Las medidas cautelares contra las provincias en la pretensión declarativa de inconstitucionalidad

Doctrina de la Corte Suprema de la Nación [1]

Ramiro Rosales Cuello

I. La pretensión declarativa de inconstitucionalidad en el ámbito nacional [arriba] 

A diferencia de lo que ocurre en numerosas provincias argentinas,[2] la Constitución Nacional no prevé en su texto una pretensión declarativa y preventiva[3] cuyo objeto sea la declaración de invalidez constitucional de una norma[4]. Por lo tanto, quienes se encontraban abarcados por el ámbito de actuación de una previsión normativa sólo podían acudir a la justicia para reparar el perjuicio que les ocasionaba una norma inconstitucional.[5]

No obstante, la Corte Federal suplió el vacío legal al habilitar la posibilidad de que el control constitucional se anticipara mediante la promoción de una pretensión declarativa que permitiera precaver o aminorar el daño susceptible de provocar la ejecución o el cumplimiento de una norma o acto[6]. Para conferir basamento legal a esa posibilidad, la Corte la encuadró en las previsiones del artículo 322 del CPCC.[7] Esa circunstancia trajo aparejados ciertos inconvenientes en cuanto a la configuración y a la determinación de los presupuestos de admisibilidad de la pretensión.[8]

Es necesario precisar que dicha pretensión reconocida en el ámbito nacional no tiene relación con la conocida acción directa de inconstitucionalidad del sistema de control abstracto.[9] Sin perjuicio de las peculiaridades con las que tal acción puede regularse en cada ordenamiento jurídico, es dable afirmar que constituyen un mecanismo procesal-constitucional mediante el cual se admite plantear directamente y ante el órgano al que se le haya atribuido la competencia específica, si una determinada norma jurídica –en especial, una ley parlamentaria- es conforme a la Constitución o no. La manera de efectivizar el control instado por la acción citada es de tipo normativo y abstracto.[10] En cambio, la pretensión declarativa reconocida en el ámbito federal para habilitar el control constitucional, requiere la existencia de un caso o una causa concreta. A juicio de la Corte Suprema ello implica que, como regla, quien la promueve debe hacerlo en defensa de un interés particular y diferenciado, con el objeto de que no se le aplique una norma o acto inconstitucional que afecte el ejercicio de sus derechos o prerrogativas[11].Por tal razón, la pretensión no puede promoverse con el único objeto de enjuiciar la validez de aquéllos actos, sino que su finalidad debe consistir en tutelar un derecho individual o colectivo que pudiera resultar afectado por su aplicación o resguardar las atribuciones constitucionalmente conferidas a los Estados locales o al Estado Nacional[12]. En otras palabras, y como señala el máximo Tribunal Federal, no puede promoverse con el solo fin de cumplir con la Constitución y las leyes[13].

A su vez, en sucesivos fallos la Corte Nacional ha enfatizado que el reconocimiento de la pretensión declarativa no importa que en el ámbito federal se reconozcan acciones directas y generales de inconstitucionalidad. De la lectura de las sentencias en las que se hizo uso de tal expresión, cabe interpretar que el Tribunal procuró distinguirla de otras acciones de ese tipo contempladas en algunas constituciones provinciales,[14] aclarando que –por regla- aquella no puede dirigirse contra el autor de la norma en cuanto tal, ni interponerse por el solo hecho de que la norma se encuentre en vigor. [15]

II. Las medidas cautelares en la pretensión declarativa. Su admisibilidad [arriba] 

Los beneficios que supone el ejercicio de la pretensión declarativa para el control de constitucionalidad no serían plenos si quien la promoviera no contara con la posibilidad de obtener medidas cautelares en el proceso que origina su interposición.[16] Esto obedece a que la falta de aseguramiento provisional de aquello que se pretende obtener con la sentencia puede generar a la postre una actividad jurisdiccional inútil[17] y violentar el derecho a la tutela judicial efectiva.[18]

En el caso de la pretensión declarativa cuya finalidad es eminentemente preventiva, la ausencia de una protección cautelar puede ocasionar que se concrete el perjuicio que se quiere evitar mediante su promoción. Si bien es cierto que, por la naturaleza de aquella pretensión, la sentencia será declarativa -y, por tanto, no ejecutable-, las medidas cautelares juegan un rol fundamental para evitar que aquél perjuicio se consume y para lograr que la declaración contenida en la sentencia tenga sentido y efectividad.[19]

En los primeros tiempos en los cuales la pretensión declarativa fue reconocida como un vehículo adecuado para obtener la declaración de inconstitucionalidad, la Corte Federal no se mostró proclive a admitir la adopción de medidas en el marco del proceso instado a ese efecto.[20] Si bien el Tribunal no se encargó de establecer un criterio general para negar su viabilidad -limitándose a señalar en cada caso que no concurrían los recaudos de admisión-[21], interpretamos que los motivos de rechazo giraban principalmente en torno a la presunción de validez de las leyes y actos administrativos, y en base a una limitada interpretación de la finalidad de las medidas cautelares consistente en asegurar la eventual ejecución de las sentencias, estimándolas innecesarias en procesos que se agotaban en una mera declaración o en los cuales los que se buscaba era asegurar el ejercicio de un derecho.[22] Asimismo, en ciertos casos, para desestimar la medida argumentó la presunción de solvencia de la que gozan los Estados provinciales.

No obstante lo dicho, con posterioridad la Corte abandonó su postura inicial y, sentando una pauta general, sostuvo que el sólo hecho de que la acción contuviera una pretensión declarativa no era óbice para la procedencia de medidas precautorias. Precisando la cuestión agregó que el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, el pronunciamiento que pudiera dictarse sobre el derecho alegado perdiese virtualidad, no era privativo de las acciones de condena, sino que también podía presentarse en las declaraciones de certeza.[23] Asimismo, el Tribunal afirmó que la presunción de validez de las normas y de los actos tampoco era un impedimento para la procedencia de una cautelar, cuando la impugnación afincaba sobre bases prima facie verosímiles. [24]

Ese criterio aperturista no fue lineal y tuvo sus retrocesos. Sin embargo en la actualidad, la admisión de medidas cautelares en estos procesos de índole declarativa se ha consolidado tanto en el plano legislativo[25]como en la jurisprudencia del máximo Tribunal.[26]

III. Las especies de medidas cautelares en la pretensión declarativa de inconstitucionalidad [arriba] 

En atención a su naturaleza preventiva y declarativa[27], las cautelas que pueden adoptarse serán aquellas que permitan sortear la consumación del perjuicio derivado de la aplicación o ejecución del acto o norma cuya constitucionalidad se encuentra cuestionada. Por tal razón serán más apropiadas las que tiendan a evitar que se concrete el acto “en ciernes” o, por el contrario, las que tiendan a modificar de uno u otro modo el estado de hecho originado por los efectos de aquellos.[28] Consecuentemente, por lo general en este proceso las medidas adecuadas serán la de no innovar, o la innovativa.

