Juzgado Federal de 1ª Instancia de la Seguridad Social N° 4
Buenos Aires, 19 de Marzo de 2018.-
La parte actora -Capitán de Navío de la Armada (RE)- inicia la presente demanda contra el Estado Nacional- Ministerio de Defensa- Estado Mayor General de la Armada a fin de que se le reconozca la calidad de Veterano de Guerra de Malvinas, y se ordene a la demandada la emisión del certificado pertinente y la inclusión en el Padrón de Veterano a los fines de acceder a la Pensión Honorífica de Guerra del Atlantico Sur prevista en la ley 23.848.
Sostiene que durante el conflicto bélico se encontraba destinado en la Base Naval de Ushuaia ejerciendo la función de Jefe de Artillería y Polvorines y Jefe de las Baterías de Monte Gallinero y Almanza en la Isla Grande de Tierra del Fuego.
Aduce que si bien el centro natural de su cargo era la Base Naval Ushuaia, fue desplegado a ejercer función efectiva y permanente a la Batería de Almanza junto con 50 suboficiales y soldados, provistos de 6 cañones antisuperficie de 105 mm y varios cañones antiaéreos Boffors 40/70 mm.
Detalla que la misión ordenada era mantener ese punto de despliegue para apoyar al grupo Lanchas Rápidas tipo barranqueras que operaban al este de Gable; utilizar la batería de Almanza para neutralizar una lista de blancos por prioridades que se encontraban en la Base Naval Pto Williams (Chile); operar las baterías de 105 mm y 40/70 mm, contra el tráfico enemigo que operara en el canal de Beagle.
Afirma que la situación de combate y peligro que se corría tanto para los desplegados como para las familias que decidieron no evacuar era total y real.
En base a ello, sostiene que se encuentra afectado el principio de igualdad ante la ley en contraposición de las disposiciones del art. 16 de la Constitución Nacional, con fundamento en que este princpio impide configurar a los supuestos de la norma de forma tal que se otorgue trato diferente a personas que, desde puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación de hecho.
Solicita se haga lugar a la demanda interpuesta. Cita jurisprudencia que hace a su derecho. Ofrece prueba y efectúa reserva del caso federal.
A fs. 27 el titular del Juzgado Contencioso Administrativo Federal se declara incompetente para entender en las presentes actuaciones y ordena remitir la causa al juzgado a mi cargo, asumiendo la Suscripta la competencia en base al dictamen fiscal obrante a fs. 32, que remite a lo resuelto por la CSJN in re: “Aguirre Ramón Cecilio y otros c/ EN M de Defensa s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg”.
Corrido el pertinente traslado de demanda, la accionada la contesta a mérito de la presentación obrante a fs. 42/48.
Por imperativo legal, niega todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda que no sean objeto de un expreso reconocimiento. Sostiene que la exposición de los hechos que realiza la actora en su demanda es simplemente un análisis genérico, subjetivo y carente de fundamentación.
Sostiene que muchos de ellos han sufrido efectivamente daños y el paso del tiempo y la evolución legislativa ha permitido ensayar una especie de indemnización adecuada en cada caso concreto conforme la vuleración jurídica soportada.
Sin embargo, indica que no existe en el plexo normativo el resarcimiento económico simplemente por pertenecer a un grupo de riesgo, y mucho menos cuando esa pertenencia supone el cumplimiento de las funciones que la elección de una carrera militar presupone, la que todo militar está obligado a cumplir, en defensa del bien común. Agrega que, precisamente, una de las características del cumplimiento de ese deber (el régimen bajo bandera) presupone por su naturaleza la sumisión a una situación potencialmente riesgosa.
Manifiesta en consecuencia, que ello no genera por sí mismo el derecho a un resarcimiento, ni la consideración a un beneficio previsional, destinado por su naturaleza a solventar otro tipo de contingencias.
Finalmente remarca que la parte actora pretende en el caso equiparar la actividad de los militares que no tuvieron participación directa en acciones de guerra en el conflicto bélico de Malvinas a la situación de aquéllos que efectivamente participaron en el desarrollo de acciones de combate.
Solicita el rechazo de la demanda. Opone la excepción de prescripción en los términos de la ley 18.037. Ofrece prueba y efectúa reserva del caso federal.
Rendida la prueba en la causa, se clausuró el período probando, quedando los autos en estado de dictar sentencia, previa agregación del alegato presentado por la parte actora, reservado en Secretaría.
Y CONSIDERANDO:
Tal como ha quedado planteada la cuestión de autos, corresponde determinar si el Sr. Schroeder Ricardo Enrique -Capitán de Navío retirado de la Armada- tiene derecho a ser considerado “Veterano de Guerra de Malvinas” a los fines de acceder a la pensión honorífica prevista en la ley 23.848, decreto 886/05 y concordantes.
