El presente trabajo tiene por objeto analizar las aristas particulares que presenta la criminalidad económica, describir su enfoque criminológico, como así también las características que presentan las conductas enroladas en esta tipología.
Asimismo, nos proponemos desenmascarar los factores que propician la dificultad en su recolección probatoria y persecución penal y ahondaremos en el análisis sobre las herramientas normativas existentes relativas a la lucha contra la criminalidad económica organizada, con las que se cuenta hoy día para sortear dichos inconvenientes, de forma tal, de establecer cómo se traduce esto último en la efectiva aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la luz de las disposiciones adoptadas tanto a nivel internacional como nacional, y fundamentalmente con especial atención en la reciente Ley Nº 27.401.
Para ello, tomaremos como punta de partida los postulados de Edwin H. Sutherland desarrollados en su obra “El delito de cuello Blanco” o “White collar crime", a fin de establecer si dicho marco teórico, puede ser aplicado a la realidad actual de la criminalidad económica.
Palabras Claves:
Delitos de cuello blanco – criminalidad económica- lucha contra la criminalidad económica organizada - responsabilidad penal de las personas jurídicas- Ley 27.401.
The present work aims to analyze the particular edges that economic criminality presents, describe it's criminological approach, as well as the characteristics that the behaviors enlisted in this typology present.
Likewise, we intend to unmask the factors that lead to difficulty in collecting evidence and criminal prosecution and we will delve into the analysis of the existing regulatory tools related to the fight against organized economic crime, which are available today to overcome these inconveniences, in such a way, to establish how the latter translates into the effective application of the criminal responsibility of legal persons in light of the provisions adopted both at the international and national levels, and fundamentally with special attention in the recent Law 27,401.
To do this, we will take as a starting point the postulates of Edwin H. Sutherland developed in his work "The White Collar Crime", in order to establish whether this theoretical framework can be applied to the current reality of economic crime.
Keywords:
White collar crimes - economic crime - fight against organized economic crime - criminal liability of legal persons - Law 27,401.
Aspectos legales y criminológicos en la criminalidad económica
El avance sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Heidi Elizabeth Hausbauer [1]
I.- Introducción. El cambio de paradigma criminológico: el delito de cuello blanco [arriba]
Cuando mencionamos el cambio de paradigma criminológico no podemos dejar merituar que la Teoría de la Asociación Diferencial desarrollada por Edwin H. Sutherland, en el año 1939, en su obra "El delito de cuello blanco” o “White collar crime", anticipó el fin de la criminología tradicional, que desde su origen, se había concentrado con exclusividad en los delitos de los sectores de menor peso económico y social, representando éstos la totalidad de su campo empírico, con lo cual los crímenes perpetrados por personas identificadas con las clases acomodadas constituía una novedad para el discurso habitual de la Criminología conocido hasta dicho momento. (Virgloni, 2004, p. 11).
En efecto, “el delito de cuello blanco puede definirse, aproximadamente, como un delito cometido por una persona de respetabilidad y de status social alto en el curso de su ocupación” (Sutherland, 2009, p. 9), quien aprovecha esa oportunidad social o profesional para cometerlo.
Lo principalmente significativo en este tipo de conductas es, justamente que, sus autores no están ligados a índices de pobreza o de marginalidad, y esta circunstancia, es la que determina en definitiva la diferenciación en el tratamiento que reciben, ello porque en la criminalidad económica, los infractores no pierden su “status de hombre de negocios”.
Sutherland afirma que estas conductas de cuello blanco deben ser entendidas como delito, al igual que lo son el resto de los crímenes convencionales, porque en verdad, su principal diferenciación, radica en la diversidad de los procedimientos administrativos y el tipo de sanciones empleados respecto de unos y de otros (Virgolini, 2004, p.48 ss), lo que implica un menor o casi inexistente grado de estigmatización por el delito. Sin embargo, el costo financiero de los delitos de cuello blanco resulta ser muy superior a toda la criminalidad convencional, de allí se desprende su gran dañosidad.
Ahora bien, existen determinados factores que no solo facilitan, sino que además fomentan la propagación de la criminalidad económica.
Como primera medida implican baja importancia a nivel legislativo para ejercer contralor sobre las conductas empresariales de esta naturaleza, sumado ello a la existencia de grandes lagunas en la legislación penal en la materia y al temor del sistema judicial de oponerse “a los hombres de negocios”, esto como consecuencia de ciertas formas de inmunidad de las que gozan, que desarrollaremos más adelante.
Por otra parte, también se advierte la carencia de políticas gubernamentales para combatir estas prácticas, lo cual fomenta su incremento, como consecuencia de la homogeneidad socioeconómica y cultural de los estratos superiores que tiene lugar entre las personas que ejercen cargos institucionales y las del ramo empresarial, de manera que existen relaciones de familiaridad o amistad entre ellos.
Otro factor determinante es que la desorganización social favorece al afianzamiento de estas conductas ilegales, debido a que se trata de procedimientos complejos y con baja probabilidad de percepción por parte del ciudadano común.
Ahora bien, siguiendo la línea de los llamados delitos de cuello blanco, merecen especial mención los denominados delitos corporativos, los cuales constituyen un subtipo de los primeros. En tal sentido, cabe manifestar que en definitiva lo que lo diferencia a unos de otros, es el factor organizacional (Clinard y Yaeger citado por Virgolini, 2004, pp. 81/83) [2].
En cuanto a las características más sobresalientes de los llamados delitos corporativos, se puede enumerar que se trata de conductas de tipo persistente y reincidente, altamente planificadas, estructuradas y organizadas, con baja probabilidad de rehabilitación por parte de los infractores, las cuales implican o generan un costo financiero muy superior al de todo el resto de los delitos tradicionales (Sutherland, 2009, pp. 333/348).
En efecto, este no ocurre como violaciones aleatorias e indiscretas a la ley, sino que son actos deliberados y persistentes que tienen una organización y una unidad consistente (Comba, 2012, pp. 81/99).
Por definición, los delitos perpetrados por las grandes corporaciones se encuentran relacionados con el anonimato de quienes los llevan a cabo, esto determina la dificultad para la asignación de responsabilidad a nivel personal, por tal motivo, en la mayoría de los casos se condena penalmente a la corporación (a raíz del reconocimiento de la personería jurídica), pero no a los directores y ejecutivos que en cambio son absueltos. En efecto, el estudio efectuado por Sutherland en su obra “White collar crime”, reveló que, en el ramo de las industrias automotrices, tan sólo el seis por ciento de las corporaciones fueron condenadas penalmente, mientras que las personas de sus directivos fueron absueltas al no atribuírseles responsabilidad penal en los eventos investigados [3].
Así, la justificación de las conductas ilegales corporativas obedece a las siguientes circunstancias:
En primer término, implican un bajo riesgo de ser identificadas por las víctimas, las que se encuentran dispersas y desorganizadas, motivando entonces la denominada macro- victimización, ya que determina la afectación de un gran número de damnificados sin que los mismos se encuentren particularmente ofendidos, dado que, los efectos producidos son difusos.
Otra circunstancia que afianza estos comportamientos ilícitos obedece, además, al bajo índice de denuncias realizadas por los afectados, quienes perciben poca efectividad por parte del sistema judicial en su persecución y reproche.
Asimismo, la ilicitud no se constata directamente, porque es necesario evaluarla de su confrontación con la norma; normas, por otra parte, complejas, muy técnicas, incomprensibles para el no experto, y previo los oportunos dictámenes periciales, ya que el negocio criminal se inserta en los procesos normales del trabajo jurídico mercantil y su corpus delictivo nunca produce el rechazo y la desaprobación inmediata del delito convencional (Ramos Cáceres, 2012).
Se suma a lo expuesto, que este tipo de prácticas ilegales solo pueden advertirse consultando informes oficiales, los que no se encuentran disponibles al simple consumidor.
En ese sentido, existen estadísticas de las que se infiere que una corporación puede infringir una ley por más de una década antes de que las agencias de control puedan advertirlo (Sutherland, 2009, pp. 83) [4] [5].