A través de la medida de no innovar se pretenderá mantener el statu quo, para no alterar la situación existente al momento de peticionarla. Por tal motivo será ésta la medida por excelencia para evitar la materialización de un acto que aún no llegó a desplegar toda su potencialidad.

De todas formas, en base a un criterio que no resulta pacífico, en algunos supuestos la Corte Nacional limitó los alcances de tal medida considerando que no podía ostentar virtualidad para impedir la promoción de acciones tendientes a ejecutar y/o exigir, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de las leyes cuya inconstitucionalidad se proponía.[29] Sin duda semejante interpretación vulneraba los fines preventivos perseguidos con la pretensión.

Cabe apuntar que el criterio referido no ha sido constante,[30] y en numerosos casos se lo ha dejado de lado a punto tal que, con un sentido amplísimo –acorde a lo que la tutela judicial efectiva exige-, el Tribunal ha impedido cautelarmente no sólo que se aplique la norma o acto cuestionado, sino también que se promueva el reclamo judicial fundado en ellos, que se dispongan medidas cautelares administrativas o judiciales en contra del pretensor,[31] e incluso que se los quiera hacer valer por cualquier otro medio.[32] 

A diferencia de la anterior, la medida innovativa buscará mudar el estado de cosas al tiempo de solicitarla con el objeto de retrotraer el marco fáctico a un momento anterior, o modificar hacia el futuro ese cuadro de situación.[33]

De uno u otro modo, con estas medidas se impedirá la ejecución del contenido de una norma o acto reputado de inconstitucional. Por lo tanto mediante ellas se alcanzarán –bien que provisoriamente – los mismos efectos que los de la pretensión principal.[34] Ello no ha pasado inadvertido para la Corte de Nación, quien se ha visto en la necesidad de puntualizar que la esencia de estos institutos consiste en enfocar sus proyecciones –en tanto dure el pleito– sobre el fondo de la controversia, sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. En esa línea ha subrayado que, al configurar un anticipo de jurisdicción favorable que altera el estado de cosas, este tipo de decisiones son de naturaleza excepcional.[35]

IV. La verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora [arriba] 

Como consecuencia del citado carácter excepcional, para el dictado de medidas en esta clase de proceso la presencia de la verosimilitud en el derecho, así como el peligro en la demora -requisitos de admisibilidad de toda cautelar – deben evaluarse con mayor rigurosidad o prudencia. Ello no solo por cuanto, con su concesión, se están adelantando los efectos de la decisión final sino también porque, al mismo tiempo, se está neutralizando la eficacia de un acto estatal destinado a ejecutarse y que goza de una presunción de validez.

En relación a la verosimilitud en el derecho, quien peticiona la cautelar deberá poner en evidencia que, al momento en el que la solicita, resulta probable que la pretensión puede llegar a prosperar. Sólo bastará la apariencia o mera posibilidad de ese resultado, dado que la certeza o el juicio de verdad no es propio o de la esencia del instituto. [36] En esa tesitura la Corte Federal señala que, para disponer la medida cautelar, se deberá efectuar “…un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido…”, mencionando que ello es “… lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica. De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar, es decir, de no emitir una opinión o decisión anticipada…”. [37]

Lógicamente, aun cuando la Corte entienda que la presunción de validez de la que gozan las normas o actos impugnados no impide el dictado de una providencia cautelar en tanto se las impugne sobre bases prima facie verosímiles,[38] para neutralizar aquella prerrogativa la probabilidad de éxito de la pretensión deberá exhibir una intensa verosimilitud. [39]

En lo que respecta al peligro en la demora, quien requiere la medida cautelar debe demostrar que, si ésta no se adopta, lo resuelto en la sentencia se tornará ineficaz, deviniendo inútil la actividad jurisdiccional con grave afectación a su derecho. En cuanto a la comprobación de este presupuesto, la Corte Nacional ha explicado que el recaudo debe “… examinarse de acuerdo con un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros…”.[40] Al igual que con la verosimilitud, ha exigido que su presencia sea intensa colocando en cabeza de la parte la demostración de que, en caso de denegación, padecerá un perjuicio irreparable o de dificultosa reparación posterior.[41]

Sin perjuicio de ello, en ciertos casos la Corte ha estimado que el requisito emerge cumplido a partir de la consideración de los efectos que podría ocasionar la aplicación de las disposiciones impugnadas, primando la ponderación de su gravitación económica.[42]

Cabe tener presente que, cuando mediante la cautelar se persigue suspender el reclamo y cobro de impuestos, la estrictez en la evaluación de los presupuestos de la admisibilidad de la medida se agudiza.[43] No obstante, cuando la posibilidad de que la pretensión prospere es muy alta –sea porque ya existe sentencia favorable en casos análogos,[44] porque la inconstitucionalidad alegada es evidente,[45] o bien porque adquieren preeminencia en el planteo otras cuestiones distintas a la validez del tributo en sí mismo-,[46] el máximo Tribunal no ha dudado en atemperar la necesidad de justificar el perjuicio irreparable. En tales supuestos, y como indicáramos precedentemente, se ha admitido la suspensión todo tipo de reclamo, e incluso se ha llegado a ordenar a los estados locales que otorguen constancia de cumplimiento fiscal.[47] Igualmente, se ha dispuesto circunscribir el cobro del impuesto a lo que correspondería abonar de hacerse lugar a la pretensión declarativa.[48]

El criterio reseñado se ha dado particularmente en relación a casos en los cuales las provincias han pretendido establecer alícuotas distintas por el impuesto a los ingresos brutos -fijando como criterio diferencial el lugar de radicación de la sede principal de la sociedad o empresa-, dando pie a una regulación del comercio interjurisdiccional por parte del estado local.[49] En tal escenario la verosimilitud del planteo de inconstitucionalidad aparece manifiesto y evidente, como así también el perjuicio que podría devenir de aplicarse la ley impositiva.[50] Por ello en estos supuestos, luego de efectuar el balance al que habremos de aludir en el apartado subsiguiente, la Corte ha concluido que serán las provincias las que han de soportar un cierto “perjuicio económico” susceptible de derivarse del mantenimiento de la cautelar, lo que evidencia la adaptabilidad de las reglas generales a las circunstancias particulares de cada caso. [51]

V.- El balance con el interés público. Oportunidad para pedir el dictado de las medidas cautelares. Su posible limitación temporal [arriba] 

En este tipo de pretensiones, al igual que en todas aquellas en las que se persigue neutralizar los efectos de una norma o acto estatal en forma anticipada, se debe ponderar la afectación que la adopción de la medida puede provocar en el interés público.[52]