Cabe señalar que la ley 23.848 ha sufrido ciertas modificaciones, siendo que su texto originario otorgaba una pensión vitalicia a los ex soldados combatientes conscriptos que participaron en efectivas acciones bélicas de combate en el conflicto del Atlántico Sur, y los civiles que se encontraban cumpliendo funciones en los lugares en lo que se desarrollaron estas acciones, entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982.
Que conforme el texto de la ley 24.652, se estableció que dicha pensión abarcaba a los ex soldados conscriptos de las Fuerzas Armadas que hubieran estado destinados en el Teatro de Operaciones Malvinas (TOM), o entrado efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), y a los civiles que se encontraban cumpliendo funciones de servicios y/o apoyo en los lugares mencionados, entre las fechas citadas.
El Teatro de Operaciones Malvinas (TOM) se creó como comando estratégico operacional para la recuperación de las Islas Malvinas a partir del 2 de abril de 1982. El 7 de abril se desactivó el Teatro de Operaciones Malvinas y se creó el Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS) y permaneció con dicha denominación hasta la rendición del 14 de junio de 1982.
La jurisdicción del TOM comprende: Islas Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur. La jurisdicción del TOAS abarca: Plataforma Continental, Islas Malvinas, Georgias, Sándwich del Sur y el espacio aéreo y submarino correspondiente.
Por su parte la ley 24.892 (según texto originario) dispuso la extensión del beneficio establecido por las leyes 23.848 y 24.652 al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que se encuentren en situación de retiro o baja voluntaria y no gocen de derecho a pensión alguna en virtud de la ley 19.101.
Dicha incompatibilidad se vio modificada mediante el decreto 886/05 (B.O 22.7.05) -art.3 sustituyó el art. 1 de la ley 24.892-, el cual hizo extensivo el beneficio establecido por las leyes 23.848 y 24.652 al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad que se encuentren en situación de retiro o baja voluntaria u obligatoria, ésta última en tanto no se hubieran dado las situaciones a que se refiere el art. 6 del decreto 1357/04, y que hubieran estado destinados en el Teatro de Operaciones Malvinas o entrado efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur.
Surge del considerando de la citada norma que el Poder Ejecutivo Nacional entendió que, sentado el carácter de la pensión de guerra como un reconocimiento honorífico por los servicios prestados a la Patria, no resulta razonable que la misma sea incompatible con la percepción simultánea de otra prestación previsional o retiro de carácter nacional, provincial o municipal, ambos de carácter contributivo, con ingresos provenientes del trabajo personal del beneficiario.
En tal orden dispuso, atendiendo a razones de estricta justicia que correspondía “…ampliar los alcances de las compatibilidades estatuidas por el Decreto nro. 1357/04 y por el art. 1º de la ley 24.892, modificando sus disposiciones con la incorporación de situaciones que eran consideradas incompatibles”.
Así pues, el art. 2 º del decreto 886/05, sustituyó el art. 3º del decreto 1357/04, el que quedó redactado de esta manera: “El cobro de la pensión de guerra instituida por la ley 23.848, su modificatoria y complementaria, es compatible con cualquier otro beneficio de carácter previsional permanente o de retiro otorgado en jurisdicción nacional, provincial o municipal, con la percepción de otro ingreso, con el subsidio extraordinario instituido por la ley 22.674 o con las pensiones graciables vitalicias otorgadas por las Leyes nros. 23.598 y 24.310”.
Por su parte, conforme lo establece el art. 1º del decreto reglamentario nro. 2643/90 el Ministerio de Defensa es quien tiene a su cargo la confección del listado de las personas comprendidas en el art. 1 de la ley 23.848, el cual deberá ser certificado por la autoridad que determine el Ministerio de Defensa, requisito indispensable para la concesión de la Pensión Honorífica de Veterano de Guerra.
Ahora bien, no se encuentra controvertido en autos que el Sr. Ricardo Enrique Schroeder prestó servicios en ocasión del conflicto bélico del Atlántico Sur, como Jefe de Cargo de la Artillería de la Base Naval de Ushuaia, en consonancia con el informe obrante en autos que detalla como fecha de ingreso el 14.12.81 y de salida el 8.12.82 (ver fs. fs. 93/94).