Por otro lado, la conducta ilegal es muy superior a lo indicado por las denuncias e investigaciones judiciales, dado que existe en la materia una alta cifra negra de criminalidad [6], pues la actividad no es en sí misma llamativa, dada su aparente licitud, contraria e inequívocamente a como suele suceder con los delitos tradicionales.
Otro inconveniente que se presenta es la dificultad probatoria que permita incriminar a la corporación, ya que en términos generales no busca infringir la ley "per se", sino que sólo lo hace cuando una actividad comercial es obstaculizada por ésta.
Ahora bien, en cuanto a las conductas ilegítimas llevadas a cabo por las grandes corporaciones, las mismas involucran la propensión hacia determinadas actividades entre las que podemos mencionar, a modo de ejemplo, las siguientes: Competencia desleal, violación a la prohibición de actividades monopólicas [7], falsa representación publicitaria, violación a leyes sobre patentes, derechos de autor y marcas de fábrica, violación a leyes sobre relaciones laborales o prácticas laborales injustas, manipulaciones financieras, daños medio ambientales, entre otras.
Ahora bien, podemos decir que, a los fines prácticos la impunidad jurídica -que hemos esbozado en el acápite anterior-, se ve propiciada con motivo de una cierta “inmunidad social” de la que goza la criminalidad económica organizada, pues existe entre ambas una especie de retroalimentación recíproca.
En efecto, la inmunidad social se puede observar con meridiana claridad en el sistema de producción agrícola, en el cual tienen lugar conductas jurídicamente reprochables perpetradas por las grandes corporaciones agroindustriales, tales como el delito de evasión tributaria (Comba, 2012, pp.81/99), el trabajo rural no registrado, el contrabando de mercaderías destinadas al comercio informal, los delitos medioambientales, entre otras.
Se observa que esa inmunidad social de la que goza la criminalidad económica organizada surge como producto de un proceso mucho más complejo consistente en operaciones de inmuno-ocultamiento (Comba, 2019, pp. 25/49), ya que esta operatoria es vista como habitual en el mundo agropecuario y no se considera prioritario su tratamiento o solución.
En definitiva, la extrema tolerancia social ante estas prácticas en los ambientes rurales trae aparejado su falta de persecución, como así también de su reproche jurídico.
Con lo expuesto queda evidenciado que esta permeabilidad en el entramado legal y la dificultad en la persecución de las conductas delictivas llevadas a cabo por las grandes corporaciones, no son privativas de aquellas ubicadas en el ramo industrial o de servicios, sino también se advierte una conexión, incluso, en el sistema agroindustrial en donde las compañías transnacionales aprovechan las lagunas legales y la falta de aplicación seria de las legislaciones ambientales, para ejercer actividades productivas que en definitiva implican una grave degradación del ecosistema, de la biodiversidad y de la salud humana, como consecuencia de violaciones a la leyes medio ambientales con motivo de aplicación de productos fitosanitarios y de agroquímicos asociados a los cultivos transgénicos que se encuentran prohibidos (Domínguez y Sabatino, 2010). Ello produce, por ejemplo: contaminación de las capas subterráneas del suelo e incluso de los ríos.
IV.- Dificultad probatoria y desventajas para su persecución penal [arriba]
La persecución penal suele ser sumamente ineficiente frente a la delincuencia empresarial, es decir, la impunidad de los poderosos y la ineficiencia del Estado en la prevención y persecución de sus delitos se nos presentan como dos fenómenos fuertemente relacionados (Carrara, 2017, pp. 70/97).
Tal como dijéramos en párrafos anteriores, el espectro delictivo de la criminalidad económica posee una gran tendencia a escapar de la penalización, con motivo de la aplicación diferencial de la ley penal, lo cual se traduce, principalmente, en la existencia de al menos cuatro factores que resultan determinantes de tal situación, tales como el status de hombre negocios y de respetabilidad del que gozan sus autores –de lo que ya hemos hablado en los acápites anteriores-, la falta de represión de dichos comportamientos –con motivo de su aparente legalidad-, la desorganización e interés difuso de sus víctimas –dado el perjuicio económico poco significativo que reciben por estas conductas a nivel individual pero de alto impacto en forma colectiva- y el vínculo existente entre la criminalidad económica y el crimen organizado.
Se suma a lo expuesto la circunstancia de que las conductas mencionadas, representan un gran obstáculo en la recolección probatoria, ya que implican un complejo entramado de las estructuras corporativas con delegación de funciones en cascada, que muchas veces resulta difícil de descifrar, y aun cuando hubiere sido posible desenmascarar las maniobras perpetradas, a menudo, resulta muy complejo describir las imputaciones de dichos comportamientos.
Por otra parte, la dificultad en la atribución de responsabilidad, también se encuentra asociada al espacio temporal existente entre el momento en que se planea y se ejecuta la conducta delictiva, y el momento en que se logra su detección, entre los cuales hay no solo un pasaje temporal importante, sino que también pueden verse involucrados agentes que se desempeñan en lugares geográficos disímiles.
Esta transnacionalización de las conductas es lo que determina en muchas ocasiones los conflictos de jurisdicción y de aplicación de la ley, que en definitiva trasuntan en escasas sentencias condenatorias por parte de los tribunales respecto de las personas jurídicas.
V.- Marco normativo existente frente a su persecución penal [arriba]
La República Argentina, en materia de lucha contra el crimen organizado transnacional (respecto del cual el delito económico organizado es tan sólo una porción del total de las conductas delictivas en él comprendidas), se encuentra ubicada entre aquellos países que siguen los lineamientos de la Organización de Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos, la Unión Europea y el Mercosur, en cuanto a la necesidad de propiciar estrategias que permitan la persecución penal eficaz, dentro del marco legal específico que indican las Convenciones internacionales tratándose de instrumentos tales como: Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (adoptada en Viena el 19 de diciembre de 1988, y promulgada por la Ley Nº 24.072 el 9 de abril de 1992 en su artículo 9, apartado 1, inciso c)-; Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (adoptada en Palermo el 15 de octubre de 2000, y promulgada por la Ley Nº 25.632 el 29 de agosto de 2002, en su artículo 19); Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, el 31 de octubre de 2003, y promulgada por la Ley 26.097 el 6 de junio de 2006, en su artículo 49) y los Acuerdos de Cooperación Regional tales como: Acuerdo Marco de Cooperación entre los Estados Partes del MERCOSUR y Estados Asociados para la Creación de Equipos Conjuntos de Investigación, aprobado por DC-22-2010-CMC el 2 de agosto de 2010 –y aprobado por la República Argentina mediante la Ley 26.952-, para la investigación de aquellos delitos relacionados al tráfico ilícito de estupefacientes, la corrupción, el lavado de activos, la trata de personas, el tráfico de migrantes, el tráfico de armas y todos aquellos que integran la llamada delincuencia organizada transnacional, y el Convenio Iberoamericano de Equipos Conjuntos de Investigación, suscripto durante la XVIII Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB) en la Ciudad de Viña del Mar, Chile, del 5 de abril de 2013.
VI.- La responsabilidad penal de las personas jurídicas [arriba]
En cuanto a la atribución de responsabilidad y penalización de la persona jurídica, cabe mencionar que las conductas prohibidas cometidas en nombre de una persona de existencia ideal, se transfieren a las personas físicas que actuaron en nombre y representación de la corporación, por aplicación de cláusula de extensión de la autoría.
Mucho se ha discutido sobre la posibilidad o no de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas o de existencia ideal, y en tal sentido se advierten distintas posturas elaboradas por reconocidos juristas tanto extranjeros como locales, que por razones de brevedad no reproduciremos en el presente trabajo ya que escapa el objeto del mismo.
Sin perjuicio de lo mencionado, se verifica una tendencia, en las últimas décadas, a admitir su imputación en distintos ordenamientos jurídicos tanto europeos como americanos (Prado, 2019, pp. 79/92) [8].
