrumentados de manera clásica.
Por lo general, en caso de incumplimiento de una obligación contractual en virtud de un contrato convencional la parte cumplidora debe acudir a un abogado y posteriormente a los tribunales para hacer cumplir su derecho. En el proceso de smart contracts esto es automatizado y el cumplimiento de la obligacio?n se produce inmediatamente tan pronto como la condicio?n establecida en el co?digo del programa se haga realidad según la cla?usula acordada.
El cumplimiento automatizado significa que las partes son libres de acordar el contenido del contrato, que se implementara? en el co?digo del programa, como el programa en ejecucio?n y se adherira? a estos algoritmos acordados entre las partes. Una vez capturada esa voluntad en el co?digo (code), no esta?n sujetas a cambios y las partes no pueden hacer nada diferente de lo que en e?l se establece. La ejecucio?n no depende de la voluntad de las partes, sino de si las condiciones especificadas en el algoritmo se cumplira?n en la ocurrencia de la tal ejecucio?n, de modo que la obligacio?n quedara? totalmente automatizada sin la intervencio?n de las partes.
4. Marco normativo [arriba]
El derecho contractual argentino se basa en la teori?a de la autonomi?a de la voluntad y libertad de contratacio?n, principio cardinal del Derecho Civil patrimonial, según afirma Marcelo Lopez Mesa[7], únicamente limitada por el requisito legal que los contratos no entren en conflicto con imperativos normativos legales o morales como estatuye el Código Civil y Comercial en su art. 958: “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
Si bien ciertos contratos estara?n limitados por el requisito formal obligatorio de escritura o principio de prueba por escrito, en materia probatoria, la legislacio?n civil y comercial argentina permite la existencia de contratos de este tipo que pueden utilizarse en las relaciones entre particulares
Así, el art. 284, del Código Civil y Comercial establece la libertad de formas: “...si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma ma?s exigente que la impuesta por la ley”.
A su vez el art. 286 del Código Civil y Comercial al referirse a la expresión escrita señala que “…puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios te?cnicos” y el art. 288 del Código Civil y Comercial establece que “…en los instrumentos generados por medios electro?nicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autori?a e integridad del instrumento.”
En la Unión Europea, el documento electrónico, en el sentido del Reglamento (UE) n ° 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014 , relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE es cualquier contenido almacenado en forma electro?nica, en particular texto o audio, visual o audio o grabacio?n visual[8] .
Esta lista si bien no es exhaustiva, brinda la oportunidad de seguir los procesos y el desarrollo tecnolo?gico. El concepto de documento electro?nico se convertira? cada vez ma?s en una herramienta jurídica muy apropiada, aunque a primera vista puede que no se lo perciba como tal, está desplazando poco a poco el documento escrito cla?sico. El contrato inteligente es un documento electro?nico, aunque exista en forma de co?digo de programa y adema?s, puede equipararse a un “documento escrito”, de acuerdo con las normas citadas precedentemente, ya que la forma se considerara? cumplida si un documento electro?nico contiene una “declaracio?n electro?nica”, que particularmente en la Unión Europea, sea efectuada dentro de los parámetros de los sistemas de identificación electrónica y los servicios de confianza aplicable en toda Europa.
5. Contenidos y principales características [arriba]
El contrato inteligente puede contener no solo “electro?nicamente las declaraciones de las partes” sobre la celebracio?n del contrato, sino tambie?n las consecuencias de su implementacio?n y un re?gimen simplificado para la ejecucio?n sin la participación directa de los contratantes. Lo especial aqui? es que su aplicacio?n, y el esta?ndar disponible pu?blicamente es de hecho un programa que permite el lenguaje de programación del contrato inteligente para celebrarse, ejecutarse y auto cumplirse.
El smart contract puede existir de manera independiente por si? solo, pero el contrato también puede llevarse a cabo como un "acuerdo adicional" en virtud de un contrato ya celebrado. Depende de la voluntad de las partes y de la naturaleza de las obligaciones cua?n “inteligente” sera? el contrato aplicable en su relacio?n con los miembros intervinientes.
