La autonomía de la voluntad es un concepto procedente de la filosofía kantiana que refiere a la capacidad del individuo para dictarse sus propias normas morales. Constituye actualmente un principio básico en el Derecho privado. Parte de la necesidad de que el ordenamiento jurídico admita que los individuos puedan establecer relaciones jurídicas acorde a su libre voluntad.
Desde una perspectiva amplia, la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia está íntimamente ligada al principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional Argentina.
Desde la misma perspectiva, en palabras de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, de algún modo la autonomía se identifica con la libertad.
La libertad es el derecho a la libre decisión y a la autodeterminación. Implica la capacidad del individuo a realizarse con completa autonomía y genera el deber del Estado de respetar las decisiones individuales.
En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que: “La libertad es el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones”.“El concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”.[1]
Desde una perspectiva constitucional se utiliza la expresión autonomía personal teniendo en cuenta la libertad como eje central del sistema de derechos en el desarrollo del proyecto de vida autorreferencial en las relaciones familiares.[2]
“La autonomía personal es la capacidad que tenemos los seres humanos de decidir qué queremos hacer con nuestras vidas, de diseñar y poner en marcha nuestro propio plan vital, tal como los sostenía Emmanuel Kant. Sin embargo, para que esa autonomía pueda ser efectiva, para que la libertad pueda ser desarrollada, las personas debemos contar con opciones reales que muchas veces no podemos tener sin la ayuda del Estado”.[3]
II. Autonomía de la voluntad y orden público [arriba]
Uno de los desafíos más difíciles de resolver en el ámbito del derecho privado gira en torno a la tensión ancestral entre autonomía de la voluntad y orden público, situación que en el campo de las relaciones de familia se profundiza y resulta aún más complejo.
Esta tensión entre autonomía de la voluntad y orden público está expresamente presente en el texto constitucional, puntualmente en la primera parte del art. 19 de la CN al decir que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". ¿Cuáles son las acciones privadas dentro del campo de familia que deberían quedar fuera de la autoridad de los magistrados y por lo tanto, en el ámbito de privacidad e intimidad de los miembros del grupo familiar y cuáles, por el contrario, merecen la intervención jurisdiccional para salvaguardar derechos humanos comprometidos y conculcados o en peligro?.
La autonomía de la voluntad no es absoluta, dado que se halla sometida a ciertos límites que encuentran su fuente en valores y principios constitucionales, como por ejemplo a) interés superior del niño; b) principio de no discriminación e igualdad; c) principio de identidad, d) solidaridad; e) interés familiar.
Este juego de equilibrio entre autonomía de la voluntad y orden público familiar queda plasmado en los principios de RESPONSABILIDAD y SOLIDARIDAD FAMILIAR, siendo éstas las dos nociones que yacen detrás de toda limitación, restricción o valladar a dicha autonomía.[4]
Cuando hablamos del principio de responsabilidad en derecho de familia, el término responsabilidad no se debe entender con el significado que tiene en el derecho de daños, sino como un conjunto de derecho y facultades que se otorgan al padre y a la madre de acuerdo a los principios Constitucionales y supranacionales que surgen de las Convenciones de Derechos Humanos en General y de la Convención de Derecho del niño en particular, para que sean desarrollados en beneficio de los hijos menores e incapacitados a fin de lograr su desarrollo integral. En definitiva los padres son responsables de lograr el desarrollo integral de sus hijos menores e incapaces y los derechos y deberes que la ley les otorga para ejercer su crianza deben ser ejercidos en beneficio de los niños, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integralidad física y psicológica.
El principio de responsabilidad es el que justifica la determinación jurídica de la relación paterno filial y el que inspira la atribución del ejercicio de la responsabilidad parental y rige su regulación.
El principio de solidaridad es imprescindible para lograr la igualdad. Enseña Marcos Córdoba que la solidaridad es una virtud contraria al individualismo y busca el bien común. La finalidad del principio de solidaridad es compensar las carencias espirituales o materiales de los demás miembros de un mismo grupo, su justificación deriva del principio de igualdad; ya que para que los seres humanos sean iguales deben contar con igualdad de recursos materiales o espirituales para desarrollarse.
Señala el citado autor que “por la tendencia que se está produciendo en el Derecho de Familia, la solidaridad va a ser en unos años, el único elemento en común que posean los diferentes tipos de familia”.[5]
La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en su obra “La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino”, señala que la solidaridad reemplaza a la autoridad.
La expresión “solidaridad” es polisémica, por cuanto refiere a nociones distintas según la rama del derecho donde se la analice.
El principio de solidaridad se encuentra presente tanto en las relaciones conyugales como en las relaciones parentales y de parentesco. El derecho de alimentos, es la manifestación más evidente del principio de solidaridad familiar, sin duda se presenta como una forma de proteger al cónyuge, al conviviente o al pariente que se encuentre en estado de necesidad, que no pueda subsistir sin la ayuda económica del otro cónyuge, conviviente o pariente.
Por su parte, el régimen patrimonial matrimonial de comunidad es una expresión de la solidaridad familiar y de la protección del patrimonio familiar, a través de los gananciales en la comunidad que permiten obtener el 50% de los bienes al cónyuge que no los adquirió al igual que la existencia del régimen primario de bienes o conjunto de disposiciones que rigen cualquiera sea el sistema patrimonial elegido. Este complejo de normas primarias pone el elemento solidaridad especialmente en el régimen de separación de bienes, menos propenso a la ayuda mutua que el de comunidad.
Estas normas que reflejan la solidaridad familiar también se encuentran en el régimen de bienes obligatorio de la unión convivencial en sus arts. 519 a 522, Cód. Civ. y Com. y en las normas que protegen la vivienda familiar como las que protegen los bienes muebles que cumplen una función familiar, y a los que, por ello, la ley somete a un estatuto normativo especial, con independencia del régimen económico elegido por los cónyuges".
III. Breve noción acerca de la evolución del derecho de Familia [arriba]
En los últimos tiempos, el derecho de familia ha enfrentado profundas transformaciones generadas por cambios sustanciales de la realidad social y la creciente relevancia y reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo que se fueron logrando de forma gradual y que se consolidaron con firmeza desde la reforma de nuestra ley fundamental en el año 1994.
El reconocimiento de los Derechos Humanos (DDHH) en el ámbito internacional ha ejercido influencia en los ordenamientos internos, incidiendo profundamente en las instituciones familiares existentes, reacomodándolas, readaptándolas, modificándolas, y muchas veces, reemplazándolas en aspectos importantes.
La internacionalización de los derechos humanos y el principio de centralidad de la persona, provocan cambios en las instituciones jurídicas, en tanto los derechos del individuo comienzan a tener una nueva entidad logrando enlazar al Derecho Público (que aporta su teoría de los Derechos Humanos) y al Derecho Privado (que aporta su teoría de los Derechos Personalísimos).[6]
Felizmente, la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación generó un cambio radical provocando la ruptura del modelo tradicional de la familia con base en el matrimonio heterosexual, al regular y visibilizar las distintas realidades familiares que existían en la sociedad de modo silenciado. Así, receptó las distintas formas de organización familiar, tales como, las uniones convivenciales, las familias ensambladas, -con la introducción de la figura del progenitor afín y la adopción de integración-, la familia monoparental, las familias integradas por padres que no han alcanzado la mayoría de edad., etc.
El Derecho de Familia constituye así una de las ramas que más cambios ha demandado en los últimos años, “la realidad social es elocuente: aquella imagen de la familia nuclear, matrimonial y heterosexual como sinónimo de "la familia" anclada en la "naturaleza humana" y por lo tanto, fundada en la noción de procreación en la que los hijos derivan del acto sexual, comparte el escenario con otra gran cantidad de formas de organización familiar.[7] En palabras de Kemelmajer de Carlucci: "La familia llamada 'tradicional', esa familia matrimonializada (fundada en el matrimonio), paternalizada y patrimonializada (o sea, dependiente económicamente y en otros aspectos del poder del padre), sacralizada (nacida de formas más o menos solemnes) y biologizada (su fin principal es tener hijos), viene sufriendo cambios desde hace más de un siglo. Elementos muy diversos incidieron para abandonar ese modelo, consagrado por el Código de Napoleón y seguido por otros códigos del Derecho continental que algunos calificaron de patriarcal, jerárquico, autoritario, burgués y desigualitario”.[8]
IV. La constitucionalización del derecho de Familia [arriba]
La constitucionalización del derecho privado y la incorporación de los tratados de Derechos Humanos en el bloque constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) han tenido fuerte y principal impacto en el Derecho de familia, significando un cambio de paradigma respecto al modo de entender las relaciones entre el derecho público y el derecho privado.