Por supuesto que tal ponderación no debe realizarse en forma genérica o abstracta sino de manera concreta y específica, examinando en el caso puntual si se puede considerar que el interés en el otorgamiento de la cautelar se encuentra en una relación de primacía respecto del interés que guía el cumplimiento inmediato de la ley o acto administrativo. La valoración de los intereses en conflicto implica que, necesariamente, deban evaluarse los mayores perjuicios que la no aplicación de la norma en cuestión podría ocasionar a la consecución de aquel interés general, en comparación con los efectos que podría generar su aplicación atendiendo a la posibilidad de prosperar que detente la pretensión.[53]

Dicho de otro modo, si se disponen medidas de este tipo, al resolver se debe examinar si el retardo en la aplicación de la norma tendrá un efecto menor que el que podría provocar su ejecución inmediata, respecto de los perjuicios que podría concebir su aplicación en caso de admitirse la pretensión incoada. Además, debe sopesarse la prioridad que presenta el interés público ante los intereses meramente privados.[54] Asimismo, cuanto mayor sea la posible afectación del interés público, la ponderación a efectuar será más exigente. Ello es lo que ocurre, como dijimos, cuando se intenta impedir la adecuada y completa percepción de la renta pública por parte del Estado,[55] supuesto en el que la estrictez en la evaluación de los presupuestos de la admisibilidad de la cautelar se intensifica.

En lo atinente a la oportunidad para su adopción, las medidas cautelares pueden pedirse antes de que se promueva la demanda,[56] al deducirse esta. o bien durante el curso del proceso.

Cabe referir que la circunstancia de que se haya sufrido un perjuicio no impide interponer la pretensión declarativa de inconstitucionalidad, ni peticionar una medida cautelar. Esta situación puede presentarse en casos de afectaciones que no se producen en una sola ocasión, sino que se repiten en el tiempo consumándose así un perjuicio nuevo cada vez.[57]

En relación a su permanencia en el tiempo, según el criterio clásico las medidas cautelares deben perdurar hasta que la sentencia que le ponga fin al proceso adquiera firmeza, y aún hasta la ejecución de la prestación que resulte de ella, pues su propósito radica en asegurar la eficacia de la decisión dictada.

No obstante es propio de estas medidas su carácter de mutables e interinas, pudiendo ser levantadas o modificadas si cambian las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su dictado.[58]

Como sucede con tantos otros institutos, este concepto clásico relativo a la permanencia en el tiempo de las cautelares ha sido puesto en tela de juicio considerando que, si bien constituye la regla general, nada impide que ante determinadas medidas y en especiales circunstancias, el principio se modifique y se disponga su cese con anterioridad al dictado de la sentencia final o de que ésta adquiera firmeza. Ello puede acaecer con la finalidad de evitar que se abuse y se desvirtúen los fines propios de la protección cautelar, como ocurre cuando su obtención responda al único objetivo de sustraerse de la aplicación de un determinado régimen normativo, alcanzando de esta forma anticipadamente lo que se procuraba lograr con la sentencia, y eludiendo la aplicación de aquel régimen sin necesidad de una decisión judicial definitiva que dirima la cuestión.[59] El criterio citado fue expuesto con voto mayoritario de la Corte Federal en el caso “Clarín”.[60]

Si bien tal criterio fue sentado en una pretensión declarativa contra el Estado Nacional, nada impediría que se aplique en pretensiones de igual índole contra los Estados locales cuando concurran las particulares circunstancias que lo originaron: una medida cautelar cuyo objeto se superpone total o parcialmente con el proceso de fondo, y una actitud deliberada del beneficiario para mantenerla indefinidamente en el tiempo, alcanzando con ello -sin necesidad de sentencia- lo perseguido con la pretensión originaria, y causando de ese modo un perjuicio irreversible para el sujeto pasivo. Igualmente, la fijación de un límite temporal será factible en tanto los daños que la medida apunta a preservar sean reparables, ya que de lo contrario ello no sería posible.[61]

VI. Conclusión [arriba] 

La pretensión declarativa de inconstitucionalidad a nivel federal aparece como un instrumento de prevención adecuado para evitar la consumación de perjuicios que determinadas normas o actos pudieran ocasionar, ya sea afectando derechos individuales o colectivos, o las prerrogativas propias de los estados locales o del Estado federal, y viceversa.

En el cauce del proceso que originan, las medidas cautelares obran como “la prevención de la prevención”. Sin ellas, la pretensión declarativa podría quedar vacía de sentido, y la jurisdicción, de utilidad. Así lo comprendió nuestro Alto Tribunal de Justicia, luego de ciertos avances y retrocesos.

No obstante, en razón de los efectos que la cautelar produce sobre las normas o actos estatales impugnados –que gozan de presunción de validez –, los presupuestos clásicos de las medidas deberán acreditarse con mayor rigor. Asimismo, incluso abonados en tal grado, los intereses encontrados deben ser ponderados para expedirse en base al criterio del menor perjuicio.

Las pautas elaboradas por la Corte Nacional se muestran razonables si se advierten las consecuencias que una medida adoptada con ligereza puede generar en la obtención del bien común. Sin embargo, el acierto en la aplicación de los criterios valorativos se encuentra supeditado a que la ponderación se realice al margen de todo preconcepto, ritualismo o abstracción, y con la clara consigna de la sujeción del Estado a la juridicidad. La reseña efectuada permite afirmar que, a la fecha, se obtuvieron importantes logros para alcanzar esa meta, pues a lo largo de los años el Superior Tribunal construyó una importante herramienta procesal de prevención, que se vio potenciada con la admisión de las medidas cautelares. En el curso de su evolución se han ido abandonando antiguos criterios restrictivos, evaluando las circunstancias de cada caso en concreto en aras de asegurar una verdadera tutela judicial efectiva. De ese modo, la pretensión declarativa de inconstitucionalidad ha ido adquiriendo mayor relevancia, y se muestra como un instrumento idóneo para prevenir el acaecimiento de eventuales perjuicios derivados de una norma o acto tachado de inconstitucional.

