Daños y Perjuicios en la Filiación
Por Silvina M. Masci
Toda persona tiene, desde el punto de vista biológico, un padre y una madre, pero para que esa relación familiar trascienda al plano jurídico deben realizarse los trámites idóneos que la ley establece para ese fin.
Una realidad se presenta cuando los padres están casados y otra distinta cuando no lo están, pero que haya un tratamiento legislativo diferente - como por ejemplo para atribuir la paternidad en uno y otro supuesto - no implica que los derechos emergentes de estos vínculos filiales deban ser distintos.
Dentro de un vínculo familiar resulta primordial que una persona sepa quién es, cuál es su origen, su nombre, quiénes son sus padres, para poder ejercer su derecho a la identidad biológica.
La prevalencia del interés familiar encuentra hoy un respaldo incuestionable a través de la consagración con jerarquía constitucional de normas contenidas en múltiples tratados internacionales ratificados por nuestro país. Hoy podemos hablar de un reconocimiento internacional y constitucional del derecho a la identidad, derecho que abarca el vínculo materno y el paterno.
“No cabe hesitación que en la segunda mitad de este siglo ha tenido concreción una nueva disciplina jurídica, esto es, el derecho internacional de los derechos humanos que, a nivel convencional, ha generado una serie de instrumentos y tratados internacionales, que han servido para “oxigenar” al derecho interno, confiriéndole pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una pantalla protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre”1.
Desde ese punto de mira repárese que tanto la Declaración Universal, como la Declaración Americana, como el Pacto de San José de Costa Rica, como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y la Convención de los Derechos del Niño, han diseñado un conjunto de reglas y pautas, en el sentido que vengo señalando, protegiendo el derecho a la familia, los derechos del niño, el derecho a la personalidad, etc…
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, sostiene en su Preámbulo que las potestades de cada uno están condicionadas por las de los demás, lo que ratifica nuestra posición en el sentido que si el hijo tiene derecho a solicitar su reconocimiento; su padre, si no cumple con ese “deber”, cae en ilicitud.
La Declaración Universal de la O.N.U. dispone en su art. 6 que todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, criterio ratificado por el art. 3 del Pacto de San José de Costa Rica, de similar tenor a lo normado por el art. 16 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U.
El citado artículo del referido documento interamericano puso énfasis en recalcar que los sujetos de derecho son las personas. Los atributos que generalmente se le reconocen a éstas son el nombre, el estado civil, la nacionalidad, etc.
Justamente el art. 18 del mencionado instrumento consagra el derecho al nombre, que faculta al hijo a utilizar el apellido de sus padres. Es este un típico derecho a la identidad, ya que da la posibilidad de tener un nombre propio que diferencie a una persona de las demás (conf. art. 24.2 del P.I.D.C.P.).
En tal orden de ideas el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica: Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que todo niño en su condición de menor tiene derecho a las medidas de protección por parte de la familia y el Estado.
“Con similar sentido la “Declaración de los Derechos del Niño” proclamada por la Asamblea General de la O.N.U., el 20 de noviembre de 1959” 2 habla de la “obligación”, entre otras, de los padres de cuidar y respetar a los niños.
La reforma de la constitución nacional de 1994 ha significado una modificación importante al derecho de filiación.
En efecto, mediante el enunciado del art. 75 inc. 22 se han incorporado al texto constitucional una serie de tratados referidos a los derechos humanos, alguno de los cuales tiene incidencia directa en el tema que nos ocupa. De acuerdo con la norma citada, los tratados y concordatos incorporados tienen, una jerarquía superior a las leyes, y esto significa, asimismo, que la legislación interna debe ser confrontada en cada caso con las normas internacionales, ya que aquéllas no podrán estar en contradicción con éstas. A su vez, la Convención de los Derechos del Niño (aprobada por Ley Nº 23.849) y aplicable a los menores de 18 años, le impone a los padres una serie de “deberes” (arts. 3, 5 y 18), y le confiere a los hijos el “derecho” de conocer a sus progenitores (art. 7), y a tener su identidad (art. 8.2) El art. 3 de la Convención sobre Derechos del Niño dice “En todas las medidas concernientes a los niños, que adopten las instituciones públicas y privadas, los tribunales, los órganos legislativos o las autoridades administrativas, deberá atenderse primordialmente el Interés Superior del Niño” El art. 32 de la aludida Convención, remarca esa dupla a la que antes hice referencia:
“deberes y derechos”, de donde se infiere que si el padre no acata los derechos de su hijo, incumple sus deberes. De este precepto surge expresamente que toda persona tiene “deberes” para con su familia (ap. 1) y que los derechos de la persona están limitados por los derechos de los demás (ap. 2).