“La privatización del derecho de familia debió, entonces, articularse con su constitucionalización o universalización, que devienen de la necesidad de hacer realidad los derechos humanos, incorporados a la Constitución de 1994. El derecho de familia ha sido siempre controlado por el orden público: el matrimonio y sus efectos, la filiación, la adopción, etc. Estos institutos han sido delineados por el Estado desconociendo la autonomía de las personas para regir sus vidas, como la sexualidad, la procreación y el proyecto de vida personal”.[9]
El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental, las cuales son aplicables y vinculantes por todos los jueces, porque rigen también a las relaciones entre particulares, dado que no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos.
“Sin dudas uno de los grandes logros del nuevo Código Civil y Comercial argentino radica en la adecuación del ordenamiento jurídico interno a los postulados provenientes del derecho convencional, y así, finalmente, ofrecer un derecho privado constitucionalizado. Ello es más que evidente en el ámbito de las relaciones familiares, reconociendo el paso de una familia institucionalizada a aquella constitucionalizada; de un derecho de familia rígido y enclavado en el orden público, al reconocimiento del derecho de las personas a la vida familiar”.[10]
En consecuencia, el proceso de constitucionalización del derecho de familia -que pone en primer plano a la autonomía de la voluntad-, abre paso a la concepción de la familia ya no como una institución sino como un contrato.
V. La contractualización del derecho de familia [arriba]
El mayor despliegue permitido a la autonomía de la voluntad y con ello a la capacidad de auto regulación de las relaciones familiares, ha dado lugar a una marcada tendencia a la “contractualización del derecho de familia”.
“Por “contractualización de la familia” se entiende el hecho de otorgar relevancia cada vez mayor a los acuerdos de voluntad en la organización de las relaciones familiares. La tendencia no se reduce, pues, a los convenios que contienen vínculos obligacionales cuyo objeto es susceptible de tener valoración económica y que responden a un interés, aunque no sea económico del acreedor. Comprende, también otro tipo de acuerdos que no son susceptibles de tener valoración económica”.[11]
Un gran sector de la doctrina adhiere a dicho movimiento señalando que dar efectos a la voluntad es el complemento necesario para el mejor desarrollo de los derechos individuales de las personas, pero quienes lo rechazan opinan que los vínculos de parentesco deberían resistir a este proceso por el peligro que implicaría para la seguridad jurídica y los intereses superiores de la comunidad.
Señala María Victoria Pellegrini en su artículo “El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial” que: “en el derecho comunitario europeo, por ejemplo, la potencialidad de la autonomía de la voluntad alcanza cuestiones que parecían inaccesibles para el acuerdo de partes, como por ejemplo el reconocimiento de la llamada “autonomía de la voluntad conflictual” -conf. Reglamento de la Unión Europea (UE) núm. 1259/2010 (Roma III)- con el fin de que los cónyuges elijan, en igualdad, la ley estatal aplicable al divorcio o la separación judicial, cuando se presenta algún elemento internacional (y con algunas limitaciones: sólo se aplica a determinadas materias -de disolución del vínculo matrimonial- y sobre algunos aspectos de esas materias)”.[12]
Dicho reglamento tendiente a la unificación de normas de conflicto en materia de disolución del vínculo matrimonial culminó en la Ley 26577/2010 por la que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (DO de 29 de diciembre de 2010, serie L 343), con aplicación recién desde el 21 de junio de 2012 en los siguientes estados miembros: Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumanía, Eslovenia y Lituania.
En el derecho español, a su vez, se plantea la incorporación de la figura del arbitraje para la resolución de conflictos en el ámbito familiar.
Respecto de la terminología utilizada, tampoco hay coincidencia entre los autores dado que algunos prefieren no mencionar a la contractualización y se refieren al “poder de los cónyuges de regular autónomamente sus intereses recíprocos”, o a la “auto-regulación”; otros al “negocio de la vida familiar”, expresión suficientemente amplia para comprender una fenomenología de amplio espectro. No faltan quienes se refieren a la necesidad de estudiar los “protocolos familiares”, tan vinculados a la empresa familiar; justamente, en este ámbito, el derecho italiano ha dado un paso legislativo importante, con el llamado “pacto de familia” regulado por la ley 55 del 14 de febrero de 2006, que vincula, precisamente, la autonomía con el derecho de familia y el sucesorio.
La tendencia a la contractualización de la familia es reconocida como un fenómeno evidente, por cuanto la autonomía, como expresión de la voluntad, impacta en las relaciones que configuran “vida familiar”.
“La contractualización de los vínculos conyugales se manifiesta no sólo como el fruto de la evolución de las costumbres sino, también, como la afirmación de los valores de autonomía e igualdad”.[13]
Así las cosas, y partiendo de la idea que la autonomía se vincula a la libertad, la contractualización se vincula inescindiblemente con el proceso de constitucionalización del derecho de familia. En efecto, se ha sostenido que el presupuesto del paso de la concepción de la familia institucionalizada a la constitucionalizada es la negociabilidad en el ámbito de la familia.
Daniel BORRILLO en su obra “La contractualización de los vínculos familiares: parejas sin género y filiación unisexuada”. Nuevos desafíos del derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, 2014, sostiene: “La contractualización de los vínculos familiares permite dejar en manos de los principales interesados la organización de su propia comunidad de vida, sin necesidad de remitirse a un supuesto modelo natural. Las nuevas formas de intimidad -esos nuevos modos de relación tan queridos para Foucault-, pueden encontrar en el marco del contrato una concretización política. Así, la vida en pareja deja de limitarse a la relación heterosexual y la filiación se abre a la paternidad unisexuada. En lo sucesivo, lo que contará es el individuo y su capacidad de compromiso en la vida conyugal y en el proyecto parental”.
En definitiva, la renuncia del legislador a definir un modelo familiar y la libertad creciente dejada a la voluntad de los integrantes de la pareja para determinar sus propias orientaciones han multiplicado las hipótesis de acuerdos expresados bajo la forma de una convención, no solo al momento de la separación, sino también durante la vida familiar.
VI. Ámbitos en los que se verifica el proceso de contractualización [arriba]
El movimiento que implica pasar del status al convenio, se verifica en diversos campos del derecho de familia, tales como en el ámbito del matrimonio, dentro del cual se distinguen a) las relaciones de contenido patrimonial entre cónyuges: tales como la posibilidad de contratar entre ellos, la opción entre distintos régimen de bienes, los acuerdos sobre la calificación de un bien como propio o ganancial, el contenido del deber alimentario, etc.; y b) las de contenido extrapatrimonial: como acuerdos sobre lugar de residencia de la familia, modalidades de los deberes de fidelidad, convivencia y asistencia moral, elecciones sobre educación de los hijos, acuerdos sobre el nombre de familia, etc..
En el ámbito de las relaciones con los hijos, podemos resaltar: a) el proyecto parental referido a los derechos de comunicación, acuerdos sobre alimentos, etc.; b) la voluntad procreacional en la reproducción médicamente asistida.
Así también, en los contratos de convivencia en la familia no matrimonial, en los cuales justamente, el “principio estrella” que regula las relaciones entre adultos en este tipo de organización familiar es la autonomía de la voluntad.
Algunas legislaciones han caminado, incluso, hacia la voluntad tácita, especialmente tratándose de vivienda, como por ejemplo Brasil que en el año 2011, introdujo al Código Civil de ese país una norma revolucionaria que dispone: “Quien por dos años, ininterrumpidamente y sin oposición, ejerce posesión directa, con exclusividad, de un inmueble urbano de hasta 250 metros cuadrados, cuya propiedad comparte con su ex cónyuge o ex compañero que abandonó el inmueble, utilizándolo para su vivienda o de su familia, adquiere el dominio integral, siempre que no sea propietario de otro inmueble urbano o rural”.[14]
Ahora bien, la autonomía de la voluntad a su vez, es analizada por la mayoría de la doctrina antes de la celebración del matrimonio, durante la vida en comunidad, y al cese del vínculo.
I. Matrimonio:
El clásico instituto del matrimonio se encuentra regulado en el Libro Segundo “Relaciones de Familia”, Título I “Matrimonio”, art. 401 y ss. del Código Civil y Comercial.
La primera expresión de la autonomía en la conformación de una familia reside en optar por constituirla sobre la base del matrimonio o fuera de él.
La igualdad es el principio constitucional que impregna tanto al régimen jurídico matrimonial, como a su ruptura. Se reconoce un avance indiscutible a la autonomía de la voluntad, otorgándose un desarrollo preminente al art. 19 de la Constitución Nacional. Muestra evidente de ello son los principios de libertad e igualdad que preside el primer artículo del Capítulo 1, Título I del Libro Segundo, cuyo art. 401 consagra el principio de libertad en materia de celebración del matrimonio, descartando todo efecto jurídico a los esponsales de futuro.
El art. 402 reafirma los principios de autonomía, libertad, igualdad y de no discriminación, en particular, en lo que respecta a la orientación sexual de los integrantes del matrimonio.