En efecto, este lineamiento legislativo de aceptación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha visto enmarcado por los acuerdos internacionales de lucha contra la criminalidad transnacional, en los que se recomienda a los Estados Parte incorporar sanciones penales a los entes colectivos, tal es el caso de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos [9].
Concretamente, tal instrumento internacional en su artículo décimo prescribe la responsabilidad de la persona jurídica, e insta a cada uno de los Estados Parte a adoptar las medidas que resulten necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así como por los delitos tipificados en dicha convención. De acuerdo a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.
Asimismo, determina que dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos, debiendo cada Estado Parte velar por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables.
En tal dirección, la Argentina no ha permanecido ajena, y paulatinamente fue enmarcándose en un proceso de transformación, tal como se observa con la reciente sanción de la Ley Nº 27.401 –publicada en el Boletín Oficial, con fecha, 1 de diciembre de 2017-, que consagra un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas (ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal) por la comisión de actos de corrupción, puntualmente por delitos de cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados y balance e informes falsos (Prado, 2019, pp. 79/92).
Al determinarse la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro derecho interno, se ha superado una larga discusión en torno a la posibilidad de incriminación penal de los entes colectivos, motivo por el cual surge un nuevo sujeto en el derecho penal, lo que supone una verdadera reformulación de la teoría del delito que conocíamos hasta el momento, y que sólo se encontraba focalizada en la penalización de la conducta humana.
Sin embargo, con anterioridad a la ley mencionada, ya se había planteado esta necesidad de reformulación de la concepción de la imputación penal, en torno a las personas de existencia ideal (Alvero, 2018).
En efecto, la Argentina comenzó en el año 2011, con un proceso de incorporación a su legislación de distintas leyes especiales que receptaban la responsabilidad penal de la persona jurídica para algunos delitos (las que solo mencionaremos pues su análisis excede el presente trabajo), tales como la Ley de Lavado de Activos (Ley Nº 26.683, del 01 de junio de 2011); Régimen establecido por la Ley Penal Tributaria (Ley Nº 24.769), del 19 de diciembre de 1996, y su modificatoria la Ley Nº 26.735, del 27 de diciembre de 2011, con una cláusula especial de autoría –art. 13°- que modificó el art. 14° de la Ley Nº 24.769; la Ley de Orden Económico y Financiero (Ley Nº 26.733, del 27 de diciembre de 2011), que consagro el artículo 312 del Código Penal de la Nación).
Ahora bien, adentrándonos en el análisis puntual de la Ley Nº de 27.401, podemos decir que esta legislación implica el régimen jurídico aplicable en lo referente a disposiciones no solo sustantivas, sino también procesales que regulan el alcance de la responsabilidad de las personas jurídicas, incluyendo el tratamiento de su situación procesal, normas sobre notificaciones, representación durante el proceso y su abandono, conflicto de intereses, independencia de las acciones, distinción entre las penas principales y accesorias y su graduación, situación de rebeldía, institutos tales como la extinción de la acción penal por amnistía y prescripción, supuestos de exención de la pena, entre otros.
No obstante, esta ley no solo penaliza, sino que también incentiva la introducción de prácticas de prevención a través de programas de integridad, sistemas de control, la autodenuncia y la figura de cooperación. (López Espinar y Carnovale, 2018, pp. 279/285) -lo cual desarrollaremos más adelante-.
Ello pone en evidencia que existe ahora en Argentina una clara promoción por los sectores público y privado a que las compañías -de todas las industrias- adopten pautas de conducta ética y transparente en sus operaciones. Las compañías concesionarias y licenciatarias de servicios públicos u otras actividades reguladas, no escapan a esta regla y han comenzado a adoptarse en el sector cambios y medidas que permitirían avanzar hacia una operación acorde a los estándares locales e internacionales en materia de prevención y lucha contra la corrupción (Martínez de Hoz (h) y Vallvé, 2018 pp. 409/416), de manera tal de procurar, por un lado, la autorresponsabilidad empresarial, orientada a la prevención de la corrupción, y por el otro, a fomentar esa colaboración en la detección, denuncia y persecución de estos delitos (Honish, 2018, pp. 344/360).
Ahora bien, en cuanto a los entes colectivos que se encuentran alcanzados por esta normativa, se puede enumerar a las “personas jurídicas privadas”, es decir, sociedades o empresas comerciales –ya sean de capital nacional o extranjero-, con o sin participación estatal, asociaciones civiles, fundaciones, cooperativas y mutuales (si bien estas cuatro últimas no se encuentran taxativamente enumeras entendemos que se encuentran incluidas), quienes resultaran responsables respecto de los delitos mencionados con anterioridad, ya sea que hubiesen sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.
Asimismo, se encuentra contemplada la responsabilidad de aquellos terceros que hubieren actuado en beneficio o interés de la persona jurídica y que careciera de atribuciones para obrar en representación de aquella, cuando ésta última hubiere ratificado la gestión, incluso tácitamente. De esta forma, ante el rechazo expreso por parte del ente colectivo, parece lógico pensar que, en consecuencia, quedará eximido de responsabilidad.
Por último, se plantea que solo la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si la persona humana que cometió el delito hubiese actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.
En efecto, la norma tiene por fin preservar los casos en donde la empresa fuera víctima del ilícito, pudiendo a su vez accionar contra su empleado infiel por el delito de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7º del Código Penal). No sancionar a la persona jurídica cuando de alguna manera es víctima del delito, puede ser beneficioso en términos político-criminales para el Estado. En primer lugar, promueve a la empresa a revelar y cooperar con la justicia sobre lo ocurrido dentro de su organización. Por otro lado, evita la injusticia de penalizar a sus propietarios e interesados, quienes ya han sufrido las pérdidas por los actos del empleado. (Durrieu, 2018, pp. 141/153).
Otra cuestión importante abarcada por la mencionada ley es que contempla la responsabilidad sucesiva –art. 3-, para el caso de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, de manera tal, que la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la persona de existencia ideal resultante o absorbente. [10].
Con esta norma sobre la responsabilidad sucesiva (para los casos de determinadas modificaciones societarias como la transformación, escisión, disolución o fusión), podemos decir que el legislador busca una suerte de garantía para impedir que las personas jurídicas procuren eludir su responsabilidad.
Así, una de las herramientas para detectar y mitigar tales riesgos son los procesos de verificación o auditoría –debida diligencia- a través de los cuales el potencial adquirente (preferiblemente previo a concluir la transacción), analiza la información financiera, contable, comercial, fiscal, legal, laboral, etc. relevante de la sociedad a fusionar o adquirir.
En dicha dirección, los procesos de verificación permiten al potencial adquirente verificar pasivos declarados e identificar riesgos y pasivos contingentes no declarados por el vendedor. De esta forma una vez realizada la mencionada verificación, y sospechada la comisión de actos penados por la Ley, el adquirente podrá dar por finalizadas las negociaciones o, por el contrario, continuar con el proceso (previa retención de indemnidades en garantía de las obligaciones asumidas), y realizar una denuncia espontánea a las autoridades, a fin de atenuar la responsabilidad jurídica del ente, mediante la realización de un programa de integridad y la devolución del beneficio indebido que se hubiese obtenido (Melhem, 2018, pp.123/132).
Por otro lado, en su última parte prescribe la norma que aún subsiste la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, de manera encubierta o aparente, continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
En efecto, la modificación de la forma societaria siempre fue uno de los modus operandi para disimular y ocultar la trazabilidad de hechos y operaciones fraudulentas y ese pareciera ser el propósito detrás de este artículo (Fernández, 2018, pp. 133/139).
En tal sentido, dicha normativa tiene como objetivo mantener la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, si bien, en apariencia la misma se encuentra disuelta, en verdad, continúa su actividad económica “de hecho”, manteniendo los clientes, proveedores y empleados.