El art. 17 inc 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, menciona textualmente “La Ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
Por su parte el art. 7 establece: El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
El art. 8 de la Convención de Derechos del Niño establece que los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño, a preservar su identidad, incluida nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley.
A su vez el art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, repite este principio sustancial de sus derechos por lo que no cabe efectuar distinciones que no respondan a una realidad jurídica diferenciada. Es claro que no se vulnera este principio cuando la Ley Nº 23.264 hace referencia a la filiación matrimonial distinguiéndola de la extramatrimonial, porque reposan, entonces, en situaciones fácticas diferentes.
Este derecho a la identidad ha quedado receptado por el art. 11 de la Ley Nº 26.061 que establece:” Las niñas, niños y adolescentes, tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia.
Constituye un derecho del hijo tener su emplazamiento legal, y no una facultad de los padres hacerlo posible.
El derecho a la identidad se encuentra plasmado, permitiendo el reconocimiento por parte de los padres de sangre, y si ello no ocurre, posibilitando la acción judicial para lograr el emplazamiento forzado en ese estado.
Resulta incuestionable que la falta de reconocimiento voluntario, constituye un obrar ilícito que vulnera el derecho del hijo a ser emplazado en el estado de familia que le corresponde a su filiación.
Por el contrario, cuando una persona reconoce como hijo propio a otro con el que no tiene relación de sangre, está contrariando el derecho a la identidad de éste.
Como corolario de lo expuesto, “los padres tienen una serie de obligaciones y deberes con sus hijos, y éstos gozan de un conjunto de derechos, entre ellos el de la personalidad jurídica, el derecho al nombre, el derecho a conocer su identidad, cuyo incumplimiento genera responsabilidad” 3.
II.- Caracteres de la responsabilidad civil extracontractual [arriba]
* Sujeto pasivo: En este caso, el sujeto pasivo del daño moral es el hijo no reconocido, quien resulta damnificado directo. No cabe invocar el daño moral sufrido por la madre ante el no reconocimiento de su descendiente por el otro progenitor.
El perjuicio que deriva de la falta de emplazamiento en el estado filial que le corresponde a una persona es indudable y coloca a esa persona en una situación desventajosa desde el punto de vista individual y social. Ese perjuicio se incrementa con el paso del tiempo; a mayor edad, y mayor la cantidad de vinculaciones sociales mayor será el daño causado4.
* Sujeto legitimado: Para exigir la reparación, coincide con el sujeto pasivo.
* Carácter del daño sufrido: “El daño sufrido por el no reconocido es no patrimonial.
El hijo lo experimenta al verse privado del apellido de su o sus progenitores, por ser considerado carente de padre en el ambiente de desenvolvimiento social, por saberse rechazado por éste, padeciendo un sentimiento de inferioridad, de desprotección espiritual, de inseguridad al no encontrarse con la presencia paterna visible cierta, responsable”5.
* Prueba: Es estimado, en general, que el daño moral debe tenerse por acreditado por la sola comisión del hecho antijurídico.
* Antijuridicidad: El comportamiento ilícito puede consistir en un actuar o en un omitir. La omisión excede el ámbito de lo previsto por el art. 1074 del Cód.
Civil, porque lo prohibido no es solamente lo explícitamente reprobado por los textos sino también lo descalificado por la preceptiva legal. La antijuridicidad de la omisión proviene de la violación de un deber jurídico de obrar pero también de la imposición de buenas costumbres, el orden público, la buena fe, y el ejercicio no abusivo de los derechos.
* Relación de causalidad: Los tribunales están contestes en que la indemnización es resarcitoria y no punitiva y en que importa el daño causado, por la actitud omisa del progenitor, se deba ésta a la intención de dañar o a un no obrar negligente.
Hay una relación incuestionable entre la omisión y el daño sufrido por el hijo.
* Procedencia de la indemnización del daño material:” También puede existir un daño material que deberá ser demostrado en cada caso en particular, como así la consiguiente vinculación entre la falta de reconocimiento voluntario y el perjuicio material sufrido”6.
El mismo resulta indemnizable si se invocan concretamente los perjuicios de la especie sufridos por el hijo como consecuencia de no haber sido reconocido y se presenta como cierto, actual o futuro, probándoselo debidamente. No se indemnizaría un daño abstracto o la simple eventualidad de padecerlo7.