Este principio general tiene una doble función: por un lado, es fuente de derecho, y por el otro, es pauta de interpretación de las normas matrimoniales, las que no podrán ser interpretadas ni aplicadas en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones entre los integrantes del matrimonio, cualquiera que sea su género.
1. Régimen Patrimonial Matrimonial:
El principio de libertad y la autonomía de la voluntad también se encuentran reconocidos en las disposiciones del Título II del Libro Segundo que regulan el régimen patrimonial del matrimonio, tales como la posibilidad de contratar entre los cónyuges, en el régimen de separación de bienes que en el Código de Vélez se encontraba limitada y la posibilidad de elección del régimen patrimonial matrimonial, que en el Código Civil era único legal y forzoso.
2. Clases de convenciones:
Según el momento en que se celebran, las convenciones pueden ser pre-matrimoniales o matrimoniales.
2.1. Convenciones pre-matrimoniales:
El Código Civil y Comercial reconoce a los cónyuges la facultad de realizar convenciones antes de la celebración del matrimonio, ampliando el contenido de los acuerdos permitidos por el art. 1217 del Código Civil.
a) Objetos permitidos: El art. 446 enuncia los objetos susceptibles de convención. La enumeración es taxativa, toda vez que el art. 447 invalida cualquier otro acuerdo. En consecuencia, no está permitido modificar las reglas establecidas por la ley ni alterar sus efectos.
Así, la norma del art. 446 del Código Civil y Comercial, dispone que antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer las convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: un inventario y avalúo de los bienes que llevan cada uno al matrimonio y así también de las deudas; las donaciones que se hagan entre ellos, y en especial el convenio en el que se haga opción por alguno de los regímenes previsto en este Código.
1) Designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio: La designación y avalúo de bienes de los futuros esposos es una herramienta importante para evitar cuestionamientos sobre la calidad propia de los bienes, especialmente en relación con los no registrables (joyas, obras de arte, etc.), sobre todo si tenemos en cuenta que el artículo 466 recoge la presunción de ganancialidad de todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad.
2) Enunciación de las deudas: Como contrapartida de la enumeración de los bienes, puede realizarse un “inventario del pasivo” y con él, facilitar la prueba del carácter propio de las obligaciones de los esposos contraídas antes de la celebración del matrimonio, dicha inclusión propiciada desde hace largo tiempo por Belluscio, resulta útil para complementar la situación patrimonial de los cónyuges al contraer matrimonio.
3) Las donaciones que se hagan entre los futuros esposos: El art. 451 se refiere a las donaciones hechas entre los esposos en las convenciones matrimoniales, es decir a aquellas realizadas por uno al otro por razón del matrimonio, a las que se aplican dos sistemas normativos: a) El de las convenciones prematrimoniales (art. 448 y 450), y b) el contrato de donación, en cuanto sea compatible (conf. art. 451).
La donación prenupcial es condicional, su eficacia depende de la celebración y validez del matrimonio. El art. 451 establece que las donaciones celebradas por causa de matrimonio “Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra” y el artículo 452 exige la celebración de un matrimonio válido.
A diferencia del art. 1240 del régimen derogado, no se dispone la irrevocabilidad de las donaciones prenupciales. Resultan aplicables las normas generales para la revocación de las donaciones, sin perjuicio de la protección del cónyuge de buena fe si el matrimonio fuera anulado, quien puede revocar las donaciones realizadas al de mala fe, conforme el derecho otorgada por la norma del art. 429 inc. b).
4) La opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en el Código: Se percibe una apertura de la autonomía personal dentro del régimen patrimonial del matrimonio, y los cónyuges ejercen cierta libertad para pactar el régimen patrimonial que regirá su matrimonio pudiendo optar entre el régimen de comunidad de ganancias (arts. 464 a 504) y el régimen de separación de bienes (arts. 505 a 508), como así también, se prevé la posibilidad de cambiar el régimen después de que las nupcias fueran celebradas.
El régimen de comunidad de bienes mantiene en forma aproximada el sistema vigente, si bien se aclaran algunas situaciones conflictivas: se explicita, por ejemplo, la situación de recompensa y los aspectos del fondo de comercio y el régimen societario, se regla debidamente la división pos comunitaria.
El régimen de separación de bienes implica una absoluta independencia entre los patrimonios de ambos cónyuges, razón por la cual ninguno de ellos se aprovechará de la mejora o disminución de los bienes del otro.
A falta de opción, los cónyuges quedan sujetos al régimen de comunidad que conforme la norma del art. 463 reviste carácter supletorio. Dicho régimen brinda mayor seguridad no solo al miembro más débil de la relación sino también a los terceros, y es un sistema económico matrimonial de larga trayectoria en nuestro país y en los países que comparten su tradición jurídica con el nuestro.
Observamos entonces que si bien se recepta el principio de autonomía personal, el mismo está restringido y condicionado por una serie de normas de orden público, que se fundan en la solidaridad que debe existir entre los miembros de una familia, independientemente del sistema patrimonial que se escoja previstas en la sección tercera a partir del art. 454 y siguientes.
Señala Aída Kemelmajer de Carlucci, en su obra citada precedentemente: “La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino …”, que “La solidaridad puede llegar a ser un límite a la autonomía en el ámbito familiar; así debe interpretarse la existencia de un régimen primario, o conjunto de disposiciones que rigen cualquiera sea el sistema patrimonial elegido. Este complejo de normas primarias pone el elemento solidaridad especialmente en el régimen de separación de bienes, menos propenso a la ayuda mutua que el de comunidad. Ejemplos claros son los arts. 215 y ss. del Código Civil francés, y 454 y ss. del Proyecto de Código Civil y Comercial argentino”. [15]
Entre estas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, cabe resaltar la norma del art. 455 del CCyC que establece el deber de contribución de su propio mantenimiento y de las necesidades del hogar, o sea que los integrantes de la pareja deben aportar a su propio sostenimiento, el de sus hijos comunes y del hogar. Esta obligación se extiende a los hijos menores de edad o con discapacidad del otro cónyuge que convivan con ellos.
En relación a la vivienda familiar, la norma del art. 456 dispone que ninguno de los cónyuges, sin el consentimiento del otro, puede disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los bienes muebles indispensables de esta, o transportarlos fuera de ella. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
b) Forma: El art. 448 del Código Civil y Comercial exige que la convención se realice por escritura pública. La falta de cumplimiento de la forma exigida vicia de nulidad la convención. La trascendencia del acto, y la posible afectación de los derechos de terceros propician tomar las precauciones necesarias para garantizar el adecuado asesoramiento de los futuros contrayentes y un estricto control al momento de su celebración. Además, un documento privado puede ser fácilmente destruido, obteniéndose en la práctica un cambio de régimen que afecte la voluntad de alguno de los esposos; por otra parte, por su falta de fecha cierta, puede plantear dudas respecto de la época de su celebración.[16]
c) Capacidad para celebrar convenciones matrimoniales: El Código Civil y Comercial suprime el requisito del asentimiento de los representantes legales de las personas menores de edad, pero como contrapartida, niega a los adolescentes la posibilidad de celebrar pactos por los cuales efectúen donaciones o elijan el régimen patrimonial del matrimonio.
d) Condicionalidad a la celebración del matrimonio: Las convenciones prematrimoniales son condicionales, su validez depende de la celebración del matrimonio y de la validez de éste. Solo producen efectos a partir de las nupcias, caso contrario la convención caduca porque este proyecto en común no se ha concretado y han desaparecido los presupuestos para su aplicación. Si el matrimonio es anulado, también se produce la caducidad de la convención, tal como lo expresa el artículo 430. El Código Civil y Comercial no estipula un plazo para la celebración del matrimonio como sí lo hacen otros cuerpos normativos, razón por la cual, si los futuros esposos desean dejar sin efecto la convención, ambos deben manifestarlo expresamente, con las mismas formalidades exigidas para su realización, de lo contrario, los pactos conservan su fuerza cualquiera sea el tiempo transcurrido entre ellos y la celebración del matrimonio.
2.2. Convenciones matrimoniales.
a) Mutabilidad del régimen:
Tal como surge del art. 449, el régimen de bienes se puede modificar durante toda la vida matrimonial "por convención de los cónyuges". Por lo tanto, se necesita el acuerdo o conformidad de ambos siempre después que haya transcurrido un año de aplicación del régimen patrimonial anterior (sea convencional o legal).
El mantenimiento de este mínimo de tiempo responde a la necesidad de garantizar a los cónyuges la puesta en marcha del sistema dentro del marco de una cierta estabilidad, para que puedan detectar adecuadamente los beneficios o perjuicios de su funcionamiento, y evitar ciertas complicaciones prácticas que la implementación del nuevo régimen puede generar.
No se fija límite cuantitativo para el cambio de régimen, por lo que puede realizarse tantas veces como lo decidan los cónyuges. La modificación debe realizarse mediante escritura pública y no requiere homologación judicial.