Por su parte, los testimonios rendidos en autos son coincidentes en determinar que el actor fue desplegado en Puerto Almanza -dependiente de la Base Naval de Usuahia-, donde se realizaban tareas de reabastecimiento; que dicha batería contaba con material de artillería conforme la describen; que el actor contaba con personal a cargo; y que una de las misiones que tenía encomendada el Sr. Schroeder era neutralizar un eventual ataque chileno y/o inglés sobre la Isla de Tierra del Fuego. Dichos testigos también son coincidentes en declarar que tanto ellos como el actor se encontraban en situación de guerra constante.
Sin embargo, el testigo Jorge Marello (Marino, Capitán de Ultramar retirado -quien dice haber prestado servicio durante el conflicto como Comandante de la Lancha Rápida Barranqueras, con asiento en Ushuaia-) especifica que “…no le consta que el actor haya entrado en combate” y que…”en Almanza no hubo ataque militar” (ver fs. 80/81 y fs. 116/118).
Asimismo, de la prueba informativa rendida en autos se desprende que: el Sr. Schroeder goza de un haber de retiro desde el 1.9.09 (ver fs. 50); que no fue movilizado en ocasión del Conflicto Bélico; que no está considerado “Veterano de Guerra de Malvinas”; no hay constancia de que haya percibido algún beneficio previsional como Veterano de Guerra (ver fs. 62); y no hay constancia que haya sido trasladado al TOM ni al TOAS (ver fs. 78).
Cabe señalar que la CSJN in re: “Arfinetti Víctor Hugo c/ Estado Nacional- Ministerio de Defensa- Ejército Argentino y otro s/ acción declarativa de certeza”, sentencia de fecha 7.7.2015 dispuso que: “La participación en “acciones bélicas” aparece en el art. 1 de la ley 23.109 y en el art. 1 del decreto reglamentario 509/88 como requisito ineludible al momento de considerar quienes son los beneficiarios, lo que supone, necesariamente, que así como hubo conscriptos que “participaron en acciones bélicas”, hubo otros que no lo hicieron, ya que si así no fuera, la clasificación carecería de sentido”.
Asimismo estableció que: “..la postura adoptada por el a quo implica, en la práctica, eliminar la distinción a que se aludió supra -entre conscriptos que “participaron en acciones bélicas” y otros que no lo hicieron- homogeneizando indebidamente un genérico “todos participaron”, que desvirtúa el sentido de la ley”.
Sobre dicha base, el Máximo Tribunal rechazó la demanda interpuesta por un ex conscripto por no haber participado en “acciones bélicas”.
En consecuencia, toda vez que resulta específicamente de los términos de la normativa aplicable que es condición ineludible haber participado efectivamente en “acciones bélicas” para ser considerado “Veterano de Guerra” -lo que habilitaría el goce de la pensión honorífica de guerra establecida en la ley 23848-, en consonancia con los lineamientos esgrimidos por la CSJN en el fallo “Arfinetti” citado ut supra, entiendo que no quedó demostrado en la causa dicho requisito inexcusable para el progreso de la acción intentada por el Sr. Schroeder, sin perjuicio de reconocer las tareas riesgosas que pudo haber asumido en la guerra de Malvinas, en su condición de personal militar de la Armada. Ello, en la inteligencia de que el actor asumió, por decisión propia, los riesgos que la vida militar suele traer aparejada.
En tal sentido cabe señalar que la ley 19101 establece que el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea son aquellas organizaciones de su respectiva fuerza armada que se mantienen en servicio en forma efectiva, y su personal lo constituye un cuadro permanente que voluntariamente se incorporó a sus respectivas fuerzas para prestar servicios militares, con derechos y deberes establecidos por la leyes y reglamentos, con la obligación de desempeñar funciones dentro de las instituciones militares o cubrir los destinos que prevean las disposiciones legales y reglamentarias (conf. art. 2 y 5).
En virtud de ello, corresponde rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Schroeder, en la inteligencia de que no ha quedado demostrado en autos el recaudo imprescindible establecido por la ley para el reconocimiento del derecho pretendido.
En cuanto a las costas del pleito, y en atención a la forma en que se resuelve la presente causa, entiendo que corresponde imponerlas en el orden causado, toda vez que el accionante pudo creerse con derecho a litigar (conf. art. 68 2do. párr. del C.P.C.C.).
Por lo expuesto y citas legales, RESUELVO: 1) Rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Schroeder Ricardo Enrique contra el Ministerio de Defensa- Estado Mayor General de la Armada. 2) Costas por su orden (art. 68 2do. párrafo del C.P.C.C.). 3) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en la suma de $2.000 (pesos dos mil) por su labor desarrollada en autos de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6 y 8 de la ley 21.839, con más el IVA en caso de corresponder.
Regístrese, notifíquese a las partes y al Ministerio Público en forma electrónica, y oportunamente archívese.
ANA MARÍA ROJAS
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