En cuanto a la extinción de la acción penal respecto de la persona de existencia ideal, será de aplicación la normativa correspondiente en la materia, prevista en el art. 59 del Código Penal de la Nación, en los incisos 2° (Amnistía) e inciso 3° (Prescripción -a los seis años desde la comisión del delito-). Asimismo, la extinción de la acción penal contra las personas humanas autoras o partícipes del hecho delictivo, no afectará la vigencia de la acción penal contra la persona jurídica.
Luego, la ley hace una referencia a la independencia de las acciones –en su artículo 6-, lo que implica que la persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no se hubiese podido identificar a la persona humana interviniente, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no habría podido cometerse sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.
Así, de la interpretación armónica de la norma, se desprende que la justicia entenderá que la empresa no toleró esa conducta si, con anterioridad al hecho, implementó un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los arts. 22 y 23 de la ley (programa de compliance o integridad). Sin embargo, no cualquier programa permitirá la reducción o exención de responsabilidades, sino sólo aquel que esté orientado a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por la ley y guarde relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza y resulte acorde a su dimensión y capacidad económica (Honish, 2018, pp. 344/360).
En efecto, este artículo sigue la línea trazada por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción [11], dado que contempla la posibilidad de sancionar a personas jurídicas (ya sea mediante sanciones que podrán ser de índole penal, civil o administrativa), con independencia del establecimiento de la responsabilidad individual por el mismo hecho, y en consecuencia evitar la impunidad de las mismas, por la imposibilidad de investigar a las personas humanas que hubiesen intervenido en este tipo de delitos [12].
Esta figura, sin duda alguna, generara una serie de cuestionamientos en torno a la posibilidad de condenar a las personas jurídicas aun cuando no sea posible juzgar a la persona humana que haya intervenido en el hecho delictivo de que se trate. Ya que hasta el momento en los casos previstos en las leyes especiales (Vgr. Lavado de activos, evasión tributaria, etc.), se establecía la posibilidad de imponer responsabilidad a las personas jurídicas, pero sujetas a la determinación de la responsabilidad de la persona física (Alvero, 2018).
En cuanto a las penas aplicables a la persona de existencia ideal, la ley en su art. 7°, hace referencia a la multa – estableciendo su forma de graduación: entre dos a cinco veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener-, la suspensión total o parcial de actividades –fijando como tope máximo un espacio temporal de diez años-, la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado –fijando el mismo plazo anterior como máximo-,la disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad, la pérdida o la suspensión de los beneficios estatales que tuviere, la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
De esta forma, queda claro que las penas aplicables a las personas físicas o humanas involucradas podrán ser –prisión, multa e inhabilitación-, mientras que en el caso de las personas jurídicas privadas son las que se mencionaron en el párrafo que antecede.
Luego el art. 8° y el 9°, respectivamente, contemplan la graduación de la pena y su exención. En cuanto a la graduación, la propia ley establece pautas de mensuración de la pena y es indicativa hacia los jueces respecto de las circunstancias que deberán tener en cuenta, tales como el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica, la denuncia espontánea ante las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna, el comportamiento posterior, la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia.
Por otra parte, la propia ley hace alusión al concepto de “reincidencia”, entendiendo por tal aquella situación, en la que la persona jurídica sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres años siguientes a la fecha en que quedara firme una sentencia condenatoria anterior.
También se establece que el juez podrá disponer el pago de la multa en forma fraccionada, ello durante un período de hasta cinco años, siempre y cuando su cuantía y cumplimiento, en un único pago, pusiere en peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de trabajo y que la acción penal por el delito reprimido con multa no podrá extinguirse por el pago voluntario de la misma y la reparación del daño causado, es decir, taxativamente la ley tiene previsto que no se aplicará a las personas jurídicas lo prescripto en el art. 64 del Código Penal de la Nación.
Por su parte, respecto de las circunstancias eximentes de pena y de responsabilidad administrativa de la persona jurídica, la normativa contempla una serie de circunstancias que deben concurrir, en simultáneo, y que son las siguientes: a) Auto denuncia: Que espontáneamente se haya denunciado un delito previsto en la Ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna (de allí la cuota de espontaneidad que deberá tener, lo cual implica que no se denunció por requerimiento de autoridad competente o como consecuencia de una inspección); b) Programa de Integridad: se hubieran implementado sistemas de control y supervisión tales como programas de integridad [13] , ello con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; y por último, c) Se hubiese devuelto el beneficio indebido obtenido.
En definitiva, se trata de tres condiciones necesarias, no alternativas (Basch, 2018, pp. 303/311).
Ahora bien, la normativa no resulta del todo clara en cuanto a la información que debe brindarse a las autoridades públicas, pero resulta lógico que debiera versar sobre las condiciones de lugar y tiempo del hecho, los autores y partícipes involucrados y sobre el recupero de los activos. Asimismo, dichas circunstancias concuerdan con los requisitos de la normativa correspondiente al acuerdo de colaboración eficaz –que desarrollaremos más adelante-, en cuanto implica la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, que la empresa pudo determinar en base a la investigación interna que realizó, y que eventualmente, luego podrá ampliar con los datos recabados (Durrieu, 2018, pp. 141/153).
Luego, la Ley en su art. 11° establece que la persona jurídica tendrá los derechos y las obligaciones previstos para el imputado de acuerdo con lo establecido en los códigos de procedimiento, en cuanto le sean aplicables.
En el articulado posterior se establece la normativa de aplicación hacia la persona jurídica respecto a las notificaciones –las cuales se cursarán al domicilio legal que tendrá el carácter de constituido o cualquier otro del que se tome conocimiento-, la representación -que será por medio de representante legal o por cualquier persona respecto de quien se hubiese otorgado un poder especial-, designación de abogado defensor –ya sea de la matrícula o de oficio-, sustitución del representante –la que podrá realizarse en cualquier momento del proceso ya sea por conflicto de intereses o por abandono de representación-, la rebeldía de la persona jurídica -será declarada rebelde por el Juez a requerimiento del Fiscal, ello en caso de incomparecencia a la citación-, la pertinente comunicación de tal situación a los organismos correspondientes tales como –Inspección General de Justicia, Administración Federal de Ingresos Públicos, Registro Nacional de Reincidencia- y la imposición de medidas cautelares necesarias con el objeto de asegurar la continuidad y finalidad del proceso; norma sobre la registración de las condenas que recayeran por los delitos previstos en la ley –tratándose del Registro Nacional de Reincidencia-, norma sobre la competencia –estableciéndose que el juez competente en la aplicación de penas a las personas jurídicas será el competente para entender en el delito por cuya comisión sea imputable la persona humana-.
Luego, la propia ley plantea la posibilidad de celebrar acuerdos de colaboración eficaz entre la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal, tendiente a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan de conformidad con las normas previstas para la sustanciación del acuerdo, que tendrá carácter estrictamente confidencial, en cuanto al intercambio de información entre las partes.
En efecto, la norma determina las formalidades de rigor que deberá contener, tales como por ejemplo que deberá realizarse por escrito, con firma del representante legal de la persona jurídica, la de su defensor y del representante del Ministerio Público Fiscal y su presentación deberá efectuarse ante el Juez interviniente, ya sea para su validación o, en su defecto, su rechazo y su forma de instrumentación.
Para el caso de rechazo, la información y las pruebas aportadas por la persona jurídica durante la negociación deberán devolverse o destruirse y no podrán ser empleadas judicialmente, excepto cuando el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido conocimiento de ellas por medio de un curso de investigación independiente o con anterioridad a la celebración del acuerdo.
En cuanto al contenido del acuerdo la propia Ley en su artículo 18° establece el tipo de información, o pruebas a aportar por parte de la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las siguientes condiciones: a) pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el art. 7° inciso 1°, b) restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; c) abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena. Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso: d) realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado; e) prestar un determinado servicio en favor de la comunidad [14]; f) aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo; g) implementar un programa de integridad o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.