Para que dicho cambio produzca efectos respecto de terceros se requiere la inscripción marginal en el acta de matrimonio que causa oponibilidad, sin perjuicio que entre los esposos la convención produce efectos desde su celebración.
Además, el referido artículo establece que los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo, pueden hacerlo declarar inoponible. Se trata de una facultad que la ley confiere a los acreedores perjudicados, quienes pueden accionar para obtener la declaración de inoponibilidad del cambio, siempre y cuando acrediten los perjuicios sufridos. La acción para reclamarla caduca al año de haber conocido la modificación operada.
En tal sentido, Eduardo Roveda sostiene: “La norma será aplicable exclusivamente a los acreedores de los cónyuges bajo el régimen de comunidad que pasan al de separación y exclusivamente para las deudas reguladas en el artículo 467 del Código Civil y Comercial (conservación y reparación de los bienes comunes), ya que éste sería el caso donde el perjuicio puede eventualmente producirse”.[17]
En el derecho comparado, la tendencia que se sigue en los países que adhieren a un sistema convencional no pleno, se encuentran países que fijan la inmutabilidad después de ejercer la facultad de opción, tales como Colombia, Venezuela, Puerto Rico, Portugal; y países que admiten mutar entre los regímenes permitidos, entre los que se ubican Francia, Italia, Alemania, Holanda, Hungría, Brasil, Chile, Uruguay, Paraguay, México, El Salvador, Ecuador, entre otros.
b) Contratos entre cónyuges:
Otra manifestación de la autonomía personal en cuestiones económicas es la posibilidad para realizar contratos entre cónyuges que, en el régimen único, legal, forzoso e inmodificable del Código Civil Velezano se encontraban prohibidos en su mayoría.
Si bien no existe una norma expresa a la manera del art. 1321 del CC español (El marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos), se eliminan las prohibiciones para contratar dispuestas para los contratos que implican transferencias de bienes existentes en el régimen vigente.
En el derecho comparado se consolida una decidida tendencia hacia la admisión de la capacidad contractual entre los esposos, ya sea por vía legislativa o jurisprudencial. En este sentido, la Corte Constitucional colombiana examinó la constitucionalidad del art. 1852 de su Código Civil que establece la nulidad del contrato de venta entre cónyuges y entendió que el mismo vulneraba el principio de buena fe según el cual ésta se presume en los negocios que celebren los particulares entre sí y los particulares con el Estado.[18]
La línea legislativa mayoritaria en el derecho comparado moderno se encuentra a favor de la libertad de contratación y adopta remedios para evitar los abusos que se puedan cometer lesionando derechos de terceros; entre ellos: Alemania, Canadá (Quebec), Italia, Bolivia, Colombia, Francia (en una de sus tantas reformas, la de 1985), el Código Civil suizo que en el art. 177 expresa: "Todos los actos jurídicos son permitidos entre esposos" y el Código Civil panameño que en su art. 1167 establece en su primera oración: "Es permitida la contratación entre los cónyuges".
En nuestro sistema actual, es necesario diferenciar el régimen de bienes que rija. Si se opta por el régimen de separación de bienes, rige el principio de libre contratación que establece el art. 958 al disponer: "Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres", porque cada cónyuge administra y dispone sus bienes personales, con las limitaciones ya mencionadas respecto de la vivienda familiar. Cada cónyuge tiene su patrimonio y carece de expectativa sobre el desarrollo patrimonial del otro; en consonancia con esa independencia económica es posible que entre ambos puedan celebrar contratos como si fueran terceros.
Esta misma línea legislativa seguía el Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial también para los cónyuges reglados por el régimen de comunidad, es decir, para todos los matrimonios, pero esta postura sufrió una importante modificación durante el proceso de debate en la Cámara de Senadores que afecta su coherencia interna, y resulta de difícil interpretación, más allá del viejo prejuicio de presumir la mala fe de los cónyuges y sus intenciones de defraudar a los terceros.
En efecto, el artículo 1002, que regula las inhabilidades especiales para contratar en interés propio, incorporó en el inc. d) la prohibición de contratar a los cónyuges casados bajo el régimen de comunidad.
Este agregado es desafortunado. Ignora los principios troncales de autonomía e igualdad que sustentan la nueva formulación e implica un notable retroceso legislativo en tanto sustituye el principio de libertad contractual hoy reconocido, por el de incapacidad, dado que no sería posible realizar ni siquiera contratos que actualmente se consideran permitidos (depósito, comodato, mutuo, fianza, etc.). Por otra parte, la solución legal es contradictoria con la facultad de realizar todo tipo de sociedades, y probablemente tenga un efecto indeseado: forzar a aquellos esposos que necesiten o pretendan realizar contratos entre sí, a optar por el régimen de separación de bienes en el que sí les está permitido contratar.
Por lo tanto, la regla es la prohibición de contratar entre cónyuges si optan por el régimen de comunidad, no así en el régimen de separación de bienes.
c) El mandato:
En el sistema actual, el contrato de mando entre cónyuges no sólo está permitido sino que además es regulado en el Título sobre "Régimen patrimonial del matrimonio", cuya sección 3ra. está dedicada al denominado régimen primario. Así, el art. 459 dispone: "Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos".
El artículo 460, regula la cuestión especial de ausencia o impedimento transitorio de un cónyuge de expresar su voluntad; en este caso, "el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso".
d) El contrato de sociedad:
La otra modificación expresa que recepta el Código Civil y Comercial en materia contractual es el contrato de sociedad. El Anexo II de la ley 26.994 se dedica a reformar, entre otras leyes, la ley 19.550 de sociedades cuyo art. 27 se modifica en el siguiente sentido: "Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV", es decir, las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 al 26).
Como se puede observar, aquí la reforma legislativa amplía el espectro de formas societarias que pueden celebrar los cónyuges, que no abarca sólo a las de responsabilidad limitada sino a todo tipo de sociedades, postura que se condice con la del principio de libertad de contratación que adoptaba el Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial.
2.3. Convenciones posteriores al Divorcio:
Convenio Regulador:
1. Introducción:
“Una directa aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en el divorcio es, efectivamente, la regulación expresa del convenio regulador: son los cónyuges quienes se encuentran en la mejor posición para diseñar el alcance de los efectos jurídicos del divorcio. En otras palabras, son los cónyuges -próximos ex cónyuges- los protagonistas de las propias reglas que regirán sus relaciones familiares posteriores al divorcio”.[19]
El Código Civil y Comercial prioriza las alternativas de negociación y consenso para que sean los propios cónyuges quienes resuelvan todo lo relativo a las consecuencias jurídicas que se derivan de su divorcio. Y en reconocimiento a la capacidad de negociación de los cónyuges, el convenio regulador se erige en la opción más ventajosa para establecer las alternativas más ajustadas a sus relaciones familiares posteriores al divorcio.
La figura estelar del Convenio Regulador se encuentra ubicada en el Libro Segundo “Relaciones de Familia”, Título I “Matrimonio”, Capítulo 8 “Disolución del Matrimonio”, que a su vez destina tres secciones para organizar diversas cuestiones relativas a la finalización del vínculo matrimonial; la Sección 1ra. a las causales, la Sección 2da. al proceso de divorcio y la Sección 3ra. a los efectos del divorcio.
El convenio regulador inaugura la Sección 3ra, con el art. 439 cuya norma dispone: “Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges”.
La actividad judicial se centra de esta forma, en las consecuencias que el divorcio genera en la vida familiar. Es por ello que se impone, como requisito de procedencia de la petición de divorcio, la obligación de efectuar una propuesta (si se trata de una petición unilateral) o un convenio (si fuera bilateral) respecto a sus efectos, dado que conforme la norma del art. 438 la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
En cuanto a la extensión de la facultad judicial de contralor de estos acuerdos, el art. 158 del CC italiano dispone para la separación consensual que “cuando el acuerdo de los cónyuges relativo a la guarda y al mantenimiento de los hijos contraría el interés de éstos, el juez cita a los cónyuges indicándoles las modificaciones que deben tomarse en el interés de los hijos y, si la solución no es idónea, puede rechazar la homologación”.[20]
Sobre la base de este texto, algunos autores sostienen que el juez sólo puede controlar las cláusulas relativas a los hijos menores de edad; el resto, en cambio, se dejaría al libre acuerdo de las partes.
En nuestro sistema se admite una amplia revisibilidad, conforme se desprende del último párrafo del art. 438 al disponer que “si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”. Por su parte, el art. 440, 2° párr. dispone: “El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente”.
2. Alcance del contenido:
Tal como se desprende de la lectura del art. 439 se pueden diferenciar dos tipos de efectos que puede producir el divorcio en el ámbito familiar: pues por un lado el divorcio produce efectos estrictamente relacionados a los adultos entre sí (los cónyuges), y por el otro, repercute en el ejercicio y alcance de la responsabilidad parental respecto a los hijos y a su vez, los efectos pueden ser de carácter patrimonial (atribución del hogar conyugal, división de bienes, compensaciones económicas, prestación alimentaria) o extra patrimonial (ejercicio de la responsabilidad parental, régimen comunicacional con los hijos).
