Sociedad unipersonal y extensión de responsabilidad

Una visión desde la óptica de la teoría de la Empresa

El Poder del Directorio en relación con el Accionista

Dr. Héctor O. J. Blanco Kühne

El tema que nos ocupa en el presente es, analizar, quién detenta el poder de decisión en la Sociedad de un solo socio, si el accionista o el directorio, partiendo de la óptica de Thomas Kühn referido al paradigma.

Nosotros nos preguntamos a partir de allí ¿existe un paradigma sobre el gobierno de la Sociedad de un solo socio?

Desde que Thomas Kühn, publicara su célebre libro “The Structure of Sientific Revolutions”, no parece que en el ámbito de la Filosofía de la Ciencia se hayan puesto de acuerdo sobre lo que es un paradigma y sobre la importancia del concepto para la lógica de la investigación científica.

Si por paradigma entendemos un conjunto de conocimientos y de teorías que permiten explicar razonablemente la realidad, cabría preguntarse-en efecto- si podemos hablar hoy de la existencia de un paradigma en el campo del denominado Gobierno de la Empresa.-

El tema no es de poca importancia ya que el punto estriba precisamente en determinar y circunscribir el siguiente punto:

La separación entre Propiedad y Control, o dicho de otra forma, la separación entre la función de dirección en razón de la administración de los recursos financieros y /o económicos , que son aportados por el accionista - inversor que a la postre es el único socio, o dicho de otro modo es decir ¿ quién es el que detenta y ejerce el poder: el socio que aporta el capital o el que lo administra?

¿Esto es una relación contractual o extracontractual?

Existe un contrato por el cual queden especificados todos los posibles – es decir actuales y futuros - derechos y obligaciones de las partes. 

Se genera asi un problema llamado de Agencia, un problema consistente en garantizar la protección de los derechos que corresponden al propietario de los fondos aportados a la sociedad, ahora devenido ens único socio y accionista, frente a la actuación del Órgano de Administración, quien es el que posee por ley, la capacidad de administrar los fondos, es decir del capital que luego se transformará, en el patrimonio de la empresa.

Aquí se plantea un verdadero dilema consistente en resolver ¿Qué es lo que induce a un inversionista, colocar fondos en manos de un tercero para que los administre, gestione, etc, sabiendo que lo normal será que este órgano a través de sus integrantes se apropiará de buena parte de las utilidades que estos fondos generen?

El tema no se agota aquí sino que es punto de partida de un largo camino llamado Eficiencia económica y de gestión. Es decir utilizar los fondos en actividades limitadas al ejercicio del cumplimiento del objeto para el cual se creó la sociedad, Art 11. de la LS.y que debe ser preciso y delimitado.-

Hasta aquí los problemas que fundamentan el planteo del presente trabajo.

Partimos para su desarrollo de fijar que las normas de la ley de sociedades Comerciales, de alguna manera protegen aunque no en forma contundente y tampoco muy clara los derechos del socio único, estos derechos se deberían ejercen en determinados ítems, como ser: el control de la gestión y administración de los recursos, la aplicación y el modo, la oportunidad, el cumplimiento de las cargas sociales e impositivas, el seguimiento del cumplimiento de los contratos, el poder ejercer un poder de decisión sobre que actos realizar o no. 

Pero el hecho es que el socio único, es solo aportarte del capital, y que la administración de esos fondos está a cargo del Directorio.

No obstante ello, su poder no es omnímodo ni total ni absoluto, ya que el accionar de los administradores esta alcanzado por normas especificas, como ser el art 59 , y el 274 , referidos a la responsabilidad por el mal desempeño en el cargo, y también a través del ejercicio de las denominadas acciones de responsabilidad y ya sean las sociales o individuales que siempre al decir del art 279 quedan en cabeza de los accionistas y terceros.-

Pero en la realidad todo este cuerpo normativo es solo de aplicación al final de una relación que es tendiente a iniciar demandas por los daños y perjuicios derivados de una mala actuación, pero que no son en realidad recurso de aplicación en la dinámica ordinaria del devenir de los actos de administración, y es aquí que se dividen las aguas, por un lado el socio que es aportarte del capital y por el otro poder de decisión consistente entre otros actos en determinar en cómo aplicar esos recursos financieros, en actos de gestión y aplicación de fondos .

Recordamos en la Teoría Clásica que el capital está integrado por la suma de los aportes –en dinero o especie- de los diferentes accionistas y se configura en acciones expresando su cuantía en pesos a valor nominal. 

Este concepto de Capital en la Sociedad Unipersonal, es lógicamente aportado por un único socio, que será el que detente en su poder la suma de las acciones que representen al capital de la sociedad.

Es dable destacar para que quede en claro que es el socio único, el que aporta el capital social. 