Al principio de esta etapa de desarrollo de tecnologi?a, los contratos inteligentes son aún aplicables en casos simplificados, aunque hay desarrollos muy importantes, v.g., en materia logística y de comercio internacional para ampliar sus campos de aplicación. Esto se debe a que en un smart contract es imposible que el co?digo marco pueda ser ambiguo o interpretable como es habitual en contrato convencional[9]. Cualquier accio?n automatizada en el contrato inteligente debe estar claramente definida y, cuando se produzca el hecho o acontecimiento previsto sera? autocumplida respectivamente, la prestación establecida por las partes en la forma que se producira?n las consecuencias legales del co?digo del programa.
Para que las partes concluyan un contrato inteligente, necesitan relevantes conocimientos te?cnicos, o bien necesitara?n la intervención de un programador. De hecho, hay aplicaciones que ofrecen un co?digo de plantilla para operaciones relativamente simples y que sirven como un contrato inteligente complementario a un contrato tradicional. Un ejemplo cla?sico del uso de un smart contract auxiliar es para garantizar el pago en virtud de un contrato convencional que establece que, si la contraparte no paga en la fecha especificada, se retirara? el monto adeudado automa?ticamente desde su billetera virtual (e-wallet) y transferido a la cuenta de la contraparte.
Sin embargo, como anticipamos, un gran inconveniente de los contratos inteligentes es que, una vez creados, el te?rmino del contrato no se puede cambiar, es decir no puede ser rescindido o modificado. Si las partes quieren cambiar algo de las cla?usulas de configuracio?n implementados en el co?digo del smart contract, sera? necesario celebrar un nuevo contrato inteligente. La posibilidad y los motivos para la conclusio?n del contrato inteligente deben establecerse originalmente en el algoritmo en el momento de su celebración. Una vez incluida en el bloque, la tecnologi?a blockchain no permite el consiguiente cambio en un bloque ya existente de la cadena, respectiva del smart contract.
Efectivamente se afirma que la mayor parte de los inconvenientes que genera tal modelo de contratación inteligente se derivan fundamentalmente del uso de dicha plataforma y no tanto del propio smart contract. De entre ellos cabe señalar, el ya referido ejemplo del carácter “inmutable” de los contratos inteligentes al ser incluidos en una cadena de bloques; la eventual incompatibilidad con la legislación de protección de datos y la privacidad del contrato a la vista del carácter público de las cadenas de bloques de tal clase; o, en fin, la determinación de la normativa aplicable y la jurisdicción ante la que ventilar los eventuales conflictos, habida cuenta del carácter distribuido de la referida tecnología”[10].
En estos casos la intervención del tribunal sera? inevitable, lo que sera? un nuevo desafi?o tambie?n para los representantes procesales de los contratantes, asi? como para el propio tribunal. La voluntad de las partes se derivara? de las cla?usulas contractuales implementadas en el co?digo del programa, y esto complicara? significativamente el proceso de prueba porque implica el uso de tecnología especial y programadores expertos con conocimientos te?cnicos.
El contrato inteligente "sucede" solo entre las partes y completamente en li?nea, desde su celebración por definición de algoritmos especi?ficos hasta su cumplimiento (que equivale a conclusión o ejecución). En otras palabras, no es posible que el contrato inteligente ya "celebrado" pueda ser reemplazado por una parte en los derechos bajo los que se le uniera otro sujeto.
Esto se debe a la particularidad de que la ejecucio?n del contrato esta? automatizada por medio de la tecnologi?a, siguiendo lo establecido en un co?digo de programa. Este co?digo, una vez creado como un bloque del circuito, no puede ser modificado y cuando se celebran los contratos inteligentes considerando que no es posible un cambio posterior en el mismo, a muchos smart contracts le son aplicables la llamada "solucio?n determinable algori?tmicamente". Esto se hace para evitar la necesidad de modificar o rescindir el contrato que vincula a las partes para lograr los objetivos buscados en la celebración del mismo.