Por su parte, el art. 439 establece cuál debe ser el contenido de la propuesta o del convenio regulador: “...cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria...”, y luego deja abierta la posibilidad de incorporar otras cuestiones: “...Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges”.
En tal sentido, cabe aclarar que los efectos propios del divorcio, como la atribución de la vivienda o las compensaciones económicas son esencialmente derechos disponibles para los cónyuges, pues se mantienen en la esfera de su poder dispositivo: son los cónyuges (ambos o cualquiera de ellos) quienes deciden ejercer o no el derecho que les es reconocido. En otras palabras, son efectos jurídicos del divorcio pero que sólo “funcionan” a petición de parte (principio de rogación): o son acordados o son reclamados. Pero no son impuestos de oficio.
Para la procedencia e imposición judicial de ambos efectos, se requieren la concurrencia de determinadas condiciones fácticas (conf. arts. 441, 442, 443 y 444 CCC). Sin embargo, estos efectos jurídicos pueden ser convenidos por los cónyuges aun cuando no se presenten tales elementos, pues en tal caso su fuente deriva del carácter convencional, del ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges.
3. Efectos del divorcio entre cónyuges:
Tres son los efectos propios del divorcio vincular respecto a los cónyuges: la eventual procedencia de la fijación de una compensación económica (arts. 441 y 442 CCC); la eventual atribución del uso de la vivienda familiar (arts. 443 y 444 CCC) y, con carácter excepcional, la fijación de cuota alimentaria (art. 434 CCC). Con relación al régimen patrimonial, provoca el cese del régimen que resultara vigente en cada matrimonio, que si se trata del de comunidad, resultará procedente su liquidación. Todas estas cuestiones pueden integrar el convenio regulador, incluso, en el caso de la compensación, la atribución de la vivienda y los alimentos entre cónyuges, aunque no se configuren sus requisitos, pues si son acordadas su fuente es convencional.
3.1. Compensación Económica:
Una de las novedades que incorpora el Código Civil y Comercial es la institución jurídica de la compensación económica establecida en el art. 441, cuya fuente principal es la solidaridad familiar.
Constituye uno de los efectos de contenido económico del divorcio pero también una figura procedente ante el cese de una unión convivencial o la declaración de nulidad de un matrimonio, celebrado en buena fe de, al menos, uno de sus contrayentes; en todos los casos, en tanto se configuren los elementos exigidos por la norma proyectada.
Se trata de una institución jurídica que pretende facilitar la superación de la injusta pérdida patrimonial que pudiera provocar el divorcio en uno de los cónyuges. Es una medida para recomponer el desequilibrio que el divorcio provoca en un cónyuge en relación al otro y a causa del matrimonio y del divorcio.
“Es un mecanismo que se pone en marcha ante el quiebre del proyecto de vida en común -derivado tanto del matrimonio como de una unión convivencial- y que tiene por finalidad compensar el desequilibrio económico que dicho quiebre pudiera producir entre quienes compartían una trayectoria familiar común, sea matrimonial o no. Propicia la superación de la pérdida económica que la finalización de tal proyecto familiar puede provocar en alguno de sus miembros, especialmente cuando la convivencia haya producido una desigualdad entre las capacidades de ambos de obtener ingresos; cuestión que en la mayoría de las oportunidades -en el marco de un matrimonio- el régimen económico matrimonial resulta incapaz de solucionar”.[21]
En consecuencia, el reclamo de fijación de compensación económica podrá ser planteado en la propuesta -por aquel cónyuge que estime le corresponde- o en el convenio regulador ambos cónyuges podrán acordar tanto la procedencia, como la cuantía, modalidad de pago (al contado o renta), su durabilidad o limitación temporal, las causas de cese, e incluso las posibles modificaciones. Todas las cuestiones relacionadas a la compensación económica son materia fértil del acuerdo entre cónyuges en el convenio regulador. Y, como tal, una vez homologado, de cumplimiento obligado.
3.2. Alimentos entre Cónyuges:
El derecho de alimentos, es la manifestación más evidente del principio de solidaridad familiar, sin duda se presenta como una forma de proteger al cónyuge, al conviviente o al pariente que se encuentre en estado de necesidad, que no pueda subsistir sin la ayuda económica del otro cónyuge, conviviente o pariente.
Señala María Victoria Pellegrini en su Obra cit. en pág. 10 que: “La obligación alimentaria entre cónyuges es regulada en el nuevo Código Civil diferenciando los diversos supuestos en los cuales resulta procedente: durante la convivencia, durante la separación de hecho y en forma posterior al divorcio. La sistematización de los alimentos durante la separación de hecho logra superar todas las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que se desarrollaron durante la vigencia del viejo Código Civil, pues la falta de regulación sistematizada de la incidencia de la separación de hecho en la relación matrimonial provocó que se interpretara de diferente manera las fuentes legales -y con ello la extensión y duración- de la obligación alimentaria entre cónyuges durante tal período”.
En el art. 433 se fijan las pautas para la determinación de alimentos que rigen durante la convivencia y la separación de hecho. Aquí también se incorporaron los principios de igualdad y dignidad entre hombres y mujeres que deben ser tenidos en cuenta y que fueron largamente reclamados, sobre todo por las mujeres, en especial por el trabajo en el hogar y crianza y educación de los hijos y sus edades; la capacitación laboral y posibilidad de conseguir un empleo; la colaboración en las actividades mercantiles y/o industriales o profesionales del otro cónyuge.
Respecto a los alimentos posteriores al divorcio, el art. 434 del CCyC establece que los mismos son procedentes en dos supuestos puntuales: a) a favor de quien padece una enfermedad grave y preexistente al divorcio; y b) a favor de quien carece de los recursos suficientes para su subsistencia, ni medios para procurárselos.
Pero la última parte de la norma reconoce la fuente convencional de los alimentos; pudiendo los cónyuges pactar aquello que consideren más conveniente respecto a la procedencia, cuantía, forma de pago, duración, causas de cese, su concurrencia o no con la compensación económica; en fin, todos los aspectos relacionados a la obligación alimentaria entre cónyuges.
Dicha norma se encuentra en sintonía con el principio de libertad y el lugar de preeminencia que el régimen vigente le otorga a los acuerdos, razón por la cual, si existe convenio regulador en el que se pactan alimentos post divorcio, rigen las pautas convenidas por sobre el régimen legal que es supletorio.
Por lo tanto: “Dado que la regla general del Código Civil y Comercial es la inexistencia de obligaciones alimentarias legales entre los cónyuges luego del divorcio, al parecer, los acuerdos entre cónyuges fuera de los casos de excepción deben entenderse típicamente contractuales. Este carácter no implica que los acuerdos pactados entre los ex cónyuges no puedan ser modificados si varían las circunstancias tenidas en cuenta al pactar, dado que, como se adelantó, el art. 440 CCyC establece expresamente que el convenio homologado podrá ser revisado si la situación se ha modificado sustancialmente. La norma deja abierta las causales que puedan haber provocado ese cambio significativo”.[22]
3.3. Distribución de bienes comunes:
También en este ámbito, los cónyuges pueden presentar un proyecto de liquidación del régimen patrimonial que hubiera regido durante su matrimonio. Si fuera el de comunidad, comprenderá las recompensas por cargas, deudas o bienes que pudieran haberse devengado, como así también la división de los bienes comunes y de las deudas existentes. En cambio, tratándose del régimen de separación de bienes, las posibles recompensas por pagos de deudas, conforme las pautas comunes a todos los regímenes y expresamente al art. 461 del CCyC..
En cuanto a las funciones judiciales frente a los convenios de liquidación presentados para su homologación, el último párrafo del art. 438 del CCyC admite una amplia revisibilidad al disponer que “si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”. Por su parte, el art. 440, 2° párr. dispone: “El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente”. Finalmente, el art. 498 que regula la división dice:
Finalmente, en cuanto a la eventual partición por mitades de la masa común, regulada en el art. 498, es necesario diferenciar que si bien el convenio regulador requiere de revisión y aprobación judicial, respecto a la división de los bienes comunes la parte final del citado art. reconoce el carácter vinculante de los acuerdos, independientemente de las porciones convenidas, tema en el cual retroceden las funciones judiciales revisoras.
“Esta norma, representa otro claro ejemplo de recepción de la autonomía personal como uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Título relativo al matrimonio y los efectos jurídicos que se derivan de ello, al reconocer virtualidad al convenio acerca del modo de división de la masa común, sin sujetarlo a ningún criterio en particular".
3.4. Atribución de la vivienda familiar:
La atribución de la vivienda familiar constituye otro efecto derivado del divorcio o del cese de la convivencia que responde al principio de solidaridad familiar, respecto de la cual ambos cónyuges pueden convenir la procedencia de esta atribución y todos los demás aspectos que derivan de la misma.