Notas [arriba] 

[1] En el supuesto de que sea parte el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas, deberá aplicarse la ley 26.854. No obstante, en este trabajo nos referimos a los procesos en los que resultan demandados los Estados provinciales. Por tal razón pasamos revista a la doctrina que la Corte Suprema ha ido elaborando en torno a las medidas cautelares respecto de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad, que es aquella que seguirá marcando el camino en todos los supuestos en los que se promuevan este tipo de reclamos contra tales legitimados pasivos. Sobre el particular debe señalarse que, cuando la provincia es demandada como parte sustancial y la demanda se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en Tratados con las Naciones extranjeras -de suerte que la cuestión federal aparece como predominante-, la Corte Federal es la competente para conocer y resolver en forma originaria de la pretensión declarativa. (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279,15/8/17, FAL CSJ 585/2017, Lugones, Marcelo Ramón y otros c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ acción de amparo). Por ese motivo es dicho Tribunal el que fija la interpretación del instituto cautelar en este ámbito. De allí la importancia de su doctrina.
[2] A modo de ejemplo, la demanda originaria de inconstitucionalidad dispuesta en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (artículo 162), como también de Córdoba (artículo 165), Corrientes (artículo 181, inc.1), Mendoza (artículo 144, inc. 3), Entre Ríos (artículo 205, inc. c), Salta (artículo 153, II a), y San Juan (artículo 208, inc. 3 a).
[3] La referencia a una pretensión preventiva alude a que ésta puede interponerse antes de que se concrete la “aplicación” de una norma vigente. Por ende, en este contexto, lo preventivo no se correlaciona con el control preventivo de constitucionalidad referido a normas que aún no han sido aprobadas; control que se admite en otros sistemas.
[4] En ciertos supuestos también podrán cuestionarse actos administrativos locales de carácter individual en su constitucionalidad intrínseca. Asimismo entendemos que podrá impugnarse por esta vía un acto individual de carácter nacional o federal, cuando se ataque la norma en la que se funda y en tanto no se haya producido su materialidad lesiva (ver ROSALES CUELLO, Ramiro- GUIRIDLIAN LAROSA, Javier. “Sobre los presupuestos de la acción declarativa de inconstitucionalidad a nivel federal”, La Ley, 2016-D-1139).
[5] A la ausencia de una pretensión específica se agregaba un concepto restringido de causa judicial. Para su estudio remitimos a nuestro trabajo “Acción declarativa de inconstitucionalidad a nivel federal”, en Tratado de Derecho Federal y leyes especiales PALACIO DE CAEIRO, Silvia (Directora) - CAEIRO PALACIO, Eduardo (Coordinador), La Ley 2013, Tomo I, p. 1365 y ss..
[6] La estructura básica de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal fue delineada por la Corte en sucesivos fallos dictados durante los años 1984/1987. Para analizar el derrotero seguido en su configuración por la Corte Nacional remitimos aquí al trabajo precitado.
[7] Rivas distingue dos modelos de reconocimiento de pretensiones preventivas: el propio y el impropio. El primero se da en los sistemas que adoptan una vía específica para la pretensión declarativa de inconstitucionalidad. En cambio el segundo se da en los sistemas que toman como base tipos declarativos genéricos o inespecíficos, aun cuando también puedan adoptar tipos específicos, si éstos dieran pie al respecto. Como ejemplo del último el autor cita el artículo 322 del CPCCN (ver RIVAS, Adolfo, “La pretensión declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal”, en xxv Congreso Nacional de Derecho Procesal, Buenos Aires, 2009, Libro de Ponencias, p. 651). En base a lo expuesto la pretensión preventiva del ámbito federal sería un modelo impropio.
[8] Sobre los inconvenientes referidos consultar “Acción declarativa de inconstitucionalidad a nivel federal”. Sin perjuicio de lo que allí sostenemos, cabe destacar que en la doctrina se predicó la autonomía de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad en relación a la de certeza prevista en el artículo 322 del CPCCN. SAMMARTINO, Patricio M., Amparo y Administración, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, Tomo II, página 831; BIANCHI, Alberto. Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Editorial Abaco, 2da. edición Tomo 1, p. 414 y 417; CASSAGNE, Juan Carlos, “La acción declarativa de inconstitucionalidad”, La Ley, 6/7/2015. Coincidimos con tal doctrina, ya que, aun cuando la pretensión se encuadre como regla en el artículo, 322, consideramos que escapa a ese marco normativo y se diferencia de la acción allí prevista (ver ROSALES CUELLO, Ramiro-GUIRIDLIAN LAROSA, Javier, op. cit.).
[9] Sin embargo, no podemos desconocer que existen casos en los cuales la Corte Federal se ha comportado -en ciertos aspectos- como si ejerciera un control abstracto (vgr. en “Uriarte, Rodolfo Marcelo y otros c. Consejo de la Magistratura de la Nación s. acción declarativa, CSJN. Fallos 338:1216).
[10] El control es normativo porque el tribunal que debe resolver la acción efectúa un contraste entre dos normas: la Constitución y una norma infraconstitucional. Además, es abstracto porque el contraste entre las dos normas se hace con prescindencia de un caso concreto. En tal sentido, se precisó que, la existencia o ausencia de caso concreto, no condiciona el juicio de constitucionalidad, ni su valoración (ver BRAGE CAMEZANO, Joaquín, Acción abstracta de inconstitucionalidad, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2005, Capítulo I).
[11] En palabras de la Corte Federal, la pretensión busca precaver “las consecuencias de un acto en ciernes –al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal–, y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (CSJN. Fallos 307:1379, entre otros). Al igual que en diversos sistemas de acción directa y abstracta la pretensión que analizamos ha sido de suma utilidad para determinar la órbita de competencias de los estados locales en relación al Estado Nacional, y viceversa. Tal es, quizá, uno de los ámbitos más fructíferos de la acción bajo estudio. Aún más, el nacimiento pretoriano de esta pretensión tuvo lugar en un proceso en el cual se imponía definir las atribuciones del Estado Federal en relación a un Estado Local (CSJN. Fallos 307:1379. Para observar la actualidad de esta herramienta en la dilucidación de cuestiones de competencias entre los Estados Locales y el Estado Nacional, ver CSJN, 10/8/2017, FAL, CSJ, 1316/2008 (44-A) “Administración de Parques Nacionales c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad (Creación del "Parque Provincial del Río Iguazú)"