Luego, respecto al control del cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz, dentro de un plazo no superior a un año, ya sea el Ministerio Público Fiscal o el Juez corroborarán la verosimilitud y utilidad de la información que hubiera proporcionado la persona jurídica y de así corroborarse, la sentencia deberá respetar las condiciones establecidas en el acuerdo, no pudiendo imponerse otras penas, caso contrario, el Juez dejará sin efecto el acuerdo y el proceso continuará de conformidad con la normativa general.
La imposibilidad de imponer obligaciones/penas distintas a las originariamente pactadas, conforma la última cláusula de aseguramiento de los intereses de la persona jurídica y el poder de seducción que la norma contiene a modo de mensaje subliminal a efectos de promocionar este tipo de procedimientos en los cuales los compromisos procesales adoptados, aún en una instancia diferente, cuentan con plena vigencia y validez certificada en punto a sus alcances (Crocioni, 2018, pp. 155/176).
Desde una perspectiva político criminal se trata de establecer los incentivos adecuados para que las empresas se organicen de forma tal de evitar ser instrumentos del delito, a la vez que se les permita eximirse de responsabilidad si pueden aportar evidencia suficiente de que han cumplido con sus deberes de diligencia. Es decir, un programa de cumplimiento no es solo un conjunto de medidas tomadas por la empresa (actividades proactivas de la misma frente a la alerta de comisión de un comportamiento delictivo en su esfera de competencia), para la prevención de la comisión de delitos en su interior, sino que también funciona como un esquema de detección y reacción frente a la comisión de aquellos (Rodríguez Estévez, 2018, pp. 85/97).
Ahora bien, la suscripción de este tipo de acuerdos [15] no debe ser entendida como una forma o posibilidad que tiene el ente colectivo para deslindar responsabilidad, pues la celebración de éstos, justamente tiene por objeto lograr una persecución eficaz del delito y la localización de autores individuales o personas físicas, ello bajo la morigeración de la condena a la persona jurídica, es decir, que se le aplique una sanción menor, pero no contempla que la misma salga indemne del hecho atribuido.
Por otra parte, la ley hace referencia a los denominados programas de integridad [16] o programas de Compliance, para personas jurídicas respecto de los delitos de cohecho, tráfico de influencias, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios [17] y empleados y balances e informes agravados.
Los programas de integridad consisten en un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos en la Ley Nº 27.401, lo cual resulta optativo para las personas jurídicas, aunque resultará condición necesaria para realizar ciertos contratos relevantes con el Estado Nacional. (Morales Oliver, 2018, pp. 199/209).
En efecto, se trata de contratos que de acuerdo a su monto deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y que se encuentren comprendidos en el art. 4º del decreto delegado Nº 1023/01 (tales como Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente, obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias) y/o regidos por las Leyes Nº 13.064 (Nuevo Régimen de Obras Públicas), 17.520 (Ley de Peaje), 27.328 (Ley de Contratos de Participación Público Privada) y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
Además, los programas deberán ser acreditados junto con el resto de la documentación que integra la oferta, en la forma y en los términos que en cada proceso de contratación disponga el organismo que realice la convocatoria.
Cabe mencionar que un buen programa de integridad, debe contar con seis elementos de base y bien identificables, a saber: 1- El Código de Conducta sigue siendo la nave insignia en este rubro y el entramado de políticas y regulaciones deben estar en línea con el mismo, el cual debe estar escrito y disponible para todos los empleados y terceros que operan con la compañía para que puedan tener una aproximación formal a lo que se pretende de su accionar en el ámbito laboral, 2- Programas de entrenamiento en esas políticas, asegurando que el universo de personas alcanzadas conozcan cabalmente lo que se espera de ellas, estén o no de acuerdo con las mismas, 3-Mecanismos para evaluar riesgos [18], donde puedan detectarse alertas y situaciones que puedan poner en peligro la reputación de la empresa y la continuidad de su negocio para poder anticiparse y responder adecuadamente, 4-Sistemas confidenciales y/o anónimos donde el personal o los terceros puedan reportar situaciones que eventualmente violen (o aparenten violar) las políticas y regulaciones de la empresa, 5-Procesos formales de disciplina, cuando una investigación compruebe que una denuncia es cierta, 6-“Tone from the Top”, es decir, el “tono” que marque la dirección de una empresa será el factor determinante para la generación de la cultura de una organización, el cual debe replicarse hacia las gerencias medias y jefaturas haciendo hincapié no solo en lo discursivo sino, fundamentalmente, en lo actitudinal (Regner, 2018, pp. 211/216).
En torno al punto sobre la implementación de “canales de denuncia”, abierta a terceros y adecuadamente difundidos, junto con una política de protección de denunciantes contra represalias, se entiende como una herramienta dispuesta para que se puedan reportar situaciones irregulares o fraudulentas, siendo uno de sus ejes centrales que se brinde la opción de la realización de denuncias de forma anónima, o en el caso de que se tenga la identificación de quien reporta, que dichos datos sean manejados de forma confidencial garantizándole que no se tomarán medidas en su contra como producto de haber comunicado la situación de la que tuviera conocimiento. Para ello es clave un protocolo que estipule de forma clara quiénes serán las personas o áreas que tendrán a su cargo la recepción de una denuncia realizada, su análisis y posterior investigación, así como también establecer cómo es el procedimiento en caso de que una de esas personas o áreas sean las que están involucradas en esa potencial irregularidad (López Espinar y Carnovale, 2018, pp. 279/285).
En definitiva, el programa de integridad resulta un elemento útil a efectos de mostrar que la persona jurídica no tolera actos corruptos. Esto es especialmente importante en razón de que la persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica. De esta forma, los programas de compliance, implementados apropiadamente, adquieren también relevancia como una medida de manejo de riesgos y de formación de la cultura de la empresa (Morales Oliver, 2018, pp. 200/209).
Asimismo, en la ley se deja asentado que resulta ser complementaria del Código Penal de la Nación, como así también la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de la Nación y se invita las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adecuar sus legislaciones a los lineamientos de la misma.
Por último, la ley sustituye algunos artículos del Código Penal, a saber: El artículo 1° estableciendo que se aplicará a delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción; por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo; por el delito previsto en el art. 258 bis cometido en el extranjero, por ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino.
También surgen sustituciones, modificaciones y agregados a los arts. [19] del Código Penal relativos a la responsabilidad de los funcionarios públicos y se establece la aplicación de sanciones tales como pena de prisión o reclusión de entre uno y seis años de acuerdo al tipo de delito que se trate, la inhabilitación especial –ya se por tiempo determinado o perpetua- para el ejercicio de la función pública, como también la imposición de pena de multa del monto o valor del dinero solicitado, exigido, dádiva, favores, promesas o ventajas, o beneficio indebido, entrega indebida o ventaja pecuniaria ofrecida o entregada, o que las convierta en derecho propio, o enriquecimiento ilícito, ya sea por sí o por interpuesta persona o por acto simulado, o por el ocultamiento del delito.
Ahora bien, luego de realizado un somero análisis respecto de las disposiciones planteadas por la Ley Nº 27.401, cabe manifestar que en la práctica existen algunos interrogantes en torno a la dificultad de llevar a cabo el acta de indagatoria –como acto de defensa por excelencia- respecto de la persona jurídica, en cuanto a quién debe ser la persona física a quien debe imponerse el hecho endilgado a la primera.
En tal sentido se puede mencionar numerosa jurisprudencia en la materia que se ha pronunciado en torno a esta cuestión, desde mucho antes, incluso a la sanción de la mencionada Ley sobre Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica.
En efecto podemos citar el fallo plenario “Serur Hnos. y otros” en el que la Cámara Nacional en lo Penal Económico en pleno manifestó: "La declaración indagatoria, acto trascendental de la instancia, que otorga la posibilidad inicial de la defensa material del imputado, requiere la personal intervención de éste: es decir que en la misma, no puede ser sustituido ni representado (…) Si bien el principio expuesto resulta innegable y fácilmente practicable en el supuesto de procesamiento de personas de existencia visible, la cuestión aparece compleja cuando el sometimiento a juicio tiene por sujeto a un ente ideal, cuya naturaleza inmaterial y absoluta carencia de voluntad intrínseca, hacen de imposible cumplimiento la satisfacción de un acto como el de la indagatoria o interrogatorio. Habida cuenta de ello, cabe preguntarnos ¿cómo es posible dar cumplimiento a una forma de tan indiscutible importancia, e imprescindible, cuando se lleve a juicio a los entes morales? La respuesta surge con toda sencillez. Pues, no podrá ser de otra forma que obteniendo información o posibilitando oportunidad defensiva inicial, vale decir, indagando a los representantes del ente" [20].