El derecho a la vivienda, es un derecho humano fundamental del hombre necesario para desarrollar su personalidad que goza de protección constitucional (art. 14 bis y 75 inc. 22).
El Código Civil y Comercial a su vez, constituye un verdadero estatuto protectorio cuyos ejes centrales de protección se encuentran en el Régimen de Afectación, en el Régimen de Bienes en el Matrimonio, en las Uniones Convivenciales y en el Régimen Sucesorio.
Dentro del régimen de bienes, el 443 regula todo lo referido a la atribución del uso de la vivienda. Al respecto, establece que "uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar".
Se observa así, que la existencia de hijos comunes incide fuertemente y funciona como una pauta legal específica para determinar su procedencia, pero no la única, ya que el nuevo Código Civil y Comercial reconoce el derecho de atribución de la vivienda familiar aún sin hijos, a aquel cónyuge cuyas circunstancias personales evidencian una mayor necesidad de protección respecto al otro cónyuge.
Sin perjuicio de ello, ambos cónyuges pueden entonces convenir la procedencia de esta atribución, sus efectos, duración, causales de extinción y toda otra cuestión, como por ejemplo precisar cuál es la “vivienda familiar” (ante la existencia de diversos inmuebles o aún si decidieron vivir en forma separada, a pesar del “deber” de convivencia impuesto).
4. Efectos del divorcio en relación a los hijos:
El Código Civil y Comercial en materia de responsabilidad parental, introduce profundos e importantes cambios que se traducen en un conjunto de deberes y facultades que se otorgan a los progenitores sobre la persona y bienes de sus hijos, de acuerdo a los principios Constitucionales y supranacionales que surgen de las Convenciones de Derechos Humanos en general y de la Convención de Derecho del Niño en particular para su protección, desarrollo y formación integral.
Las principales cuestiones que pueden ser objeto de acuerdo son las modalidades respecto al ejercicio de la responsabilidad parental y la forma de cumplimiento de la obligación alimentaria.
4.1. Ejercicio de la responsabilidad parental:
Si bien el art. 641 del CCyC sienta como principio general que en el caso de divorcio la responsabilidad parental también corresponde a ambos progenitores, éstos podrán pactar su ejercicio unilateral, o establecer distintas modalidades (por ejemplo, asignar algunas de las funciones a uno de los progenitores y otras al otro, imponiendo la necesidad de decisiones comunes aún en materias en las que el Código no lo impone, etc). Podrán acordar también quién de los progenitores ejercerá el cuidado personal del niño/a (art. 649 CCyC) y su modalidad (art. 650 CCyC).
La norma del art. 655 regula el plan de parentalidad a través del cual los progenitores pueden convenir todas aquellas cuestiones relacionadas a la forma de desarrollar y ejercer la responsabilidad parental, adecuándose a las necesidades y elecciones de cada grupo familiar, teniendo en cuenta los principios generales sobre los cuales se edifica la regulación respecto a la responsabilidad parental (arts. 638 y 639 CCyC), contemplando también de qué modo se garantizará el derecho-deber de contacto con otros parientes (abuelos, por ejemplo) o posibles delegaciones del ejercicio en terceras personas (art. 643 CCyC) o previsiones ante la muerte (como la designación de tutor, art. 106 CCyC).
4.2. Alimentos:
La obligación alimentaria es uno de los ámbitos de mayor importancia para la concreción de acuerdos y una de las cuestiones más importantes a resolver en las crisis matrimoniales, atento que involucra directamente derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, sobre los cuales, conforme la norma del art. 439 del CCyC, corresponde exigir que la propuesta o convenio lo incluya.
En el Código Civil y Comercial podemos distinguir tres grandes grupos de beneficiarios, tratándose de hijos comunes: a) hijos menores de 18 años; b) hijos entre 18 a 21 años sin recursos suficientes (art. 662 CCyC) y c) hijos mayores de 25 años que se capacitan y por ello no pueden procurarse su sustento (art. 663 CCyC). En los tres casos se otorga legitimación para efectuar su reclamo o convenirlos al progenitor conviviente.
A su vez, al regular los deberes y derechos de los progenitores afines (art. 672 CCyC) se impone obligación alimentaria subsidiaria y excepcionalmente con durabilidad incluso luego del cese del matrimonio, en aquellos supuestos que la modificación del status quo pudiera provocar perjuicios al niño o adolescente (art. 676 CCyC).
II. Uniones Convivenciales:
1. Fundamentos de la regulación:
La regulación de esta forma de organización familiar en el CCyC que hasta ese entonces se encontraba al margen de la norma, halla su fundamento en la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En otras palabras, los efectos que el código reconoce a las uniones giran en torno al aseguramiento de los Derechos Humanos de sus integrantes y al respeto por la solidaridad familiar (asistencia, vivienda, compensación económica, entre otros.), mientras que los efectos de tinte patrimonial, esto es: el régimen de bienes durante y después del cese de la unión, y el derecho sucesorio, han quedado fuera de la regulación, en consonancia con la búsqueda de equilibrio entre la autonomía de la voluntad y el orden público, razón por la cual han sido dejados al arbitrio de la voluntad de los integrantes; quienes pueden en el primer caso, pactar un régimen particular para su convivencia y en el ámbito del derecho sucesorio, si bien el conviviente no es heredero, al disminuir el código las porciones de las legítimas, los convivientes tienen mayor libertad para testar y en consecuencia, la facultad o autonomía para poder favorecerse entre ambos, o uno al otro mediante testamento.
Señala la Dra. Natalia de La Torre, en su Obra “Algunas consideraciones en torno a la regulación proyectada en las uniones convivenciales” que, fueron tres los principales fundamentos o razones que impulsaron la incorporación de las uniones convivenciales en el CCyC: a) el principio de realidad; b) la constitucionalización del derecho privado; c) la existencia de una evolución legislativa de claro tinte asistencial y un tibio reconocimiento jurisprudencial de algunos derechos a los convivientes, en ambos casos siempre frente a terceros.[23]
En los Fundamentos del Proyecto que dio lugar al Código Civil y Comercial se expresa: "El progresivo incremento del número de personas que optan por organizar su vida familiar a partir de una unión convivencial constituye una constante en todos los sectores sociales y ámbitos geográficos", agregando, "Desde la obligada perspectiva de Derechos Humanos, encontrándose involucrados el derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la intimidad y la solidaridad familiar, la regulación, aunque sea mínima, de las convivencias de pareja, constituye una manda que el anteproyecto debe cumplir".
El difícil equilibrio entre el principio de autonomía de la voluntad y la solidaridad familiar fue el mayor desafío del legislador al momento de regular esta figura, es decir, hasta dónde intervenir en materia regulatoria para no violentar el principio de autonomía de la voluntad -el derecho a no casarse- y, al mismo tiempo, asegurar la protección integral que se le debe a la familia, cualquiera sea su forma.
Tal como se desprende de los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto: “En la tensión entre autonomía de la voluntad (la libertad de optar entre casarse y no casarse, cualquiera sea la orientación sexual de la pareja) y orden público (el respeto por valores mínimos de solidaridad consustanciales a la vida familiar) el proyecto adopta una postura intermedia, al reconocer efectos jurídicos a la convivencia de pareja, pero de manera limitada. Mantiene diferencias entre dos formas de organización familiar: la matrimonial y la convivencial, distinciones que se fundan en aceptar que, en respeto del artículo 16 de la Constitución Nacional es posible brindar tratamiento diferenciado a modelos distintos de familia”.
La autonomía de la voluntad se proyectó así en toda su extensión pero con responsabilidad por el proyecto familiar asumido, cual el es, la solidaridad entre personas adultas a las que las une o las unió un fuerte vínculo afectivo y un proyecto de vida familiar común, en cuyo juicio de ponderación, la manda de protección integral de la familia y el principio de igualdad y no discriminación también son llamados a intervenir.
2. Su regulación en el Derecho comparado:
En el Derecho comparado, se siguen distintos sistemas de regulación: 1) sistema de equiparación (Código Civil de Guatemala, arts. 173 y ss.; Código de Familia de Bolivia, arts. 158 y ss.; Código de Familia de Cuba, arts. 18 y 19; Código de Familia de Panamá, art. 53); sistema abstencionista (como antecedente cabe mencionar el Código Civil francés de 1804 que se traslada a países latinoamericanos como Chile, Argentina y Uruguay -este último actualmente cuenta con la Ley 18.246–); sistema proteccionista (comprende países que antes seguían un criterio abstencionista) y el sistema de pactos (comunidades españolas y Francia).
Nuestro ordenamiento interno, adhiere al sistema de pactos que si bien persigue preservar la libertad de la pareja, contiene elementos de orden público orientados a la protección de la persona y sus derechos.