[12] En tanto se den sus presupuestos de admisibilidad la pretensión declarativa también es un instrumento propicio para la declaración de inconstitucionalidad de previsiones normativas que afecten derechos de incidencia colectiva. Para ampliar remitimos a nuestro trabajo “Acción declarativa de inconstitucionalidad a nivel federal”, op. cit. Ver también lo que exponemos en la nota número 18.
[13] La Corte entiende que la pretensión no puede promoverse con el sólo objeto de que se cumplan la Constitución y las leyes (ver consid. 4° del voto mayoritario en el caso “Thomas” CSJN, 15/6/2010). Con anterioridad, en el caso “Costantino Lorenzo c. Estado Nacional” (Fallos 307:2384), el Tribunal ya se había encargado de distinguir conceptualmente las peticiones abstractas y generales, de las concretas determinativas de derechos, considerando que estábamos en presencia de la últimas cuando su promotor tenía un interés inmediato y sustancial en la declaración. Por el contrario, interpretó que ante la ausencia de tal interés la pretensión será abstracta. Los términos que utilizó para efectuar esa distinción fueron los siguientes: "...resulta preciso disipar la confusión entre las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de interés inmediato del particular que efectúa la solicitud, y las acciones determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos, como son la acción declarativa y el amparo..." (consid. 4). Al margen de lo dicho recomendamos la lectura del citado caso “Uriarte” en el cual -a nuestro modo de ver- en relación a algunos aspectos de la ley cuestionada la Corte se expidió sobre su inconstitucionalidad sin mediar un interés concreto a tutelar.
[14] Por caso, la demanda originaria de inconstitucionalidad de la provincia de Buenos Aires.
[15] Interpretación que puede inferirse de distintos precedentes del máximo Tribunal (ver Fallos 307:1379; “Edesur c/ Pcia. de Buenos Aires”, considerandos 6, 7, 8 y 9; “Expreso Quilmes c/ Provincia de Buenos Aires”, considerandos 4, 5 y 6). No obstante lo expuesto, si la norma en vigor es operativa, la pretensión será viable (véase voto de la Dra. Argibay en la causa registrada en Fallos 333:1088). A diferencia de lo que ocurre en el ámbito federal, en la provincia de Buenos Aires la demanda de inconstitucionalidad -cuyo conocimiento es de competencia exclusiva de la Suprema Corte Provincial- se dirige contra el autor de la norma y puede promoverse desde el omento en el que ella entra en vigor. Para ampliar, remitimos a nuestro comentario de los artículos 683 y siguientes del Código Procesal de la Provincia, en Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y anotado, LOPEZ MESA, Marcelo (Director) ROSALES CUELLO, Ramiro (Coordinador), La Ley, 2014, Tomo V, p. 836 y siguientes.
[16] El desarrollo de la relación entre las medidas cautelares y la pretensión declarativa puede verse en HUBEÑAK, Juan Manuel, “La sola sanción de la ley constituye “caso” judicial en los términos del artículo 116 de la C.N.” (LL 2001-c-249).
[17] El trámite de los procesos declarativos en instancia originaria de la Corte pueden durar varios años. Así, por ejemplo, en el caso "Iribarren v. Provincia de Santa Fe", la medida cautelar se obtuvo en 1992 (Fallos 315:2956) y la decisión definitiva se dictó en el año 1999, pese a tratarse de una cuestión de puro derecho (ED del 24/3/2000). Y en el caso "Cadopi v. Provincia de Buenos Aires" la cautelar se obtuvo en 1994 (Fallos 317:581) y la sentencia fue dictada en 1997. Esos lapsos son en sí mismos demostrativos del riesgo que implica no tener asegurado el resultado de la sentencia con una medida cautelar, si además concurren los otros recaudos para su procedencia. En otras palabras, si el trámite de pretensiones que -en muchos casos- se resuelven como de puro derecho y en instancia única, puede demandar esos tiempos procesales, fácil es colegir la demora que puede insumir cuando el reclamo se inicia en un Juzgado de 1ª Instancia.
[18] La Corte Nacional ha enfatizado que “…la garantía constitucional de la defensa en juicio (…) exige que frente a una intensa verosimilitud en el derecho y un claro peligro en la demora, se consagre dicha garantía constitucional adoptándose las decisiones jurisdiccionales previas y provisionales que atemperen o impidan, en la medida de lo posible, las consecuencias que puede generar la razonable espera de una decisión definitiva…”. (considerando 7, voto mayoritario, en E. 85 XLII, “Estado Nacional (Estado Mayor del Ejército) c. Mendoza”, 27/3/2007).
[19] En criterio que compartimos, Verdaguer señala que no sería prudente asimilar la efectividad de la sentencia con la ejecutabilidad de una condena, pues ese reduccionismo afecta sensiblemente la eficacia del proceso. VERDAGUER, Alejandro C., La acción de inconstitucionalidad y las medidas cautelares, en Derecho Procesal Constitucional, Adolfo A. Rivas (Director), Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, p. 71. En lo que atañe a la ocurrencia del perjuicio mientras tramita la pretensión declarativa, Toricelli expresa lo siguiente: “…si se ha iniciado el juicio de inconstitucionalidad antes de que el perjuicio se consume, será válido ordenar el mantenimiento del statu quo, aun cuando dicha orden llegue con posterioridad a la conducta lesiva, o incluso cuando la medida sea solicitada por el actor, no al iniciar la demanda, sino en el transcurso de la misma, dado que se estará tratando de asegurar los resultados de un litigio que no ha de cesar y se evitará, de ese modo, el dispendio jurisdiccional que implica la iniciación de un proceso de condena para efectivizar el derecho reconocido…” TORICELLI, Maximiliano, El sistema de Control Constitucional Argentino, Lexis-Nexis, 2002, p. 296.
[20] A diferencia de la Corte Federal, otros tribunales admitían el dictado de medidas cautelares en este proceso declarativo. Así, por ejemplo, la C. Fed.de Rosario en "Cipoma s.a. v. Gobierno Nacional", en un proceso en el cual se cuestionaba la validez del impuesto a los débitos bancarios (LL 1988-C-340, con nota Fernando Frávega y Luis E. Pendebiene, "Impuesto a los débitos bancarios"). También la C. Fed. De Mendoza, en los autos "Diario Los Andes" (JA 1988-IV-618), en un proceso en el que se impugnaba la ley de ahorro obligatorio (C. Fed. Rosario, sala B, "Electromotores v. Gobierno Nacional", JA 1988-IV-489). Con relación a este punto véase, asimismo JA 1984-III-44, con nota de Susana Miri Ferrari de Heras, "La medida judicial de no innovar en el proceso de inconstitucionalidad".
[21] Asimismo, en ciertos casos, para desestimar la medida argumentó la presunción de solvencia de la que gozan los Estados provinciales (Ver CSJN. Fallos 313:819).