* Pérdida de chance:” También resulta indemnizable la pérdida de chance por no haber estado emplazado conforme a su vínculo ya que, con ello puede haber sufrido las consecuencias de no haber contado con los recursos que el padre debió haber aportado. Ello pudo haber redundado en una atención de salud no totalmente adecuada, en una educación más deficiente, en la falta de adquisición de conocimientos en áreas extracurriculares, como idiomas, computación, en la reducción o inclusive la carencia de actividades de esparcimiento, en el desenvolvimiento en un entorno social diferente y, en suma, todo aquello a lo que podía haber accedido si el padre hubiera realizado el emplazamiento en tiempo oportuno”8.
* Eximentes de responsabilidad: Para que la conducta ilícita realizada por el progenitor no reconociente se pueda traducir en una responsabilidad legal deberá haberse efectuado sin que existan causas graves que justifiquen ese proceder. Tendría que ser omitido el reconocimiento mientras la persona involucrada se encontrara con discernimiento, intención y voluntad, por lo que, si carecía de alguno de estos elementos, su conducta no habría sido voluntaria.
La posibilidad de actuar tiene que haber estado vigente por cuanto, si existió un hecho irresistible que constituyera una causal de fuerza mayor o esa persona se encontrara en un estado de necesidad que le impidiera actuar, no podría derivar una responsabilidad civil de la inacción justificada.
Esto significa que el comportamiento omisivo debe ser imputable a la persona que se encontraba habilitada para realizar el emplazamiento filial.
III.- Responsabilidad por la falta de reconocimiento voluntario [arriba]
El art. 247 del Cód. Civil establece “La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal”.
Por su parte el art 248 dispone:
El reconocimiento del hijo resultará:
1- De la declaración formulada ante el Oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente.
2- De la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido.
3- De las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental…
Y continúa diciendo que es aplicable a la madre en igual sentido cuando no hubiera tenido lugar la inscripción prevista en el art. 242.
El caso más frecuente se presenta cuando el hombre omite reconocer voluntariamente a su hijo. Sin embargo también es posible que esa conducta sea mantenida por la madre.
La primera sentencia que hizo lugar a este tipo de resarcimiento fue dictada en el año l988 por la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, antes de la reforma constitucional del año 1994 y sin embargo ya se entendía que la omisión del reconocimiento voluntario constituía un hecho ilícito porque violaba el art. 19 de la Constitución Nacional y los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil en cuanto establecen como principio la prohibición de dañar a otra persona y el 1071 del C.C. que veda el ejercicio abusivo de un derecho, en este caso referido a la facultad para reconocer a un hijo cuya omisión resultaría abusiva9.
A partir de la sentencia citada, se ha generalizado la admisión de la responsabilidad derivada de la falta de reconocimiento voluntario de un hijo. Ha quedado desvirtuado el fundamento esgrimido por los padres reticentes al sostener que siendo el reconocimiento un acto voluntario, es potestativo realizarlo y, por lo tanto, no puede su omisión constituir una conducta antijurídica.
Pero, cuando en los arts. 249 y 250 del C.C. se enuncian los caracteres del reconocimiento no se menciona que se trate de un acto potestativo.
Por otra parte, la acción conferida por el 254, 2 párrafo, CC para reclamar la filiación extramatrimonial contra quien el titular de ella considere su padre o madre, está poniendo de manifiesto que existe el deber de reconocer y que su omisión permite accionar para obtener el emplazamiento forzado.
El art. 1066 del Cód. Civil debe ser interpretado dentro de la urdimbre general de disposiciones que protegen a la familia, las que, si bien atribuyen carácter unilateral al reconocimiento del hijo por el padre (art. 248 y concs. Cód. Civil), consagran simultáneamente el derecho de éste a reclamar su filiación (art 254 y concs. del Cód. Civil) y castigan a quienes no lo hicieren voluntariamente durante su menor edad (art. 3296 bis del mismo Código)10.
Sostiene Zannoni: “Se atribuirá responsabilidad a quien no pueda justificar un error excusable que obsta a la culpabilidad de quien, más tarde, es declarado el padre o la madre”11.
Por el contrario, si no se alegan razones atendibles y el demandado no se presta a la realización de las pruebas biológicas que puedan demostrar la existencia o la carencia del vínculo filial que se le atribuye, el resarcimiento por los perjuicios causados será indudable, ya que se trata de una conducta dolosa o culposa que genera responsabilidad civil.