A menudo los contratos inteligentes utilizar fuentes de informacio?n externas e independientes llamados “ora?culos" (oracles) que son una fuente de suministro de los datos pra?cticamente independiente que se ubica fuera de la cadena de bloques del smart contract. Por ejemplo, en los contratos inteligentes en el campo del uso de la ley de seguros, poseen oráculos de los que se obtiene informacio?n sobre hechos relevantes para el contrato, por ejemplo, temperatura, clima, desastre natural, o en, la tramitación de reclamaciones de seguros de viaje se puede verificar automáticamente el reclamo contra retrasos o cancelaciones de vuelos.
Un problema pra?ctico que puede presentarse en estos casos, es cuando los datos proporcionados por los ora?culos pueden ser incorrectos y el contrato inteligente no puede dar cuenta de tal error. El smart contract cumple el algoritmo especificado inmediatamente después de la ocurrencia de un cierto evento, debido al cual se debe tener especial cuidado en los correspondientes acuerdos entre las partes sobre las condiciones en el algoritmo a ejecutar.
En el caso de los contratos inteligentes, se deben tener en cuenta además otros riesgos, ya que en el caso del contrato escrito no hace falta la necesidad de un programador especializado, para detectar, por ejemplo un posible error en el algoritmo establecido para la ejecucio?n, la intervencio?n del pirata informa?tico (hacker), la autodestrucción de una registración con errores (remedio tecnológico), la pe?rdida de parte del co?digo, o el error en los datos enviados por la fuente externa -oráculo-, ex multis.
Este último es uno de los aspectos más problemáticos: el error del oráculo o el error de los datos reales introducidos al algoritmo. Un caso ilustrativo, fue planteado ante la Corte de Singapur donde hubo un error de software en tomar la base de datos y suministrar los informes. El algoritmo calculó bien el precio de una operación sobre los datos suministrados, pero fueron mal dadas las referencias externas del precio al algoritmo que los procesó correctamente.
Cuando la parte constató la diferencia obvia del precio informado (doscientas cincuenta veces más) anuló el contrato y la contraparte, en queja, recurrió a plantear el caso ante los tribunales de la ciudad estado asiática. Esta sostuvo que, como no está prevista la cancelación del contrato, el mismo deviene ejecutado ya que no se puede modificar, pero, en la sentencia dictada el 14 de octubre de 2019 el tribunal, si bien ratifica la vigencia del contrato establece colacionar la suma en exceso por enriquecimiento injustificado basado en razones de equidad. Un ejemplo del Derecho como praxis interpretativa de la juridicidad reconocida mediante la argumentación y el razonamiento de los principios fundamentales del Derecho ante hechos nuevos del cambio de era.
En cuanto al nivel de tecnologi?a y la aplicacio?n de las reglas generales para derecho contractual y documentos electro?nicos, el uso de contratos inteligentes, aunque es un verdadero desafío para el Derecho, todavi?a se encuentra en una etapa de desarrollo que sugiere su uso solo bajo te?rminos contractuales claramente definidos.
En este sentido, es importante que los contratos inteligentes se utilicen como acompañamiento o contrato contingente, por ejemplo, para asegurar el pago en virtud del mismo utilizando en una billetera virtual. En ese caso las partes son libres de negociar su relacio?n contractual, pero en te?rminos de pagos o cumplimiento de las obligaciones, pueden utilizar las tecnologías que les garantizan que, tras la ocurrencia de ciertos eventos, v.g., una fecha fija, el pago se implementara? de forma totalmente automa?tica a través de un contrato inteligente y sin la necesidad de la intervención humana adicional.