[22] Al respecto es ilustrativo lo sentenciado por la Corte en los autos "Provincia de Santiago del Estero v. ypf" (Fallos 307:1804 Ver Texto). Por mayoría, luego de dejar sentado que el proceso no era de los que aparejaba ejecución y de describir los recaudos de admisibilidad de la medida de no innovar, el Tribunal concluyó que "...esas consecuencias que la medida cautelar tiende a prevenir, no parecen imaginables en una acción de mera certeza que está destinada, por su índole, a agotarse en la declaración del derecho..." (Consid. 5). Si bien en el considerando siguiente analizó las circunstancias particulares de la causa para desestimar la cautelar, interpreto que ello fue hecho sin desmedro del argumento principal y solo en su beneficio. En disidencia, el Dr. Petracchi se pronunció a favor de dictar la medida cautelar. Asimismo, cuando la pretensión se dirigía contra una provincia, la Corte justificaba el rechazo de la cautelar argumentando que estaba amparada por una presunción de solvencia (Ver Fallos 313:819).
[23] Fallos 313:1152. Ahora, puede verse Fallos 340:757.
[24] Fallos 315:2956; 316:2855; 317:581; 318:32; 319:2374, entre otros.
[25] En el plano legislativo y a nivel nacional, la ley 26.854 regula las medidas cautelares contra el Estado Nacional y solo excluye de su ámbito de aplicación en algunos aspectos al proceso de amparo (artículo 19).
[26] En tal sentido puede verse la evolución que marca Salgado a partir del caso “Aguas de Formosa s.a. c/ Provincia de Formosa”, CSJN, 21-12-2000, SALGADO, José María, en Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Director, Enrique Falcón, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 966. No obstante, llamativamente la Corte insiste en recordar que “…este Tribunal ha establecido que si bien por principio, medidas como las requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles…”. La realidad demuestra que, en tanto se den los presupuestos, las medidas cautelares son admisible contra tales actos y que no constituye una verdadera excepción.
[27] En razón de la naturaleza declarativa y preventiva de esta pretensión, poco sentido tendría disponer de medidas conservativas en la medida en que su finalidad consiste en asegurar los medios necesarios para lograr la ejecución de la sentencia. En el supuesto que nos ocupa, lo central es evitar la consumación del daño que se derivaría para el derecho o prerrogativa a tutelar de aplicarse la ley o acto cuestionado. Consecuentemente, en estos casos el aseguramiento cautelar persigue evitar que el derecho sea insatisfecho y que el pronunciamiento judicial llegue demasiado tarde.
[28] Por ejemplo el pedido de suspensión de los efectos de una ley operativa o autoaplicativa, o de un acto administrativo de naturaleza local cuando estos últimos puedan ser cuestionados por medio de una acción declarativa (Ver. Rosales Cuello, Ramiro-Guiridlian Larosa, op. cit.).
[29] Así, el Tribunal consideró que no se puede impedir que el Estado provincial inicie “…acción alguna tendiente a ejecutar y/o exigir, judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de las leyes cuya inconstitucionalidad se propone. En efecto, la prohibición de innovar no puede interferir en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales, ni ser utilizada para obstaculizar el ejercicio del derecho de índole constitucional de ocurrir a la justicia para hacer valer los reclamos que se consideren legítimos…” (Fallos 318:2374). Para ampliar sobre este punto ver DE LAZZARI, Eduardo N., Medidas cautelares, Tomo I, Ed. LEP, 1997, p. 554/563.
[30] CSJN, t. 392. xlvii, “Telefónica Móviles Argentina S.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, (15/05/12).
[31] CSJN. 17/8/2017, CSJ 1959/2016 Simmons de Argentina S.A.I.C. e/ Córdoba, Provincia de s/ acción declarativa de certeza; 13/6/2017, CSJ, 1578/2016, IVAX ARGENTINA S.A. c/ CORRIENTES, s/Acción declarativa de certeza, entre otros. No obstante, cuando el reclamo judicial ya ha sido impetrado por la provincia, y a través de la pretensión declarativa se peticiona que cautelarmente se levanten embargos o inhibiciones trabadas en aquél proceso, la Corte ha aplicado el criterio antedicho (ver CSJN, Fallos: 329:789; 336:177). De ello podemos inferir que, en cuanto al alcance de la medida, el Tribunal distingue según se trate de impedir la promoción de un proceso, o de suspender uno que ya está en trámite. También dejamos que sentado, pese a que en muchos casos ordena cautelarmente que no se inicien procesos administrativos o judiciales, en otros sostiene que el principio general es el inverso (ver CSJN. Fallos 339: 556). A criterio de la Corte la justificación para arribar a soluciones tan disimiles residiría en la naturaleza diferencial del planteo constitucional (ver, por caso, CSJN.24/2/2015,CSJ 114/2014 (50-H) l, “Harriet y Donnelly S.A. el Chaco, Provincia del s. acción declarativa de certeza”). Entendemos, como se verá más adelante, que el criterio disímil se funda en la mayor o menor verosimilitud que guarde la pretensión. Cuando es de evidencia que la pretensión puede prosperar, el Tribunal parece admitir que se pueda suspender cautelarmente la promoción de procesos judiciales o administrativos.
[32] CSJN: 17/8/2017, CSJ 4128/2015, “Telecom Argentina S.A. cl Entre Ríos, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”; Fallos 338: 802. Igualmente, observar la existencia de criterios diferenciales para admitir medidas de esta naturaleza consignada en la nota al pie 46. De algún modo, la naturaleza y fundamentos de la impugnación serían también las que conducirían a respuestas distintas.
[33] Por ejemplo, cuando se pide que se otorgue una constancia de buen cumplimiento fiscal o se levante un bloqueo fiscal (ver CSJN., Fallos 338:802).
[34] Véase CSJN: Fallos 337:1464. A pesar de lo dicho la Corte se encarga de reiterar como lugar común que la medida cautelar no debe anticipar la solución de fondo ni desnaturalizar el derecho federal invocado (Ver CSJN, Fallos 333:1885). No obstante, en franca incompatibilidad con el criterio imperante en la teoría de las medidas cautelares, en numerosas ocasiones la vigencia de esa regla general se ve desmentida.
[35] CSJN, Fallos 330:1265; 340:757.
[36] CSJN, Fallos 335:49; 30/12/2011, t. 392. xlvii. “Telefónica Móviles Argentina s.a. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”.
[37] CSJN, Fallos 330:1265; 340: 757.
[38] CSJN: Fallos 315:2956; 316:2855; 317:581; 318:32; 319:2374, entre otros.
[39] CSJN, Fallos 330:1265 (consid. 7°, voto mayoritario). En cuanto al modo de justificar la verosimilitud, el Tribunal se ha encargado de puntualizar que la mera argumentación de que una norma afecta los derechos del accionante no basta para dictar una cautelar. Además destacó que, por las consecuencias que provoca, se requiere una demostración clara acerca de la forma en que se produciría un gravamen en el caso concreto (CSJN, Fallos 335:1312).
[40] CSJN, Fallos 335:1312)