Por imperio de la ley de sociedades, se desprende claramente este concepto art, 1. Pero además se determina que en éste caso este único socio integrante de la SAU, debe contar necesariamente con un Directorio compuesto por tres miembros y también con una sindicatura Plural.-

El tema que pongo en consideración, es como es la relación del inversionista –socio- con el directorio.- de acuerdo a la teoría de la Agencia y cuál es el poder que el único socio posee, en relación a tres Directores, que cumplen una función específica de carácter administrativo y dentro de un marco legal cual es administrar los fondos aportados por el socio, no en aras de su único beneficio sino de la sociedad y de los demás actores que se vinculan con la sociedad, ya sea estas relaciones Endógenas Ej. Los Trabajadores o el socio con el directorio y con la Comisión Fiscalizadora y Exógenas, los Proveedores, los Clientes, el Estado, las Entidades Financieras, es decir con el mercado.-

Un ingrediente a tener en cuenta en esta visión que postulo es que en la actualidad hay una fuerza motriz que rige la asignación y organización de los recursos dentro de las sociedades a modo del concepto del ya conocido Estado de Origen y Asignación o Aplicación de Fondos ,y este poder , que emerge de la teoría de la Administración y de la Contabilidad es precisamente el que necesariamente ejerce el Directorio, que se traduce en el poder de la toma de decisiones y en el camino a seguir en el diseño del Plan de Gestión o Plan de Negocios. 

Este poder no surge de la buena administración solamente sino que responde a roles precisos establecidos en la ley de Sociedades Comerciales a través de normativa específica, en cuanto cual es el rol a cumplir de los Administradores, la forma en que deben actuar, su responsabilidad actos permitidos de administración ordinaria, etc. establecido en los art 59, y 274 ss y concordantes. 

En este aspecto tres son las premisas a considerar:

1 -La fuerza motriz que está transformando la naturaleza de las empresas es el conocimiento.

2- El activo dominante de las empresas modernas ya no es el capital físico, sino que es el conocimiento: el capital intelectual 

3- Quien gestiona el conocimiento dirige y controla el proceso de cambio empresario

Tradicionalmente se consideraba que la fuente dominante de valor eran los activos económicos y financieros, y la propiedad de las acciones eran la fuente dominante del poder y del control.

Actualmente podemos hablar de un concepto de cultura de la empresa, y que en el aspecto dirigido al manager ha devenido en una fuente de poder que detentan los directores.

El problema que aquí se plantea para el gobierno de la empresa es que el conocimiento es un activo fuertemente vinculado a los individuos que lo detentan.

El poder de control respecto de la asignación de esos fondos aportados en su totalidad del propietario de la empresa, es relativo. 

Esto constituye un nuevo desvelo para el accionista, que ya no necesitan solamente alinear solo sus intereses al desarrollo del capital invertido en la sociedad sino que, además estén los administradores que son los poseedores del capital intelectual de la empresa- alineados con los intereses del accionista, y todos en común en beneficio de la sociedad como persona jurídica .-

Otro de los desvelos del accionista es evitar que el capital intelectual se vaya o se disipe de su empresa, y por lo tanto el debe buscar fórmulas que incentiven a permanecer y maximizar su rendimiento individual a favor de la S.A.U., esto es lo que constituye el denominado concepto de gestión del conocimiento.

El Concepto del Capital Social

El concepto de capital social está compuesto de cuatro principios esenciales:

• Principio de unidad: el capital debe ser único y singular 

• Principio de determinación del capital: El capital debe ser suscripto íntegramente, fijado en forma exacta y precisa

• Principio de efectividad: Deben integrarse efectivamente tanto los bienes dinerarios como los no dinerarios, considerando su existencia y valuación, para el caso de estos últimos debiendo ser suficiente para el acabado desarrollo de la sociedad.

• Principio de intangibilidad, conservación y permanencia: El capital debe permanecer inalterado salvo por variaciones establecidas por la asamblea, en un todo de acuerdo con sus respectivas regulaciones legales.

La regulación actual establece un cambio en este concepto muy importante a tener en cuenta en relación a la SAU

En particular, y a diferencia de la S.A., la reformada Ley 19.550 en los artículos 11, inciso 4), 186 y 187 establece que tanto el capital inicial como los aumentos de capital de las sociedades unipersonales deben integrarse totalmente en el acto de la suscripción. 

Así, el socio en la Sociedad Anónima Unipersonal será responsable –lógicamente frente a terceros- por el total del capital suscrpto e integrado, y no por el capital suscripto (como si ocurre en la S.A. en que el capital sucripo puede integrarse si es dinerario en un 25% y el resto en un plazo no mayor a dos años.

Suscripción total. Capital mínimo.

ARTICULO 186. — El capital debe suscribirse totalmente al tiempo de la celebración del contrato constitutivo. No podrá ser inferior a PESOS CIEN MIL ($ 100.000). Este monto podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo, cada vez que lo estime necesario. 