3. Su regulación en el Código Civil y Comercial:
Sorteados tales desafíos, la unión convivencial se encuentra regulada así, en el Título III del Libro Segundo “Relaciones de familia”, que a su vez se compone de cuatro capítulos que siguiendo un orden metodológico refieren a: constitución y prueba; pactos de convivencia; efectos durante la convivencia y cese de la convivencia y sus efectos.
El artículo 509 que inaugura el Capítulo 1 del Título III, Libro II, reconoce la unión estable, pública, notoria y permanente de dos personas de igual o distinto sexo que comparten un proyecto de vida en común basado en el afecto como una forma de vivir en familia, alternativa al matrimonio.
4. Requisitos constitutivos:
El artículo 510 enuncia los requisitos que debe reunir la unión para el reconocimiento de efectos civiles: a) los dos integrantes deben ser mayores de edad; b) no pueden estar unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni en línea colateral hasta el segundo grado; c) no pueden estar unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no pueden estar afectados por el impedimento de ligamen y no pueden tener registrada otra convivencia de manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.
El tiempo exigido -dos años- es una cuestión de política legislativa, los criterios en el derecho comparado son variados (por ejemplo, en Paraguay se exigen 4 años de convivencia, Uruguay exige 5 años, etc.). En nuestro país, las leyes locales antecesoras, como la Ley 1004 de la Ciudad de Buenos Aires sancionada en el año 2002, también establece dos años como piso mínimo para el reconocimiento de ciertos efectos jurídicos.
5. Registración y prueba de la unión:
Nuestro Código Civil y Comercial, a diferencia de otras legislaciones que muestra el derecho comparado, no exige la registración como elemento constitutivo de las uniones convivenciales, la cual, conforme la norma del art. 511, está prevista solo a los efectos probatorios y de publicidad, existiendo así dos tipos de uniones convivenciales: registrada y no registrada. Cualquiera sea el tipo, requieren de dos años de permanencia en la unión para la producción de los efectos jurídicos previstos en la regulación.
No obstante, si bien la registración se prevé sólo a los fines de facilitar la prueba de la unión -incluido su cese o la existencia de pactos entre sus integrantes-, las uniones registradas tienen un plus de derechos frente a terceros respecto de la protección de la vivienda familiar y los muebles indispensables de ella.
A diferencia de lo que acontece en materia matrimonial, el Código Civil y Comercial otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad en la regulación de las uniones convivenciales. Son los convivientes los que determinan, por acuerdo de partes exteriorizado en pacto por escrito, cómo regular sus relaciones personales y/o patrimoniales durante y/o después del cese de la unión.
El “principio estrella” que regula las relaciones entre adultos en este tipo de organización familiar es la autonomía de la voluntad expresada en la posibilidad de celebrar pactos reguladores de los efectos jurídicos de la unión durante su vigencia y después de su cese, estableciendo razones de orden público (art. 515) que limitan su contenido en protección de los derechos fundamentales que pueden resultar comprometidos, más un piso mínimo de derechos inderogable -haya o no haya pacto o, incluso, contra pacto-.
El art. 515 establece los límites fundados en el principio de solidaridad familiar: “Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial”.
6. Efectos de la unión durante la convivencia:
El capítulo 3ro., por su parte, regula los efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia. No prevé régimen patrimonial alguno: las relaciones económicas entre los convivientes se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. “A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella” (art. 518).
Dicha norma, consagrando un equilibrio entre el principio de autonomía y el principio de solidaridad, estableciendo a su vez, un piso mínimo inderogable por voluntad de las partes similar a lo que, en términos de la regulación matrimonial, se dio en llamar “régimen primario inderogable” y aplicable cualquiera sea el régimen patrimonial -separación de bienes o comunidad-, conforme los arts. 454 a 462 del CCyC..
El piso mínimo inderogable, en las uniones convivenciales surge de los arts. 519 que regula la asistencia durante la convivencia -no hay derecho alimentario post convivencia, excepto pacto que así lo establezca-; “este valioso aporte sigue los pasos de otros países que en sus normas reconocen este derecho humano, como entre otros: Brasil, México, Bolivia, Ecuador, Panamá, Cuba, Perú, Comunidades Autó- nomas en España, Dinamarca, Holanda, Canadá”.[24]
El art. 520 a su vez, regula la contribución a los gastos del hogar, que a su vez remite a lo previsto en el art. 455 para el caso del matrimonio; el art. 521 la responsabilidad solidaria de las deudas frente a terceros en el caso de tratarse de necesidades ordinarias del hogar o sostenimiento y educación de los hijos, conforme expresa remisión a lo previsto para el régimen primario matrimonial, art. 461; y la norma del art. 522 la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de ella, sólo para el caso de las uniones registradas que abarca dos aspectos: a) se exige el asentimiento del otro conviviente cuando se quiera disponer de los derechos sobre la vivienda familiar o de los muebles indispensables de esta, o para transportarlos fuera de la vivienda. b) la inejecutabilidad por deudas contraídas con posterioridad a la registración, excepto que hayan sido contraídos por ambos convivientes o por uno con el asentimiento del otro.
7. Modificación, rescisión y extinción de los pactos:
El amplio despliegue de la autonomía de la voluntad se refleja también en la posibilidad de modificar o rescindir los pactos celebrados entre convivientes que confiere la norma del artículo 516, disponiendo además, que cuando se produce el cese de la convivencia los pactos se extinguen de pleno derecho hacia el futuro.
Por lo tanto, los convivientes puedan revisar sus decisiones anteriores plasmadas en un pacto por escrito de común acuerdo, modificando algunas de sus cláusulas e imprimiendo nuevas reglas a la vida en común y/o a los efectos post cese de la unión. Para que estas modificaciones tengan validez entre partes, tienen que ser expresadas por escrito, contar con el acuerdo de ambos convivientes y no violentar el piso mínimo inderogable, conforme lo establecido en el art. 513, ni los derechos fundamentales de los integrantes (art. 515).
También puede ocurrir que los convivientes no deseen modificar alguna o algunas de las cláusulas del pacto celebrado con anterioridad sino, directamente, rescindirlo en su totalidad, resultando aplicable en este caso, por imperio del art. 513, las normas previstas en el Título III, las cuales, a falta de pacto o ante su rescisión, se tornan operativas.
Al igual que en el caso de la modificación, para que la rescisión tenga eficacia y sea válida entre partes –convivientes- tiene que contar con el acuerdo de ambos y realizarse por escrito, no existiendo la posibilidad de una rescisión tácita.
La operatividad de pleno derecho que establece el art. 516 del CCyC rige únicamente entre las partes convivientes por cuanto la eficacia de los pactos frente a terceros se encuentra regulada en el art. 517 del CCyC.
En síntesis, el art. 516 establece reglas diferenciales respecto a la eficacia y validez de los pactos, sus modificaciones, rescisiones o extinciones, en la relación interna entre los convivientes, destinando el artículo siguiente a reglar los mismos tópicos pero respecto de las relaciones externas -uno o ambos convivientes frente a terceros-, ya que el ejercicio de la autonomía personal de los convivientes no puede perjudicar los derechos de terceros.
En consecuencia, conforme las disposiciones del art. 517, los pactos -incluida su modificación o rescisión- son oponibles a personas ajenas a la relación desde la inscripción en el registro local de uniones convivenciales previsto en el art. 511. Asimismo, en caso de que los pactos incluyan alguna cláusula referida a bienes registrables, sólo serán oponibles a terceros a partir de su inscripción en el registro especial exigido por el bien en cuestión, más su inscripción en el registro de uniones convivenciales.
Finalmente, el último párrafo del art. 517, al igual que el artículo anterior, establece que cualquiera sea la causal del cese de la unión convivencial, su efecto extintivo es oponible a terceros sólo desde la inscripción del cese de la unión en los registros que correspondan.
8. Cese de la convivencia:
El art. 523 del Código Civil y Comercial prevé de forma taxativa los distintos supuestos que dan lugar al cese de la unión convivencial. Éstos pueden diferenciarse atendiendo al origen de su configuración en: a) hechos ajenos a la voluntad de uno o ambos integrantes de la unión, como por ejemplo la muerte, la ausencia con presunción de fallecimiento, o b) hechos que hacen al libre juego de la autonomía de los integrantes, tales como el matrimonio o nueva unión de uno de sus miembros, matrimonio entre los miembros, acuerdo de ambos, por decisión de uno de ellos notificada fehacientemente al otro o por el cese ininterrumpido de la convivencia.
Ahora bien, en los casos de uniones convivenciales no registradas o que solo registraron la unión, resultarán de aplicación por ausencia de pacto, las normas de carácter supletorias previstas en el capítulo IV, del Título III, del Libro II, arts. 524 a 528 del CCyC., cuyos efectos patrimoniales se analizan brevemente a continuación.
8.1. Compensación económica
Conforme se desprende de la norma del art. 524, cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tendrá derecho a una compensación que consistirá en una prestación única o en una renta por tiempo determinado que no podrá ser mayor a la duración de la unión convivencial. Respecto a la modalidad de pago, puede efectivizarse en dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto disponga el juez.