[41] De acuerdo a tal postura, en ciertos casos se ha resuelto que, si el perjuicio es principalmente de orden patrimonial, no puede considerarse irreparable ya que incluso cumplida la norma o ejecutado el acto que se funda en ella, existe la posibilidad de indemnización (Ver Fallos 262: 150; Fallos 319:1317). Por esa razón la Corte ha impuesto al peticionante de la cautelar la carga de demostrar “…el grado de perturbación que le ocasionaría, en su concreta situación económica, hacer frente a los importes reclamados por el organismo recaudador…”, o bien que “…el cobro de la acreencia indicada la coloque en una situación irreversible en el supuesto de obtener el dictado de una sentencia favorable a su reclamo…” (Fallos: 329). Este particular criterio -que se sustenta en la presumida solvencia del Estado para reparar los eventuales perjuicios económicos- puede verse con mayor nitidez en CSJN, Fallos 322: 2275. Aun así entendemos que, en casos más actuales, dicha supuesta solvencia no constituye óbice para dar por cumplido el peligro en la demora que debe analizarse dese la perspectiva existente al momento en que se solicita la medida. En tal sentido puede verse lo resuelto por la Corte Nacional en “Logística La Serenísima S.A. y otros c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, (Buenos Aires, 14 de febrero de 2012). También CSJN, 17/8/2017, CSJ 4128/2015 “Telecom Argentina S.A. cl Entre Rios, Provincia de s/ acción declarativa de certeza.; CSJ 155/2016, “Frigorífico Paladini S.A. c. Mendoza, s. acción declarativa”, etc.
[42] CSJN. Fallos: 330:2470.
[43] En reiteradas ocasiones la Corte Suprema ha sostenido que “…esa estrictez debe extremarse aún más cuando la pretensión cautelar se refiere a actos de los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan y, en particular, si se trata del examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales (Fallos: 313:1420,- entre otros), porque la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por las respectivas normas es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado (conf. Fallos: 312:1010, entre muchos otros)”. (CSJN, 24/9/2013, M. 672. XLV. “Mastellone Hnos. S.A. c. Córdoba”). De todas maneras, ya hemos señalado las importantes aperturas que se han producido en este campo (ver nota anterior).
[44] CSJN: Fallos 329:4176.
[45] En estos supuestos, la alta probabilidad de que la pretensión prospere lleva a que se disminuya la exigencia en cuanto a la necesidad de justificar el perjuicio.
[46] Así ha ocurrido con las alícuotas diferenciales de ingresos brutos para aquellos que no tienen su sede central en la respectiva provincia. En esos casos con la pretensión declarativa no se cuestionaba la validez del impuesto en sí mismo, sino su exceso y el modo en que éste, por su criterio discriminatorio, terminaba afectando la regulación del comercio interprovincial. En tal sentido el Tribunal, para marcar la diferencia con la regla general en materia fiscal, estableció que “…, adquiere preeminencia la necesidad de determinar si el Estado provincial se ha excedido -como se afirma- en sus potestades tributarias, precisar cuáles son los alcances de la jurisdicción y competencia que tiene para ejercer eventualmente el derecho de percibir la alícuota diferencial cuestionada, y si ese proceder quebranta la potestad del gobierno federal de reglar el comercio de las provincias entre sí (Art. 75, inciso 13, Constitución Nacional; arg. Fallos: 178:308; 320:1302, considerando 6º, entre otros)….”. ”… Esa situación, diversa de la examinada en los precedentes a los que se ha hecho referencia, permite concluir que en el caso resulta aconsejable establecer cautelarmente…” (la itálica nos pertenece) (ver CSJN.24/2/2015,CSJ 114/2014 (50-H) “l Harriet y Donnelly S.A. el Chaco, Provincia del si acción declarativa de certeza”).
[47] CSJN. Fallos 338:802
[48] Por caso, puede verse CSJN. 29/5/2007, C. 2363. XLII., “Capex Sociedad Anónima c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, 12/7/2016, CSJ 4542/2015/1 , “Eleprint S.A. e/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ incidente de medida cautelar”; CSJ 4084/2015, “Torres e Hijos S.A. el Córdoba, Provincia de s. acción declarativa de certeza”;13/12/2016, CSJ 2902/2015, “Telecom Personal S.A. el Chaco, Provincia del s. acción declarativa (art. 322 Cód. Procesal)”; 14/03/2017, CSJ 1295/2016, “Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires el Mendoza, Provincia de s. acción declarativa de inconstitucionalidad”; 15/8/2017, CSJ, 1959/2016, “Simmons de Argentina e/ Córdoba, s/ acción declarativa de certeza”.
[49] Ver lo referido en nota 48
[50] En estos casos el perjuicio no sólo está constituido por lo que irroga pagar el impuesto, sino también por todas las consecuencias indirectas (desventajas en la competencia, fijación de un precio más alto por traslación del impuesto, etc.).
[51] Al respecto la Corte ha explicado que “…la decisión que se adopta solo producirá, en el caso que se rechace la demanda, una postergación en la percepción de las diferencias que se generen…” (CSJN. Fallos 336: 177; 338: 802; 13/6/2017, CSJ 1454/2016, “Celomat S.A. e/ Corrientes, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”; CSJ 2328/2016, “Jufec S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”). Es cierto que, en tales supuestos, el Estado local no deja de percibir el impuesto sino que sólo se posterga el cobro de una proporción, circunstancia que de algún modo favorece la adopción de la medida. Por ello, entendemos que no media un verdadero apartamiento de la regla general según la cual se desestiman medidas cautelares de ese tipo “porque la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por las respectivas normas es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado.” (conf. Fallos: 312:1010 y causa CSJ 195/2010 (46-G)/CS1 "Glaciar Pesquera S.A. c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 7 de diciembre de 2010, entre muchos otros).
[52] Consid. 7, voto mayoritario de “Astilleros Alianza”. (CSJN, Fallos 314:1202).
[53] De acuerdo a lo precisado por la Corte Nacional debe perseguirse una solución armónica y equilibrada del interés general en la aplicación de la ley, frente a la defensa de los derechos individuales de propiedad del afectado en el proceso cautelar (ver CSJN. G. 456, XLVI, “Grupo Clarín y otro S.A. s. medidas cautelares”). Hutchinson entiende que solo debería proceder el otorgamiento de la medida solicitada si, además de concurrir los presupuestos clásicos exigidos para toda cautelar -aún en el proceso civil y comercial- la gravedad de las hipotéticas consecuencias de una denegación de la medida requerida en caso de resultar posteriormente admitida la pretensión principal, predomina sobre la gravedad de las supuestas consecuencias de su otorgamiento en caso de resultar luego desestimada aquella pretensión, HUTCHINSON, Tomás, “Algunas reflexiones sobre la regulación de las medidas cautelares en las que interviene el Estado”, J.A., 25/9/2013, p. 47.
[54] Considerando 11 del voto de los Dres. Cavagna Martinez, Barra y Fayt en “Astilleros Alianza” (CSJN, Fallos 314:1202).