[…] En las Sociedades Anónimas Unipersonales el capital debe integrarse totalmente;

Una nueva consideración conceptual y a la vez normativa es la consistente en la dirección plural y sindicatura colegiada

En la llamada teoría de la agencia, uno de los puntos a tener en cuenta es problema que consiste en:

Como garantizar la protección de los derechos residuales que corresponden al que suministra el capital o el propietario de los fondos, frente al natural apetito del guardián de los mismos: “el manager”

Algunos economistas se plantean aquí el auténtico dilema del gobierno de la empresa, ¿qué le induce a un capitalista a poner fondos en manos de un tercero para qué este los gestione, si lo normal es que este se apropie de buena parte del mismo?

Esta problemática se vislumbra en las S.A.U. con el requisito de la sindicatura colegiada –Comisión Fiscalizadora- y la dirección plural, normado en los arts. 284, 290 y 255 de la L.G.S.:

Designación de síndicos.

ARTICULO 284. — […] Cuando la sociedad estuviere comprendida en el artículo 299 —excepto su inciso 2.)— la sindicatura debe ser colegiada en número impar.

Sindicatura colegiada.

ARTICULO 290. — Cuando la sindicatura fuere plural, actuará como cuerpo colegiado, y se denominará "Comisión Fiscalizadora". El estatuto reglamentará su constitución y funcionamiento. Llevará un libro de actas. El síndico disidente tendrá los derechos, atribuciones y deberes del artículo 294.

Directorio. Composición; elección.

ARTICULO 255. — La administración está a cargo de un directorio compuesto de uno o más directores designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia, en su caso. En las sociedades anónimas del artículo 299 se integrará por lo menos con tres directores.

Si se faculta a la asamblea de accionistas para determinar el número de directores, el estatuto especificará el número mínimo y máximo permitido.

El Dilema que se presenta en la SAU ¿Quién controla a los administradores?

A nuestro entender tres son las dimensiones del problema:

1- ¿Debe o no el socio intervenir activamente en el gobierno de la empresa?, y en caso afirmativo ¿cómo y de qué manera?

El gobierno de la empresa es un proceso de supervisión y control de la dirección de la misma, por instituciones, órganos o mecanismos internos o externos, cuya finalidad es alinear los intereses de los gestores con los de los accionistas.

Conviene reflexionar brevemente sobre los componentes que intervienen en esta definición.

En primer lugar el accionar del gobierno de la empresa es un proceso, es decir una actividad permanente, no una o varias decisiones aisladas sobre aspectos tales como la estructura y remuneración de la administración, la realización de contratos, etc

En segundo lugar, es un proceso de supervisión y control, no de gestión. Esto no excluye la implementación de acciones ejecutivas para desarrollar apropiadamente las funciones de supervisión y control.

En tercer término, lo que se supervisa y controla es la gestión de la empresa, en su sentido más amplio.

Esto no quiere decir que en la empresa no existan otros interese, como los de los trabajadores, acreedores, proveedores, clientes o incluso la comunidad en general, que se ve alcanzada directa o indirectamente por la empresa.

La finalidad del proceso del gobierno de la empresa es alinear los intereses de gestores y accionistas en la dirección marcada por estos últimos, que en una economía de mercado como la actual, no puede ser otra que la maximización del valor de la empresa. 

Recalco, Valor de la Empresa y no solo del accionista.

2- La segunda dimensión, es el referido al fenómeno de la globalización, que no solo está fomentando la concentración empresarial, sino también la concentración de los inversores y como sabemos por la teoría económica el mercado hace la empresa sea necesariamente dinámica y mutantes es decir que este preparada permanentemente al cambio de factores que emergen del mercado y de las tendencias fluctuantes de las líneas por donde marcha el rumbo de los inversionistas.

Esto hace que el mercado de capitales y el flujo de estos, evidentemente, no sean constantes, y por lo tanto es que se torna siempre en inestables.-

3- La tercera dimensión del problema es el propio gobierno del los inversores en el sentido de la denominada cadena de propiedad y gestión.

Los administradores y ejecutivos de las sociedades siempre serán los que controles los recursos y tomen las decisiones de cómo aplicarlos, de qué forma y de qué modo y oportunidad.

