Negocios de rangos. Régimen de rango receptado por el ordenamiento jurídico argentino
Pablo M. Corna[1]
Carlos A. Fossaceca (h) [2]
I. Concepto [arriba]
El rango, concepto de relación, constituye el lugar, posición o ubicación de la garantía. La prelación de los derechos reales se concibe de acuerdo al orden de su constitución.
Presupone la concurrencia de derechos compatibles entre sí. Su trascendencia se verifica cuando el precio obtenido en la subasta no resulta ser suficiente para satisfacer a los diversos créditos garantizados.
Cabe remarcar que tales características no son exclusivas de las garantías reales registrables: aquéllas que gozan solamente de publicidad posesoria, como la prenda civil[3], determinan también su ubicación por la fecha de su creación.
En cambio, para las otras, el grado se obtiene a través de la fecha y número de inscripción en el Registro que corresponda. En otros términos, el primero que sea registrado regularmente, adquirirá prioridad respecto a los posteriores [4]. Por ejemplo, si se solicita la inscripción de escrituras hipotecarias sobre inmuebles dentro de los cuarenta y cinco días de su otorgamiento, se consideran inscriptas desde esa fecha [5], salvo la excepción prevista por Vélez en el artículo 3136 del código civil.
II. Descripción de su mecanismo [arriba]
Al sistema elegido para el derecho argentino [6] se lo conoce bajo el nombre de rango de avance [7]. Igual solución es compartida en países como España e Italia, cuyos ordenamientos se nutren de bases romanísticas.
¿Qué lo caracteriza? Su operatividad consiste en que la extinción de la garantía ocasiona que las siguientes avancen ocupando el emplazamiento caduco; es decir ocupan el rango de las anteriores. El orden de prelación sigue existiendo, solamente hay una reubicación en el conjunto.
Un ejemplo aclarará lo manifestado. Un inmueble se encuentra afectada a tres hipotecas de rango sucesivo: la primera corresponde al crédito de A por $100.000, la segunda al de B por $50.000 y la última al de C por $20.000.
En caso de que se liquidara el inmueble, primero cobraría el acreedor A, luego B; C quedaría al final. Esto es, debido a que, como se ha manifestado, resultan ser titulares de hipotecas en primer, segundo y tercer grado, respectivamente. Si el crédito de A consume todo el monto obtenido en la subasta, B y C no podrán efectuar ningún reclamo; el derecho del primero goza de preferencia sobre los de ellos, que queda como quirografario.
En la hipótesis de declararse la nulidad del derecho real de A, la de B y C pasarán a poseer la ubicación de su antecesora. El orden de privilegio quedaría configurado de la siguiente manera: 1.) Hipoteca de primer grado de B de $:50.000. 2.) Hipoteca de segundo grado de C de $:25.000.
El mecanismo descripto no resulta tan riguroso, como pudiera parecer a primera vista; se flexibiliza según los acuerdos a que puedan arribar los interesados[8]: los fenómenos de permuta, coparticipación, postergación y reserva de rango permiten que la autonomía de la voluntad desempeñe un rol dentro de normas mayoritariamente estatutarias.
La excepción del sistema de rango de avance lo tenemos en el derecho concursal, en la doctrina establecida por el art. 123 de la Ley N° 24.522 que establece: Inoponibilidad y acreedores de rango posterior. Si en virtud de lo dispuesto por los arts. 118, 119 y 120 resulta inoponible una hipoteca o una prenda, los acreedores hipotecarios o prendarios de rango posterior sólo tienen prioridad sobre las sumas que reconocerían ese privilegio si los actos inoponibles hubieran producido todos sus efectos. Ingresan al concurso las cantidades que hubieran correspondido percibir al acreedor por los actos inoponibles, sin perjuicio de las restantes preferencias reconocidas.
Es decir, si se declara inoponible una hipoteca o prenda en el marco de un proceso de ejecución universal, las otras hipotecas y prendas no avanzan en el rango, ese lugar es ocupado por los acreedores quirografarios. Es lógica la solución de la LCQ porque la inoponibilidad juega a favor de la masa de acreedores. Si la quiebra cesa por alguna causal de extinción, ejemplo de ello podría ser por avenimiento, al desaparecer la masa de acreedores la hipoteca vuelve a estar vigente. En caso de haberse declarado la nulidad de la misma, se produce el rango de avance, porque se ha borrado la garantía y sus efectos y no volvería a estar vigente por extinción de la quiebra.
III. La posibilidad y licitud de concertar negocios de rango [arriba]
La existencia de un grado de prelación, es decir, del rango, hace a la esencia del orden público en los derechos reales. Sin embargo, les es permitido a los distintos titulares concertar negocios jurídicos que impliquen mutaciones en la ubicación de las jerarquías. No afecta la faz estatutaria que cierto gravamen goce de un determinado emplazamiento y otro de uno inferior; los cambios a producirse no versan sobre el mecanismo fundamental del rango. El rango y sus efectos continúan, solo cambian la ubicación de las garantías en virtud del negocio efectuado.
En la negociación del rango no existe una cesión, hay una modificación en la escala de jerarquía de distintos acreedores de derechos reales compatibles entre sí, subsiste la prelación existiendo un intercambio de sujetos.
La cuestión sobre su posibilidad en el derecho argentino ha quedado zanjada con las disposiciones contenidas en el art. 3135 del Cód. Civ. y el art. 19 de la Ley N° 17.801.