IV.- Resarcimiento del daño moral [arriba]
El daño moral tiene carácter resarcitorio y no punitivo, por lo que la responsabilidad resultará del dolo o de la culpa. La medida de la responsabilidad resultará de la relación de causalidad entre la acción ilícita y el daño. La cuantificación del daño moral se hará teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y la reparación consistirá en la entrega de una suma de dinero que tenderá a resarcir el dolor y los padecimientos sufridos por la víctima del obrar ilícito.
La jurisprudencia tiene establecido que el daño moral no requiere prueba, pues se demuestra con la verificación de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamante y la omisión antijurídica del demandado. Transitar por la vida sin más apellido que el materno y sin poder alegar la paternidad, causa, en cualquier persona, un daño psíquico marcado12.
V.- Responsabilidad de la madre por la falta de reconocimiento [arriba]
La madre es la única conocedora de su intimidad y por consiguiente es ella la persona que sabe o debería saber el nombre del padre del hijo que ha concebido.
La reforma implementada por la Ley Nº 23.264 ha procurado que todo hijo tenga un vínculo materno a través del procedimiento, previsto por el art. 242 del Cód. Civ. y se ha buscado, en la medida de lo posible, que se determine la paternidad, inclusive con la intervención estatal, siguiendo el trámite que contempla el art. 255.
Sin embargo, este último propósito puede resultar entorpecido por el accionar de la madre que no ha informado al padre sobre el embarazo y posterior nacimiento, que se niega a promover, en representación de su hijo, la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial, cuando no concurre o no brinda información al defensor de menores y, finalmente, cuando niega la conformidad para que este funcionario promueva la demanda de emplazamiento.
De todas estas conductas resultará que el hijo no tendrá un emplazamiento paterno, con la consiguiente violación de su derecho a la identidad. Esa omisión de la madre que no hace posible obtener la filiación paterna configura una conducta antijurídica.
Cuando la madre no comparece ante el defensor de menores o no brinda información para que este funcionario cite al posible padre y procure obtener el reconocimiento, está provocando que su hijo quede sin emplazamiento paterno.
A pesar de la opinión de Grossman y Arianna, quienes entienden que cabe que sea traída por la fuerza pública, la madre no se encuentra obligada a concurrir ante el funcionario en cuestión. El derecho a resguardar su intimidad , al no revelar la identidad de la persona con la cual ha mantenido relaciones sexuales, que se encuentra amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional, se mantiene incólume en tanto esas acciones privadas no perjudiquen a un tercero, y es evidente el perjuicio que resultaría para el hijo si no facilitara la acción de emplazamiento.
5.1 Responsabilidad de la mujer por la falsa atribución de paternidad a un hombre
Es conocido que la ley presume que el marido es el padre de los hijos que ha tenido su esposa desde la celebración del matrimonio, y hasta los diferentes momentos que surgen del art. 243 del Cód. Civil.
Cuando la esposa, consciente de que su cónyuge no es el padre de su hijo, lo inscribe como tal, estableciendo un vínculo jurídico que no coincide con la realidad biológica, está obrando ilícitamente, por cuanto se vulnera no sólo el derecho a la identidad del hijo sino también el del marido, que es tenido como padre cuando realmente no lo es.
La jurisprudencia ha resuelto:” Existió culpa de los padres biológicos al permitir que el actor se emplazara en el estado de padre de tres personas con quienes no lo unía nexo biológico alguno, por el solo hecho de que el actor era el marido de la madre. Puede condenarse a pagar daños y perjuicios por falsa atribución de paternidad a un ex cónyuge aunque el divorcio se halla dictado por mutuo con- sentimiento porque ambos procesos son independientes, y el hecho ilícito que se discute no importa un reexamen de la causa del divorcio13.
5.2 Reconocimiento complaciente
El mismo tiene lugar cuando una persona reconoce a un hijo a sabiendas de que no tiene vínculo biológico con él. En este caso ha existido un obrar deliberado para emplazar a una persona en un estado de familia que no corresponde con la realidad biológica y es incuestionable que se está alterando el derecho a la identidad de la persona reconocida.
En este caso el daño producido por la identidad vulnerada se verá agravado por cuanto se ha debido ostentar otra que puede haber resultado todavía más dañina que la falta de vínculo.
5.3. La acción de daños y perjuicios
La acción de daños y perjuicios por falta de reconocimiento voluntario requiere que la persona se encuentre emplazada en el estado de hijo de quien va a ser demandado.