6. A modo de conclusión [arriba]
Este artículo se centra en los detalles de los contratos celebrados en la forma de contratos inteligentes, asi? como la falta de una regulacio?n especial para estas relaciones contractuales especi?ficas. Del estudio se puede resumir que las reglas generales del derecho contractual tambie?n se aplican a los smart contracts, teniendo en cuenta sus peculiaridades.
En cualquier caso, el contrato inteligente es un documento electro?nico tanto para el Código Civil y Comercial argentino, como en el sentido del Reglamento (UE) n ° 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014.
Los caracteres que actualmente configuran el contrato inteligente no parecen exigir un nuevo Derecho de contratos, siendo perfectamente aplicables –con sus adaptaciones y modulaciones– las normas actualmente existentes. Y ello, ya estemos ante un contrato totalmente suscrito por máquinas –sería también un verdadero contrato– como un contrato tradicional donde parte o el total de las clausulas está escrito en el código y se ejecuta de manera automática[11].
Para conocer la voluntad real de las partes, los tribunales no deben proceder solo desde lo que esta? incrustado en el co?digo del programa del contrato inteligente, sino tambie?n del contenido que queri?an incluir las partes a trave?s de un ana?lisis de sus relaciones precontractuales, la oferta, la aceptación de las condiciones y la correspondencia electro?nica entre ellos. Esto es porque generalmente las partes no tienen los conocimientos y habilidades especiales necesarias para programar el contrato inteligente por si? mismos, ni para crear los algoritmos del smart contract.
Estos contratos au?n no han entrado en general en relaciones típicas de Derecho Civil propiamente dicho, pese a que en algunos contratos especiales en materia de transacciones bursátiles, financieras o de criptomonedas, particularmente en el Derecho Comparado para ese tipo de relación contractual, su uso está incluso garantizado.
En otros casos, sin embargo, los contratos virtualmente “inteligentes” no podra?n utilizarse en la medida en que los algoritmos no se puedan establecer de forma inequi?voca un co?digo de programa.
El propo?sito del artículo es introducir a la temática de los desafíos que el cambio de era le presenta al Derecho y provocar un seguimiento científico más profundo del
estudio del régimen legal de los contratos inteligentes y sus posibles aplicaciones en
las relaciones contractuales entre los diferentes sujetos.
Hemos pretendido enfocarlo desde la generalidad del tema, esperando que el lector haya podido encontrar una gui?a a fin de facilitar la comprensio?n del problema y la forma de encarar posibles soluciones. Si eso llegara a ocurrir el aporte de este informe habra? cumplido el objetivo trazado y para el cual fue concebido.
7. Bibliografía citada [arriba]
Aguilar Gordón, Floralba; Reflexiones filosóficas sobre la tecnología y sus nuevos escenarios. Sophia, Coleccio?n de Filosofi?a de la Educacio?n, nu?m. 11, 2011.
Banchio, Pablo Rafael; El Tetraedro del Derecho. Aportes para una Teoría General del Derecho Privado Trialista. Buenos Aires, 20 de marzo de 2018. Zenodo. https://doi.org/10.5281/zenodo.5513094
Heredia Querro, Sebastián; Smart contracts : qué son, para qué sirven y para qué no servirán. Buenos Aires; IJ Editores, 2020.
Legere?n-Molina, Antonio; Los contratos inteligentes en Espan?a, en Revista de Derecho Civil, Vol. V, nu?mero 2, Abril-Junio 2018.
López Mesa, Marcelo; “La Autonomía de la Voluntad o Autonomía Privada en el Código Civil y Comercial”. Revista Argentina de Derecho Civil, Número 5, Junio de 2019.
Matthews, Michael (2020); “Co?mo los contratos inteligentes esta?n cambiando los contratos legales”. Disponible en: https://www.lawtechnolo gytoday.org /2020/03/how-s mart-contracts- are-changing -legal-contrats/.
Parlamento Europeo, Consejo de la Unión Europea (2014); https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=celex:32014R0910.