Por su parte en el conocido antecedente “Inversora Kilmy S.A. s/ recurso de Casación”, se sostuvo que “el instituto de la declaración indagatoria es el único previsto en nuestro ordenamiento ritual para recibir declaración al imputado, aún cuando éste se tratare de una persona de existencia ideal”. Asimismo, en dicho fallo se recordó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "es admisible que la declaración indagatoria, impuesta sin posibilidad de sustitución de personas al presidente o a los miembros del directorio de una sociedad anónima y con motivo del juzgamiento de infracciones a la ley del caso, puede importar efectiva obstrucción a la defensa en juicio". En tal sentido, fundamentó su postura el más Alto Tribunal en la consideración de que resulta "verosímil la ignorancia total de las personas mencionadas respecto de los hechos de la causa", y declaró también que "la pertinencia de la concurrencia personal a la indagatoria no conserva su razón de ser específica cuando lo acriminado no son contravenciones de índole personal, sino que derivan de las responsabilidades establecidas por las normas vigentes de fomento industrial, imputables a las personas jurídicas" [21].
En la actualidad, se ha reconocido la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ejercer actos de defensa cuando se investigue su responsabilidad penal, en tal sentido, podemos mencionar el dictamen fiscal del titular de la Fiscalía General ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, Dr. Adler, quien dictaminó en favor de revocar un fallo de la instancia previa, por el cual se le rechazaba el derecho a ejercer actos de defensa a una persona jurídica, a pesar de que había sido formalmente imputada en un proceso por infracción a la Ley Penal Tributaria.
En ese orden de ideas, y con remisión a los argumentos del Procurador Fiscal ante la CSJN, en el caso “Fly Machine”, el representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que “no hay dudas de que en el presente caso la persona jurídica Mc Cain Argentina S.A. se encuentra denunciada e imputada, y como tal tiene derecho a ser escuchada. Es más, a la luz de lo actuado no se comprende cuáles fueron las razones por las que el a quo se limitó a llamar a indagatoria sólo a los directivos de la empresa, omitiendo hacerlo con la empresa misma (art. 72, 104 y ssgtes. CPPN). Nada impide, en estos casos, la doble imputación a personas físicas y jurídicas”, tal como ocurre en los Tribunales en lo Penal Económico de la Capital Federal, donde es práctica habitual la imputación y sanción penal de las personas jurídicas. Concluyó que “habiéndose dirigido la imputación penal no solo contra las personas físicas sino también contra la persona jurídica, y habilitando nuestro régimen legal, los fallos de la CIDH y de la CSJN y autorizada la doctrina a ello, no se advierte razón por la cual la empresa, al igual que sucedió con los directivos, no pueda ser imputada y escuchada en el proceso en el carácter que corresponda. Tiene, conforme lo antes expuesto, derecho a ello”, por lo que correspondía revocarse el fallo del juez de grado, toda vez que se dirigió imputación formal contra la persona jurídica [22].
También se ha discutido en torno a los intereses contrapuestos entre los coimputados y la propia persona jurídica, situación que fue abordada por la propia Ley Nº 27.401 en su art. 15°, no obstante, también es posible recurrir a la normativa general prevista en el artículo 109 del Código Procesal Penal de la Nación.
Por otro lado, en lo relativo a la posibilidad de dictar auto de procesamiento respecto de la persona jurídica, la doctrina ha interpretado, mayoritariamente, que puede ser procesada respecto de ciertos delitos y que ante la ausencia de normativa específica rige respecto de ella la regulación en la materia de las personas de existencia física [23].
Ahora bien, podemos afirmar que la responsabilidad penal de la persona jurídica es un tópico que más allá de las diversas posturas al respecto, que se han plasmado tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, en la actualidad, ha recobrado una gran importancia.
La globalización mundial determina la existencia de personas de existencia ideal de muy variada índole y con los objetos comerciales más diversos, ya sea que ofrezcan productos, bienes o servicios, lo que implica la necesidad de establecer normativas específicas en la regulación de su responsabilidad, lo cual como hemos desarrollado se ha presentado como una cuestión de suma importancia y preocupación en el marco jurídico internacional, tal como ha quedado demostrado con los diversos tratados e instrumentos jurídicos que se han dictado sobre la materia relativos a la lucha contra la delincuencia transnacional, los tratados marcos de colaboración para llevar a cabo las investigaciones a nivel internacional, entre otros.
Este trabajo ha intentado involucrarse en un análisis profundo de lo que sucede en torno a la criminalidad económica.
Para ello tomamos como punto de partida los postulados de Edwin H. Sutherland, quien ha sido el precursor de este debate, y pionero en introducir en el campo de la criminología el delito de cuello blanco, con presupuestos que en la actualidad se mantienen en plena vigencia.
En efecto, la teoría del delito de cuello blanco anticipo el fin de la criminología tradicional, que desde su origen se había concentrado, con exclusividad, en los delitos de los sectores de menor peso económico y social, representando éstos la totalidad de su campo empírico, con lo cual los crímenes perpetrados por personas identificadas con las clases acomodadas constituían una novedad para el discurso habitual de la Criminología conocido hasta dicho momento.
El propio Sutherland, estableció que opera respecto de la delincuencia económica, una aplicación selectiva de la ley, lo cual deriva en un beneficio de las grandes corporaciones y sus directivos, ya que respecto de ellos las agencias de control no operan bajo los mismos estándares con los que actúan en los delitos convencionales o tradicionales.
En la criminalidad económica, los infractores no pierden “su status de hombre de negocios”, en efecto, no se conciben a sí mismos como delincuentes debido a la existencia de procedimientos judiciales especiales que los favorecen, ello con motivo de su posibilidad de influir en las decisiones jurisdiccionales.
Asimismo, advierte ciertas diferenciaciones muy notorias en comparación con los delitos convencionales, lo cual radica, principalmente, en la implementación diferencial de la ley aplicada a los delitos de las grandes corporaciones, lo que no solo minimiza, sino que frecuentemente elimina el estigma del delito, circunstancia ésta, que claramente no se ve representada en otro tipo de conductas delictivas.
En cuanto a sus características más sobresalientes se puede enumerar que se trata de conductas de tipo persistente y reincidente, altamente planificadas, estructuradas y organizadas, con baja probabilidad de rehabilitación por parte de los infractores, las cuales implican un costo financiero muy superior al de todo el resto de los delitos, también requieren conocimientos técnicos para su realización, y poseen la particularidad de que su advertencia se torna muy compleja dada su aparente licitud, las cuales no resultan sencillas de advertir para el no experto, sobre todo porque el entramado de actividades muchas veces se encuentran al límite de la legalidad, en tanto, las corporaciones o entes colectivos poseen objetos comerciales lícitos, pero sin embargo, dentro del universo de las operaciones comerciales que realizan, algunos de sus miembros utilizan la organización social para ejercer conductas ilegales, con el objeto de lograr aprovechamiento dinerario personal en nombre y representación de la sociedad, ya sea en forma individual o grupal, lo cual dificulta su persecución penal.
Podemos mencionar, además, como otro elemento que presentan estas maniobras delictivas, la dificultad para su investigación, circunstancia, ésta que se encuentra asociada al problema de las inmunidades, lo cual se observa representado en diversas factores, tal como la aplicación diferencial de la ley penal debido a la capacidad empresarial para ejercer influencia a nivel legislativo y judicial, también la dificultad para detectar, investigar y perseguir estas conductas con motivo de su gran complejidad y su aparente licitud que escapa al accionar de los organismos de contralor, a lo cual se agrega los conflictos suscitados en torno a la atribución de competencia y a la jurisdicción a raíz de la transnacionalización de muchas de las actividades involucradas, siendo que esto último complejiza la atribución de responsabilidades a nivel individual.