Quizás la razón de ser en la operatoria del Directorio sea que la utilización de los recursos no pase ya por la descarnada idea del logro de beneficios a favor del inversionista sino la de dar lugar a una concepción más racional y humanizadora , con un sentido social de los concepto de los denominados beneficios de la sociedad-empresa en aras de un distribuir en el medio social de modo responsable y humanitario la actuación de la empresa, la que ahora no es vista solo como unidad de negocios sino como un medio para lograr beneficios a la sociedad en general o en un impronta especial que valore da denominada Dignidad de la persona humana, al decir de nuestro código Civil y Comercial, eleve a un rango superior a la persona humana , último eslabón de una gran cadena de valores económicos y financieros pero que a la postre hacen a la razón de la existencia del desarrollo armónico de los denominados valores jurídicos que hacen a la propia existencia y sentido del hombre en la sociedad.-

Lo que subyace en la conceptualización anterior es que la mejor forma de proteger los intereses de “todos” en el largo plazo es precisamente orientar la estrategia y el esfuerzo de la dirección a la maximización del valor de la empresa en sí. 

Esta posición es compartida con la teoría moderna de la Responsabilidad Social Empresaria, la cual contempla que la maximización del valor de la empresa debe ser más colectivo, distribuyéndolo justamente a más agentes, además, de tomar en cuenta aspectos adicionales –socioculturales y medioambientales- y no solamente los beneficios económicos, creando un alto grado de cambio y adaptación a las características y necesidades de la propia empresa, sin establecer límite a sus recursos, relaciones, productos, consideraciones, etc., con miras a la consecución de valor añadido no sólo en sus actividades y fines, sino compartiéndolo a todos los que se encuentran vinculados a la misma.

La Doctrina Social de la Iglesia (D.S.I) por su parte propone que el objeto de la economía es la formación de la riqueza y su incremento progresivo, en términos no sólo cuantitativos, sino cualitativos: todo lo cual es moralmente correcto si está orientado al desarrollo global y solidario del hombre y de la sociedad en la que vive y trabaja.

La misma Doctrina continúa indicando que la empresa debe caracterizarse por la capacidad de servir al bien común de la sociedad mediante la producción de bienes y servicios útiles.

En esta producción de bienes y servicios se debe aplicar con una lógica de eficiencia y de satisfacción de los intereses de los diversos sujetos implicados, la empresa crea riqueza para toda la sociedad: no sólo para los propietarios, sino también para los demás sujetos interesados en su actividad. 

Además de esta función típicamente económica, la empresa desempeña también una función social, creando oportunidades de encuentro, de colaboración, de valoración de las capacidades de las personas implicadas.

En la empresa, por tanto, la dimensión económica es condición para el logro de objetivos no sólo económicos, sino también sociales y morales, que deben perseguirse conjuntamente. 

La D.S.I. señala que el objetivo de la empresa se debe llevar a cabo en términos y con criterios económicos, pero sin descuidar los valores auténticos que permiten el desarrollo concreto de la persona y de la sociedad. 

En esta visión personalista y comunitaria, « la empresa no puede considerarse únicamente como una “sociedad de capitales”; es, al mismo tiempo, una “sociedad de personas”, en la que entran a formar parte de manera diversa y con responsabilidades específicas los que aportan el capital necesario para su actividad y los que colaboran con su trabajo ».

Así mismo, la D.S.I. los componentes de la empresa deben ser conscientes de que la comunidad en la que trabajan representa un bien para todos y no una estructura que permite satisfacer exclusivamente los intereses personales de alguno.

Sólo esta conciencia permite llegar a construir una economía verdaderamente al servicio del hombre y elaborar un proyecto de cooperación real entre las partes sociales.

La Doctrina Social de la Iglesia concluye reflexionando sobre que lo indispensable dentro de la empresa, es que la legítima búsqueda del beneficio se armonice con la irrenunciable tutela de la dignidad de las personas que a título diverso trabajan en la misma. 

Estas dos exigencias no se oponen en absoluto, ya que, por una parte, no sería realista pensar que el futuro de la empresa esté asegurado sin la producción de bienes y servicios y sin conseguir beneficios que sean el fruto de la actividad económica desarrollada; por otra parte, permitiendo el crecimiento de la persona que trabaja, se favorece una mayor productividad y eficacia del trabajo mismo.

La empresa debe ser una comunidad solidaria no encerrada en los intereses corporativos, tender a una « ecología social » del trabajo, y contribuir al bien común, incluida la salvaguardia del ambiente natural.

El carácter de administración de patrimonio ajeno es el determinante de la exigencia del deber de lealtad a quienes integran el órgano.

El poder de los administradores no es derivado de un contrato de éstos con la sociedad, sino que es originario, en cuanto derivado directamente del contrato de sociedad y en cuanto órgano necesario para su cumplimiento.

Los poderes que estos detentan están en la función que es propia del órgano que integran.

El directorio obra colectivamente, y la actividad decisoria del administrador termina con la aprobación de su gestión en la asamblea.

En estas pocas líneas hemos tratado de establecer muy acotadamente, la problemática de la determinación respecto de la existencia del paradigma planteado de la sindicatura colegiada exigida por la ley de sociedades comerciales y también los aspectos que hacen a la responsabilidad de los administradores y extensión de responsabilidad del socio.