Szabo, Nick (1994); “Ensayo sobre contratos inteligentes”. Disponible en: https://www.fon. hum.uva.nl /rob/Courses/Infor mationInSpeech/CDROM/L iteratur e /LOT winterschool2006 /szabo.be st.vwh.net/smart.contracts.htm.
Notas [arriba]
[1] Doctor en Derecho Privado (UCES). Posdoctor en Principios Fundamentales y Derechos Humanos (UCES). Posdoctorando en Ciencias Humanas y Sociales, Facultad de Filosofía y Letras (UBA). Posdoctorando en Nuevas tecnologías y Derecho, Università degli Studi di Reggio Calabria (Italia). Magíster en Derecho Empresario (UA). Director de la Maestría en Derecho Empresario (UCES). Profesor de Post-Doctorado: Programa Post-Doctoral en Principios Fundamentales y Derechos Humanos (UCES) y Post-Doctoral Programme in New Technologies and Law. Università degli Studi di Reggio Calabria. Guest lecturer il 11 giugno 2021. Profesor de Doctorado: Blockchain, Fintech y Criptomonedas (UCES). Profesor de Maestría: Finanzas, Derecho Bancario y Financiero (UCES). Profesor de Posgrado: Especialização em Direito Empresarial Moderno UNIFAJ (Brasil). Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires. Centro de Estudio de Derecho Privado (CEDEP) Miembro Titular.
[2] Dimensión sociológica (DS), dimensión normológica (DN), dimensión dikelógica (DD) dimensión témporoespacial (DT) del “Tetraedro” del Derecho. Banchio, Pablo Rafael. El Tetraedro del Derecho. Aportes para una Teoría General del Derecho Privado Trialista. Buenos Aires, 20 de marzo de 2018. Zenodo. https://doi.org/10.5281/zenodo.5513094.
[3] Aguilar Gordón, Floralba; Reflexiones filosóficas sobre la tecnología y sus nuevos escenarios. Sophia, Coleccio?n de Filosofi?a de la Educacio?n, nu?m. 11, 2011, pp. 123-174.
[4] “Smart Contracts combine protocols, users’ interfaces, and promises expressed via those interfaces, to formalize and secure relationships over public networks …. “a computerised transaction protocol that executes the terms of a contract” …. “a set of promises, specified in digital form, within which the parties perform on these promises“. Szabo Nick (1994); “Ensayo sobre contratos inteligentes”. Disponible en: https://www.fon.hum.uv a.nl/rob/Courses /Informati onInSpeech/CDR OM/Literature /LOTwinterschool 2006/szabo.best. vwh.net/smart.contra cts.htm
[5] Una Organización Autónoma Descentralizada (en inglés Decentralized Autonomous Organization) son entidades autónomas que viven en Internet, y pueden contratar a personas para que realicen las tareas que ellas no pueden, tienen un capital social digital, y están facultadas por su código de programación para disponer de dicho capital en ciertas circunstancias, generalmente para retribuir o premiar conductas.
[6] Heredia Querro, Sebastián: Smart contracts : qué son, para qué sirven y para qué no servirán. Buenos Aires; IJ Editores, 2020.
[7] López Mesa, Marcelo; “La Autonomía de la Voluntad o Autonomía Privada en el Código Civil y Comercial”. Revista Argentina de Derecho Civil, Número 5 - Junio de 2019.
[8] Parlamento Europeo, Consejo de la Unión Europea (2014); https://eur-lex.eur opa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=celex:32014R0910.
[9] Matthews, Michael (2020); “Co?mo los contratos inteligentes esta?n cambiando los contratos legales”. Disponible en: https://www.lawt echnologytoday.org /2020/03/how- smart-contracts-are- changing-le gal-contrats/.
[10] Legere?n-Molina, Antonio; Los contratos inteligentes en Espan?a, en Revista de Derecho Civil, Vol. V, nu?mero 2, Abril-Junio 2018, p. 193 en Heredia Querro, op. cit.
[11] Idem.
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