Asimismo, hemos desarrollado como la mencionada inmunidad social resulta claramente evidente en el sistema de producción agrícola, dada su habitualidad y frecuencia, y describimos cómo operan las corporaciones agroindustriales transnacionales en materia de transgresiones normativas, sobre todo en lo que respecta a las legislaciones medio ambientales.
También analizamos como la persecución penal suele ser sumamente ineficiente frente a la delincuencia empresarial, es decir, la impunidad de los poderosos y la incapacidad del Estado en la prevención y persecución de sus delitos se nos presentan como dos fenómenos fuertemente relacionados.
Tal como dijéramos a lo largo del presente trabajo, el espectro delictivo de la criminalidad económica posee una gran tendencia a escapar de la penalización, con motivo de la aplicación diferencial de la ley penal, lo cual se traduce, principalmente, en la existencia de al menos cuatro factores que resultan determinantes de tal situación, tales como el status de hombre negocio y de respetabilidad del que gozan sus autores, la falta de represión de dichos comportamientos –con motivo de su aparente legalidad-, la desorganización e interés difuso de sus víctimas y el vínculo existente entre la criminalidad económica y el crimen organizado.
También, hemos observado que mucho se ha discutido sobre la posibilidad o no de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, y que en la actualidad vemos una fuerte tendencia hacia su penalización en diversos instrumentos internacionales, respecto de lo cual la República Argentina, no resulta ser la excepción, y por el contrario, se ha enmarcado en la necesidad de propiciar estrategias que permitan una persecución penal eficaz, dentro del marco legal específico que indican las Convenciones Internacionales contra la Lucha del Crimen Organizado en sus diversas formas -del cual el delito económico organizado forma parte integrante- y los Acuerdos de Cooperación Regional a los que hemos hecho referencia.
Ahora bien, sin perjuicio de lo mencionado hasta el momento, resulta primordial plantear la necesidad de que el derecho penal no sólo lleve a cabo la criminalización de aquellas conductas que afecten a los bienes jurídicos protegidos de forma mínima (siendo como las estadísticas lo indican, que en su mayoría la atribución de responsabilidad corresponde a imputaciones relativas a delitos de poca monta), y comience también a realizar una penalización seria y comprobable de las conductas ilícitas perpetradas por los poderosos, tales como hombres de negocios que formen parte de entes corporativos, quienes muchas veces se encuentran ligados a la intervención de los poderes estatales, para lo cual resulta trascendental la necesidad de continuar en el avance de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
-ALVERO, José Luis (2018), “Ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos contra la administración pública, ¿Un nuevo sujeto en el derecho penal?,¿Fin del principio societas delinquere non potest?, en Revista de Pensamiento Penal, 10 de septiembre de 2018.
-BASCH, Fernando (2018), “Compliance y acción colectiva anticorrupción”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018, Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 303/311.
-CARRARA, Agustín (2017), “Persecución penal estratégica de la delincuencia económica: criterio de oportunidad y selección de casos” en Revista Penal, Año IV, N° 7, pp. 70/97.
-COMBA, Antonella (2012), “Delito económico organizado en la nueva ruralidad. Aproximación interdisciplinaria sobre la evasión tributaria en la producción agrícola en el sur de la provincia de córdoba”, en Delito y Sociedad Revista de Ciencias Sociales, N° 33, año 21, 1° semestre 2012, pp. 81/99.
-COMBA, Antonella (2019), “La invisibilización de la evasión de impuestos en el agro cordobés: tres técnicas de inmuno- ocultamiento”, en Delito y Sociedad Revista de Ciencias Sociales. 28 (47), pp. 25/49.
-CROCIONI, Francisco J. (2018), “Aproximación teórica al acuerdo de colaboración eficaz”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 155/176.
-DOMINGUEZ, Diego Ignacio y SABATINO, Pablo (2010), “La muerte que viene en el viento. La problemática de la contaminación por efecto de la agricultura transgénica en Argentina y Paraguay”, en Los señores de la soja: la agricultura transgénica en américa latina. Primera Edición. Buenos Aires. Fundación Centro de Integración, Comunicación, Cultura y Sociedad (CICCUS). Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO). Año 2010.
-DURRIEU, Nicolás (2018), “La autodenuncia y otras exenciones de pena”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 141/153.
-FERNANDEZ, Mariano Joaquín (2018), “Responsabilidad sucesiva: la debida diligencia en los procesos de transformación societaria y adquisiciones”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 133/139.
-HONISH, Paula, (2018) “La prevención de ilícitos en las interacciones con el sector público: reglas y procedimientos a aplicar”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 344/360.
-KLEINHEMPEL, Matías (2018), “Comunicación, formación y concientización: ¿cómo hacer un programa de integridad efectivo? Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 217/227).
-LOPEZ ESPINAR, Ana y CARNOVALE, Hernán (2018), “La implementación y gestión de los canales internos de denuncia y la política de protección de denunciantes contra represalias”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 279/285.
-MARTINEZ de HOZ (h) José A. y VALLVÉ, Delfina (2018), “Compliance y responsabilidad penal empresaria en el sector energético”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 409/416.
-MELHEM, Mariela Inés (2018), “Los procesos de verificación (due diligence) y la transmisión de la responsabilidad en los procesos de fusión y adquisición de sociedades (arts. 3° y 23°), inc. VII de la ley 27.401”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 123/132.
-MORALES OLIVER, Gustavo L. (2018), “Programas de compliance anticorrupción: aspectos complejos, legislación comparada y consecuencias”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 199/209.
-OLAETA, Hernán y COMBA, Antonella (2016), “Algunas reflexiones sobre el estudio de los delitos económicos en la argentina” en Delincuencia Económica Organizada. Tres aproximaciones desde la criminología. Primera edición. Bernal. Universidad Nacional de Quilmes, 2016. Libro digital, EPUB.
-PRADO, Carolina (2019), “Cuestiones procesales de la imputación penal a las personas jurídicas, a propósito de la ley 27.401” en Cuadernos de Derecho Penal N° 5. Disertaciones con motivo del homenaje de la UNC al Prof. Dr. Wolfang Frisch, trabajos de investigación sobre cuestiones actuales del derecho penal. Córdoba, República Argentina, mayo de 2019, pp. 79/ 92.
-PREZIOSA, María Marta (2018), “El entrenamiento ético en un programa de integridad”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 230/236.
-REGNER, Gustavo G. (2018), “Tone at the top: el apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 211/216.
-RODRIGUEZ ESTEVEZ, Juan María (2018), “El criminal compliance como fundamento de imputación penal corporativa”. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Suplemento especial, mayo de 2018. Directores Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani. Editorial Thomson Reuters La Ley, pp. 85/97.
-SUTHERLAND, Edwin H. (2009), "El Delito de cuello blanco. White collar crime the uncut version". Buenos Aires, República Argentina. Editorial B de F. Montevideo-Buenos Aires, p. 9.
-VIRGOLINI, Julio E. S. (2004), “Crímenes excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción”. 1° edición. Buenos Aires. Editores del Puerto. Colección tesis doctoral 2, p. 11.
[1] Abogada con orientación en derecho penal y derecho general (Universidad de Buenos Aires), especialista en derecho penal (Universidad del Salvador). Docente de derecho procesal penal en el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina.
[2] Clinard y Yaeger lo han definido de la siguiente manera: “Todo acto cometido por corporaciones que es penado por el Estado, independientemente de si es punible bajo las leyes administrativas, civiles o penales” y “El delito corporativo es en esencia delito de cuello blanco, pero un particular subtipo de éste, caracterizado por su carácter organizacional, esto es, emergente del contexto de las relaciones y las expectativas existentes entre los planteles directivos, los ejecutivos y los administradores, y entre corporaciones relacionadas, sus divisiones corporativas y sus subsidiarias”. (Clinard y Yaeger citado por Virgolini, 2004, pp. 81/83).