[55] CSJN, Fallos 322:2275, entre tantos otros. Recientemente la Corte Suprema ha reiterado que “…esa estrictez debe extremarse aún más cuando la pretensión cautelar se refiere a actos de los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan y, en particular, si se trata del examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales (Fallos: 313:1420,- entre otros), porque la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por las respectivas normas es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado (conf. Fallos: 312:1010, entre muchos otros)”. (CSJN.24/9/213, M. 672. XLV. “Mastellone Hnos. S.A. c. Córdoba”; 28/8/2017, CSJ 5006/2015 ORIGINARIO “Cámara Argentina de Arena y Piedra y otros c/ Buenos Aires, Provincia de si acción declarativa de inconstitucionalidad y repetición”).
[56] Ello fue lo que ocurrió en el caso del Grupo Clarín, en relación a la validez constitucional de la ley 26.522. El artículo 8 de la ley 26.854 regula un plazo de caducidad para la medida adoptada antes de la iniciación del proceso judicial. Nos parece muy válida la aguda observación que hace GUIRIDLIAN en cuanto al establecimiento de ese plazo, GUIRIDLIAN LAROSA, Javier, “Algunas reflexiones acerca de la nueva ley de medidas cautelares contra el Estado a nivel nacional”, J.A. 17/12/2014, p. 94.
[57] Así, en materia tributaria, el contribuyente que hubiera pagado un tributo por un período determinado no está impedido de promover la pretensión declarativa por otros períodos, SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. 5ta. Edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011, p. 517. De todos modos cabe apuntar no fue ése el criterio de la Corte Federal en el caso “Empresa de ciudad de Gualeguaychu SRL. C. Entre Ríos” (CSJN, 13/9/2005). Sin embargo, pese al pago de las tasas que cuestionaba, sí lo admitió en el caso “Logística La Serenísima S.A. y otros c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (14/02/2012). Aun así recordamos que -en principio- por periodos fiscales anteriores la Corte Federal no admite la suspensión de los procesos en curso, ni de las medidas cautelares adoptados en ellos (v.nota 32).
[58] Artículo 202 del CPCCN. De Lazzari explica que por cambio de circunstancias ha de entenderse el acaecimiento de nuevos sucesos, o la incorporación de datos distintos que de algún modo alteran y mudan el estado anterior, generando un emplazamiento sobreviniente que, precisamente, por ser ajeno al que se tuvo en consideración al momento de ordenarse la medida, da pie a un nuevo examen (conf. DE LAZZARI, Eduardo, N., “La prevención del abuso procesal. Medidas cautelares y plazo razonable para su vigencia”, en La acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación -Dir. Jorge PEYRANO-, Rubinzal Culzoni Editores, 2016, p. 525).
[59] De Lazzari considera que la limitación temporal de una medida cautelar, en tanto se den esos aspectos fácticos, se encuentra dentro del marco de posibilidades que ofrecen los artículos 204 y 208 del CPCCN, y el artículo 10 del Código Civil y Comercial. Sobre esa base concluye el autor que no se trata de una “nueva” figura sino del resultado de la aplicación de principios generales (DE LAZZARI, Eduardo N, La prevención del abuso…, p. 546).
[60] CSJN. Fallos 333; 1885. (voto de los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda. Cabe destacar que la cuestión relativa a la limitación en el tiempo de la medida cautelar fue introducida de manera muy peculiar y en aras de la “búsqueda de armonía y equilibrio” ya que, en rigor, el recurso extraordinario fue declarado inadmisible por ausencia de sentencia definitiva. Lo expuesto en dicho fallo originaría dos intervenciones posteriores de la Corte Suprema, alegando que lo hacía en la necesidad de interpretar el alcance de una sentencia dictada por ella (ver CSJN, G 589 XLVII, 22/5/2012 y G 1156, XLVIII, 27/12/2012). Para comprender la tesitura de la mayoría no puede soslayarse que el interés de la actora estaba limitado en el tiempo (las licencias del grupo Clarín caducaban en el año 2015 -ver Decreto 527/2005-). Por eso, con el criterio adoptado la mayoría pretendió evitar que la actora se valiese de una medida cautelar para eludir definitivamente el régimen jurídico aplicable. En otras palabras, la limitación temporal se fijó en atención a las particularidades que ofrecía la causa y como una manera de promover un obrar diligente por parte del actor. De ese modo se perseguía evitar generar un desequilibrio irrazonable entre los intereses encontrados. Las cuestiones tenidas en cuenta por la Corte Nacional en el caso “Clarín” para fijar un plazo de vigencia a las cautelares conduce a inferir que, en los supuestos en que no se presenten tales peculiaridades que justifiquen un apartamiento de la regla general, lo habitual será que las medidas permanezcan en pie hasta agotar su efectividad o cambien las circunstancias tenidas en mira al decretarlas. Asimismo vale apuntar que, pocos meses después de dictado el primer fallo del “Grupo Clarín”, los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, en los autos “Radio y Televisión Trenque Lauquen S.A. c. Estado Nacional” (CSJN, Fallos 334:259), incorporaron otras consideraciones relativas a la posibilidad de limitar temporalmente la protección cautelar. En sus consideraciones expusieron que “… las medidas cautelares tienden a ordinarizarse, es decir, a caer ellas mismas presas del fenómeno que procuran remediar, esto es, que el paso del tiempo convierta en tardía e inútil una decisión cognitiva. Esto borra su esencia misma, pues hace desaparecer su provisionalidad, dado que la medida cautelar agota o suple en buena parte el contenido mismo de la pretensión jurídica, e impulsa al peticionante a prolongar indefinidamente por todos los medios procesales a su alcance la decisión cognitiva de fondo, que llega cuando carece de toda importancia.” A ello agregaron que “…este agotamiento de la pretensión jurídica mediante la obtención de la medida cautelar es algo que no puede analizarse en abstracto, sino incorporando la dimensión temporal en la evaluación de las circunstancias concretas de cada caso, por imperio del mandato constitucional de afianzar la justicia. Y es aquí donde la jurisdicción debe observar la más cuidadosa cautela en miras al tiempo; si bien en algunos casos el curso del tiempo no afecta la naturaleza provisoria de la medida cautelar, porque dadas las particulares características no satisface el requerimiento de fondo, ni se aproxima provisoriamente a ésta, no es menos cierto que en otros casos es éste el efecto que provoca…” (considerando 5°). En esa línea sostuvieron además que “… la prolongación indefinida de una medida precautoria constituye una verdadera desviación del objetivo tenido en cuenta por el legislador al establecer el instituto cautelar”, configurando así “un supuesto de antifuncionalidad, que no encuadra estrictamente en la mala fe procesal pero constituye un abuso del derecho que no debe ser tolerado por los magistrados, a quienes el ordenamiento procesal les impone el deber de dirigir el procedimiento y velar por el adecuado cumplimiento de los deberes de lealtad, probidad y buena fe.” (Considerando 7).
[61] De Lazzari señala que este presupuesto es trascendente y hasta definitorio para limitar temporalmente una medida cautelar (ver DE LAZZARI, Eduardo N., op. cit. p. 545).