También es posible que se acumulen la acción de reclamación de la filiación extramatrimonial y la acción de daños y perjuicios, pero en este supuesto, la procedencia de la segunda estará supeditada a que la primera sea acogida.
Si el hijo es menor al momento de plantearse la acción, deberá actuar a través de un representante legal, ya sea su madre, un tutor o, si es mayor de edad incapaz, de un curador.
La acción debe estar dirigida contra el padre, y si éste hubiere caído en incapacidad, luego de haber conocido el embarazo, actuará a través de su curador.
La prueba debe estar destinada a acreditar el perjuicio y, si éste es material, deberá demostrarse concretamente el daño sufrido.
Si es moral deberán acreditarse las circunstancias de hecho que permitan la cuantificación del mismo.
La acción prescribe a los dos años de haber quedado emplazado en el estado de hijo.
En el caso de la acción de daños y perjuicios contra la madre por su actitud omisiva respecto del vínculo paterno, deberá acreditarse la maternidad y las circunstancias de hecho referidas al comportamiento de la mujer que obstaculizaron el emplazamiento con el padre.
Si el hijo es menor y ha obtenido el emplazamiento paterno podrá ser representado por éste, o por un tutor o por el defensor de menores, y si fuera mayor de edad incapaz, por su curador.
En este caso, también es posible plantear conjunta o separadamente la acción de daños contra el posible padre porque se trata de perjuicios que derivan de personas y de comportamientos diferentes.
La acción debe ser entablada contra la madre y si ésta hubiera caído en incapacidad luego del nacimiento, actuará representada por su curador.
La prescripción es de dos años desde que se produjeron los hechos que ocasionaron el daño.
En caso de demandarse por la falsa atribución de la paternidad, la acción se encontrará expedita cuando se haya producido el desplazamiento de la paternidad.
La acción deberá ser entablada contra los responsables del engaño y el plazo de prescripción de dos años se computa a partir de la sentencia que ha dejado sin efecto la falsa atribución de la paternidad.
Cuando se demandan los perjuicios resultantes del reconocimiento complaciente deberá haberse extinguido ese vínculo, encontrarse el actor emplazado conforme a su vínculo biológico y además demostrarse que el reconociente obró con conocimiento de la falta de relación de sangre. También en este caso podrá acumularse la acción de daños a la acción de impugnación del reconocimiento.
Si el actor es menor deberá intervenir mediante su representante legal, o bien por intermedio del defensor de menores.
La acción debe dirigirse contra la persona que ha efectuado el reconocimiento complaciente.
El plazo de prescripción comienza a correr desde que quedó sin efecto el reconocimiento y es de dos años”14.
Notas:
1 Gros Espiell, “Derechos Humanos”, Perú, 1991, págs. 1527
2 Véase “Derechos Humanos. Recopilación de Instrumentos Internacionales”.
3 SCBA Ac. 90255 S 19/2009/2007.-
4 El titular de la acción de reclamación es el propio menor, sin perjuicio de que aquélla sea ejercida por la progenitora. E D, 205-329 19/2012/2002.-
5 Méndez Costa María Josefa. “Visión Jurisprudencial de la Filiación”. Rubinzal Culzoni editores Méndez Costa. pág. 172.
6 Azpiri Jorge O..“Juicios de Filiación y Patria Potestad”. Hammurabi. José Luís Depalma Editor. Pág. 295.
7 Méndez Costa María Josefa. Obra citada pág. 176.
8 Azpiri Jorge O. Obra citada pág. 295.
9 La falta de reconocimiento del hijo propio engendra un hecho ilícito, que hace nacer, a su vez, el derecho a obtener un resarcimiento en razón del daño moral que puede padecer el hijo. La filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente y el hijo tiene derecho a un resarcimiento del agravio moral. Debe tenerse por acreditado el perjuicio al menor por la sola comisión del hecho antijurídico- negativa a reconocer al hijo propio- desde que se trata de una prueba in re ipsa que surge de los hechos mismos. Cám. Apel. Civ. y Com. Sala I, 13/2010/1988, “E, N c/G F C N “LL 1989 E-563.
10 SCBA, 28/194/1998. JA 1999-III-461.
11 Zannoni, “La responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo”. LL, 1990-A-4.-
12 CN Civ. Sala L 23/2012/201994, LL 1995-E-11.
13 La Cámara Nacional Civil y Comercial de San Isidro - Sala I - 20/ 2 /2004, publicado en JA 2004 III -387
14 Azpiri Jorge O. Obra citada Pág. 307/198.
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