El primero norma, en la parte que interesa en este sector de este trabajo, dispone: “al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar”.
El segundo, aplicable a todos los derechos reales registrables, menta: “La prioridad entre dos o más inscripciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad debe resultar de los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formular con precisión y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando a que ésta sea compartida”.
El párrafo de este último artículo instaura el principio de prioridad registral, basado en la fecha y número de presentación de los documentos. A su vez, gracias a su párrafo final, es posible que se estipule diversos negocios que afecten la virtualidad propia del mentado principio [9].
IV. Los créditos subordinados [arriba]
El art. 3876 en su nueva versión modificada por el art. 76 de la Ley N° 24.441 establece: El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores.
Puede convenirse la postergación de los derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futuras del deudor.
Los acreedores pueden convenir con el deudor que sus créditos recién se harán efectivos una vez que se cobren otras deudas que pueden ser presentes o futuras. Supongamos que una empresa se encuentra en dificultades financieras y se le ofrece un crédito con la condición que los acreedores decidan postergar su cobro. De esta manera, estos créditos quedan subordinados a que se cobre primero el nuevo crédito. Existe el establecimiento de una postergación en el cobro de determinados créditos, que suelen ser quirografarios.
En caso de concurso el art. 41 LCQ establece la subsistencia de los “créditos subordinados”[10]: “Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos créditos una categoría".
En consecuencia, desde la sanción de la Ley N° 24.441 los acreedores pueden negociar la postergación en el cobro de sus créditos, no distinguiendo la norma si dichos créditos son quirografarios o privilegiados.
En caso de quiebra, el art. 250 establece la subsistencia de la subordinación: “Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la postergación de sus derechos respecto de otras deudas presentes o futuras de éste, sus créditos se regirán por las condiciones de su subordinación”.
Bibliografía
- LAFAILLE, Héctor - ALTERINI, Jorge Horacio. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Buenos Aires, La Ley – Ediar, 2010.
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[1] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emerito por la Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de la Pampa y de la Pontificia Universidad Católica Argentina .
[2] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina y Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
[3] Deviene muy claro en este aspecto el art. 3210 del Cód. Civ.: “Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituído”. (la negrita no pertenece al original). Véase art. 2223 del Cód. Civ. y Comercial recientemente sancionado.
[4] art. 19 de la Ley Nº 17.801: “La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerán por la fecha y el número de presentación asignados a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el art.40. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultanea, la prioridad deberá resultar de los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida”. El flamante Cód. Civ. y Comercial que entrará en vigencia el 1º de Enero de 2016 no innova en este punto.
[5] art. 5 de la Ley Nº 17.801 (según Ley Nº 20.089): “Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contadas desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación”. Este punto no ha sido modificado por el nuevo Cód. Civ. y Comercial.
[6] Se encuentra adoptado por el Cód. Civ. en su versión originaria, tal como lo concibiera Vélez Sarsfield. El ejemplo más elocuente estriba en la hipoteca, que fuera el único derecho real registrable del Codificador. También el art. 3210 ya trascripto en la nota nro:3 se torna prueba harto elocuente de ello.
[7] El otro sistema se denomina como “rango fijo”: en él, cada hipoteca mantiene su emplazamiento. Si se extingue la primera, la segunda no ocupa su lugar; subsiste el valor residual de cobro. El dueño posee la capacidad de afectarla a otra persona. Este fenómeno, cancelación de una hipoteca de rango superior y supervivencia de la potencialidad de afectación en el mismo grado, constituye la razón que se lo denomine “hipoteca de propietario”. Resulta ser el mecanismo que ha optado el derecho alemán. Es tan diverso al modelo clásico romanista que a criterio de Gierke, se torna el tipo más caracterizado de los derechos reales sobre cosa propia. Véase LAFAILLE, Héctor - ALTERINI, Jorge Horacio. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Buenos Aires, La Ley – Ediar, 2010. Tomo IV, pág.543.
[8] Recordar que el artículo art. 19 de la Ley Nº 17.801 (según Ley Nº 20.089), trascripto en la nota nro: 4, permite a los interesados apartarse del principio que establece la norma.
[9] Una adecuada interpretación finalista conduce que la excepción contenida en el último párrafo del art. 19 de la Ley Nº 17.801 sea vinculado tanto al primero como al segundo. Opera tanto sobre el principio cronológico registral como el orden de prioridades establecido en las escrituras simultáneas.
[10] En el derecho comparado, se emplea un concepto diferente de crédito eventual: son aquéllos que son postergados en el cobro mediante ley. Verbigracia, la ley alemana regla tal situación en varios de sus institutos. Según el parágrafo 39, se pagan con subordinación a los restantes créditos "los intereses de los créditos de los acreedores de la insolvencia que se acumulen a partir de la apertura del procedimiento... Los gastos que se originen para cada uno de los acreedores de la insolvencia como consecuencia de su participación en el procedimiento... las sanciones pecuniarias, multas, correcciones disciplinarias económicas... Los créditos originados por una liberalidad del deudor. Los créditos del socio a la devolución del préstamo...". El parágrafo 327, reglando el procedimiento de insolvencia de la herencia, determina que "con subordinación a los créditos señalados en el parágr. 39, son satisfechos... las obligaciones frente a los legitimarios; las obligaciones derivadas de mandas o legados..., las obligaciones frente a los implicados en la herencia del hijo legítimo”.
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