[3] La dificultad en asignar responsabilidades y la consecuente seguridad para los individuos se ejemplifica en el temperamento adoptado en el seis por ciento de los casos en los que la Corporación General Motors fue condenada penalmente, pese a que todos los directores y ejecutivos fueron absueltos. (Sutherland, 2009, p. 344).
[4] En efecto, “una corporación a menudo viola una ley durante una década o más, antes que las agencias administrativas o el público adviertan la infracción”. (Sutherland, 2009, pp. 83).
[5] Desde aproximadamente 1947 hasta 1977, General Electric (GE), descargó alrededor de seiscientas toneladas de PCB desde sus fábricas de condensadores eléctricos en Hudson Falls y Fort Edward, Nueva York en el río Hudson. Recién en el año 2002, se le ordenó limpiar una extensión contaminada del Río Hudson que llegó a cuarenta millas. –Es decir, casi veinticinco años después-. https://es.wik ipedia.org/wiki/G eneral_El ectric.
[6] La cifra negra se define como la diferencia que existe entre la delincuencia real y la aparente. La criminalidad real expresaría la “totalidad” de los delitos que realmente se cometen en determinadas coordenadas espacio-temporales; y, la criminalidad aparente hace referencia a toda aquella información que es recolectada por las diferentes agencias de control social y penal y que luego es explayada en las estadísticas oficiales. Ahora bien, el problema entonces es qué se deja por fuera. Y allí es donde aparece el problema de la cifra dorada de la delincuencia. (Olaeta y Comba, 2016).
[7] Puede citarse, aquí a manera de ejemplo, como unos de los primeros casos emblemáticos de la resolución judicial sobre competencia desleal y de violación a leyes antimonopólicos, el conocido caso de la firma “StandardOil Co. Inc.”
https://es.wikipe dia.org/wiki/Sta ndard_Oil_Co._ of_New_Jersey_v._Uni ted_States
[8] Nótese que legislaciones como la nuestra, tributarias del derecho continental europeo, la impronta del pensamiento de Feuerbach y de Savigny —inspirados en el derecho romano— fue tan fuerte que la máxima la sociedad no puede delinquir, se presentó como la regla desde finales del siglo XVIII. Como criterio imperante en toda la Europa continental, se consideró a las personas jurídicas como una ficción legal, determinándose así que, en el juicio penal, debía correrse el velo societario, a fin de identificar a aquellas personas físicas que habían cometido los delitos valiéndose de la estructura societaria. En sentido diametralmente contrario, se enrolan aquellos países cuyos sistemas jurídicos han recibido la influencia del derecho anglosajón (Inglaterra, Canadá, Australia y los Estados Unidos), partidario de la responsabilidad penal de las sociedades. (Prado, 2019, pp. 79/92).
[9] En diciembre del año 2000, al suscribir en Palermo (Italia) la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la comunidad internacional demostró la voluntad política de abordar un problema mundial con una reacción mundial. Por su parte la República Argentina aprobó tal Convención mediante la Ley 25.632 del año 2002.
[10] A modo de ejemplo de responsabilidad sucesiva podemos citar el caso de la Compañía de Industria Química alemana Bayer, tras su pacto de adquisición con Monsanto por sesenta y tres millones de dólares estadounidenses en 2018. https://www.ambito. com/negocios/bay er/con-mas-us100 00-millones-cie rra-juicio-hereda do-mons anto-herbici da-roundup-n5112314
[11] Adoptada mediante resolución 58/4 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de fecha, 31/10/2003.
[12] En su artículo 26 consagra la responsabilidad de la persona jurídica.
[13] Respecto a los programas de integridad la propia ley 27.401 en su artículo 22° hace referencia a que las personas jurídicas podrán –es a criterio del ente no es imperativo- implementar un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por dicha ley y que el programa de integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica.
[14] La normativa a través de la realización de acciones positivas en pos de la reparación del daño y la realización de servicios en favor de la sociedad, permite inferir la incorporación dentro de la flamante norma de políticas propias de programas de responsabilidad social empresaria dentro del acuerdo de colaboración eficaz. (Crocioni, 2018, pp. 155/176).
[15] La figura del compliance obedece a una corriente propia del derecho norteamericano. En general se opera con la idea de que se trata de la prevención de responsabilidad de las empresas, de sus órganos y de sus administradores y minimizar los riesgos de tales responsabilidades. Es decir, la institución del compliance surge de la necesidad de controlar los riesgos generados por las actividades empresariales.
[16] El art. 23 de la ley 27.401 hace referencia a los elementos que al menos deberá contener el Programa de Integridad.
[17] En muchos casos las actividades de las empresas del sector energético (particularmente las extractivas) se llevan adelante en países en desarrollo o sub-desarrollados muchas veces caracterizados por la inestabilidad económica, política y/o social como, por ejemplo, las regiones de África, América Latina, algunas regiones de Asia y Medio Oriente. Situaciones que suelen ir acompañadas por falta de infraestructura, instituciones débiles y ausencia de controles (o controles limitados) por parte de las autoridades. Lo anterior conlleva a que no existan, o sean muy escasas, las acciones que se realizan desde el sector público para combatir las prácticas corruptas tanto en el sector público como en el sector privado. (Martínez de Hoz (h) y Vallvé, 2018, pp. 409/416).
[18] Se pude citar a modo de ejemplo la iniciativa de la Red Marítima Anticorrupción (MACN) en Argentina es un ejemplo notable de acción colectiva público-privada para evitar la continuidad de un esquema de corrupción sistémica en las inspecciones de las bodegas y tanques de los buques graneleros. (Basch 2018, pp. 303/311).
[19] La Ley 27.401 realiza sustitución de los siguientes artículos 258 bis, 265, 266, 268 del Código Penal y 33 del Código Procesal Penal de la Nación; modificaciones del artículo 268 (primer párrafo) del Código Penal e incorporación del artículo 268 (segundo párrafo) y del 300 bis del Código Penal.
[20] De acuerdo con el voto del doctor Miguel F. Echegaray en el fallo plenario recaído en los autos caratulados "Serur Hnos. y otros". CNAPen. Econ, en pleno, del 22/5/1962.
[21] Conforme CNCasación Penal, sala III, 04/12/02, “Inversora Kilmy S.A. s. recurso de casación” http://fallos.dipr argentina .com/2007/03/i nversora -kilmy-sa-s-rec-d e-casacin .html
[22] Nota consultada en: https://www.fiscale s.gob.ar/fiscalias/d ictaminan-en- favor-del-derecho-a-la- defensa-d e-las -personas-juridicas-cuando-fu eran-formalme nte-imputadas-en-un- proceso-p enal/
[23] En tal sentido podemos mencionar que El Tribunal Casatorio y de la CNAPen. Econ, ha dictado diversos pronunciamientos en dicha dirección (CNAPen.Econ, ex Sala I, in re: ―Loussinian, Eduardo y otro, rta. 6.10.1987, CNAPen.Econ, Sala B, reg. 88/96, rta. 5.3.1996; CNAPen.Econ Sala A, DJ, 1998-2-1009; CNAPen.Econ, Sala B, LL, 2003-A-860; CNAPen.Econ, Sala III, LL, 2002-C-443). Así en el fallo del 31/10/1962, la, CNAPen.Econ, Sala II, en autos “Leiro, Germán y otro”, sostuvo: “…la vieja polémica teórica o doctrinaria en torno a si las personas jurídicas pueden ser procesadas en causa criminal ha sido superada en los hechos por la ley y la jurisprudencia, ya que ambas de consuno han terminado por admitir que las personas jurídicas pueden ser responsabilizadas criminalmente en determinados casos”. (conf. sumario del fallo dictado in re "Leiro, Germán y otro", CNAPen.Econ Sala II, rta. 31/10/62).