De esta forma, salvo pacto en contrario de los convivientes, el cese de la unión trae, como uno de sus efectos, la posibilidad de que se reclame una compensación económica, condicionada a los requisitos de procedencia que también rigen para el caso de divorcio entre cónyuges, esto es: a) que se produzca un desequilibrio manifiesto entre un conviviente y el otro; b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento de su situación y c) que tenga por causa adecuada la convivencia y su ruptura.
A diferencia de lo que ocurre en el caso del matrimonio donde la compensación económica está pensada sólo como un efecto del divorcio y no para el resto de las causales de disolución (muerte de los cónyuges y sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento), en el caso de las uniones, la compensación puede ser procedente cualquiera sea la causal del cese, incluidos los supuestos de muerte y sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los integrantes de la unión, tal como se desprende del último párrafo del art. 525 que establece que “la acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523”.
Otra diferencia entre la unión convivencial y el matrimonio respecto de la figura de la compensación económica es que en el caso del divorcio, la compensación económica puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. En cambio en las uniones convivenciales la prestación puede ser única o por tiempo determinado pero con un límite temporal "tarifado" que no podrá ser mayor a la duración de la unión convivencial, no existiendo, claro está, el supuesto excepcional de plazo indeterminado.
Otra distinción radical es como en la unión convivencial reina la autonomía de la voluntad, los convivientes pueden acordar su exclusión por pacto, mientras que en el matrimonio rige con carácter obligatorio.
En ambos casos -matrimonio y unión convivencial- el pago puede realizarse mediante una suma de dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Las pautas para su fijación judicial se encuentran enunciadas en el art. 525: a) el estado patrimonial de cada conviviente al inicio y fin de la unión; b) la dedicación de cada uno a la crianza y educación de los hijos durante y luego de la convivencia, c) edad y estado de salud de convivientes e hijos, d) capacidad laboral y posibilidad de acceder a un empleo, e) cooperación prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro; y f) atribución de la vivienda familiar.
8.2. Atribución del uso de la vivienda familiar:
Otro de los efectos post cese de la unión, ante la ausencia de pacto en contrario, es la atribución de la vivienda familiar a uno de los convivientes por un tiempo determinado fijado por el juez, que no puede superar los dos años contados desde la ruptura de la unión, a diferencia del matrimonio en el cual la norma no fija un plazo de duración, sin perjuicio que se lo fije judicialmente.
Para decidir si procede o no esta atribución en la unión convivencial, la norma del art. 526 otorga al juez criterios objetivos: a) tener a cargo el cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad o acreditar la extrema necesidad de vivienda y b) la imposibilidad de procurársela. Se prevé, también, que las partes puedan solicitar algunas condiciones que rijan durante la atribución, por ejemplo, la no enajenación del inmueble.
El art. 526 establece entonces dos tipos de protección que apuntan a resguardar el derecho a la vivienda de los convivientes en caso de ruptura: a) la atribución de la vivienda propia de uno o ambos miembros de la pareja y b) la continuación de la locación del conviviente no locatario hasta el vencimiento del contrato en caso de vivienda familiar alquilada. Ambas protecciones se tornan operativas por disposición legal excepto que por cláusula convencional las partes hayan acordado expresamente excluir su aplicación o ampliar la atribución a supuestos no previstos por la norma o, incluso, determinar un tiempo máximo mayor al permitido, entre otras posibilidades que pueden surgir de las disposiciones del pacto.
A petición de parte interesada, el juez podrá fijar una renta compensatoria por el uso del inmueble, a modo de canon locativo, mientras dure la atribución a favor del conviviente que no cuenta con el uso; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. Para que tales efectos sean oponibles a terceros, la norma estatuye, en resguardo de sus intereses, la obligación de inscripción en el registro de la propiedad inmueble de la localidad donde se asienta el bien.
En cuanto a las causales del cese de la atribución, la última parte del art. 526 remite a los mismos supuestos previstos en el art. 445. Asimismo, este último incluye entre sus incisos una remisión directa a lo dispuesto en materia sucesoria respecto de la declaración de indignidad.
Sintetizando entonces, las causales de cese son las siguientes: a) el cumplimiento del plazo fijado por el juez que opera de pleno derecho; b) el cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación que deberá ser planteado judicialmente excepto acuerdo de partes y c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
Por último, el art. 527 del CCyC extiende el derecho real de habitación a favor del conviviente supérstite, al establecer que: "el conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a esta".
8.3. Distribución de los bienes adquiridos durante la convivencia:
El artículo 528 establece que ante la ausencia de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder, mandando a aplicar así las reglas atinentes a los principios generales del Derecho Civil Constitucionalizado.
Tampoco se establece presunción alguna a favor de la existencia de una sociedad de hecho por el mero hecho de convivir, tal como lo venía sosteniendo la jurisprudencia de forma unánime, “con el solo hecho de vivir en concubinato no se constituye una sociedad de hecho, ya que para que esta exista debe darse un aporte en bienes y/o dinero para realizar una actividad que tenga como fin obtener ganancias, utilidades…”.[25]
Sin lugar a dudas, somos partícipes de profundas transformaciones políticas, sociales y culturales, como así también, de relevantes modificaciones legislativas y construcciones doctrinarias y jurisprudenciales que afortunadamente fueron receptadas por nuestro Código Civil y Comercial, consolidando la doctrina internacional de los derechos humanos incorporados a nuestra Carta Magna en la reforma del año 1994, consagrando así en nuestro ordenamiento jurídico interno, una suerte de sintonía con los mandatos nacionales y supranacionales.
Esta adecuación normativa se aprecia claramente en el Libro II del Código Civil y Comercial que organiza la vida familiar de los argentinos en función de los principios constitucionales que funcionan como pilares de la estructura constitucional-convencional de todo su contenido, cuales son: el principio de pluralidad que nos obliga a trabajar en la construcción de un Derecho de familia más humano y como tal respetuoso de la diversidad, y a reemplazar el término tradicional Derecho de Familia por “Derecho de las Familias”; el principio de autonomía de la voluntad hacia la cual ha evolucionado el derecho de familia en atención a la protección de la persona como un sujeto autónomo y libre y el principio de solidaridad-responsabilidad que es el que permite el difícil equilibrio entre orden público y autonomía de la voluntad, el que se aprecia con toda claridad cuando se establece en cada instituto la protección de mínimos.
El Código Civil y Comercial representa un verdadero avance en la historia de nuestro ordenamiento interno, al incorporar expresamente la doctrina de la universalización de los derechos humanos; ahora depende de nosotros, la sociedad toda, la implementación de medidas tendientes a que los derechos y principios introducidos tengan efectividad, y de los operadores del derecho en particular, la debida capacitación y formación para brindar en la práctica soluciones adecuadas a los nuevos paradigmas vigentes en nuestro derecho interno.
1 - Corte I.D.H. Artavia Murillo vs. Costa Rica, 28-12-2012
2- Cfr.: Lloveras, Nora; Salomón, Marcelo; “Constitución Nacional, proyecto de vida autorreferencial y el derecho de las familias” en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Abeledo-Perrot. nro. 51. Septiembre 2011, p. 2.
3- Nino, Carlos, Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, Astrea, 1989, Capítulo 5.
4- Herrera, Marisa Manual de Derecho de las Familias. - 1a ed. 1a reimp. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015, P. 17.
5- Córdoba, Marcos M., "Sesión del Seminario Permanente de Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones" del 26 de marzo de 2012, Instituto Ambrosio Gioja, Universidad de Buenos Aires.
6- Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, El Derecho Privado como protección del individuo particular, En: Revista de Derecho Privado y Comunitario, Derecho Privado en la Reforma Constitucional, N° 7, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 54.
7- Herrera, Marisa Manual de Derecho de las Familias. - 1a ed. 1a reimp. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015, P. 10,11.
8- Kemelmajer De Carlucci, Aída, "Introducción", en Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial 2014, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, P. 10.
9- Minyersky, Nelly, Los nuevos paradigmas en las relaciones familiares, Código Civil y Comercial de la Nación , Ley 26.994.
10- Kemelmajer De Carlucci, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, directoras Marisa Graham y Marisa Herrera, 1ª. edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, julio 2014, pág. 3.
11- Kemelmajer De Carlucci, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Op.cit. pág. 17.
12- Pellegrini, María Victoria, El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial, NUEVO SUPLEMENTO ESPECIAL Código Civil y Comercial de la Nación, Directoras: Aída Kemelmajer de Carlucci - Marisa Herrera, Diciembre 2014, La Ley, pág. 75.
13- De Singly, F., Sociologie de la famille contemporaine, Nathan, Paris, 1993.
14- Ley 12.424 que introdujo al Código Civil de Brasil el art. 1240-A, citada por Kemelmajer De Carlucci, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Op.cit. pág. 25.
15- Kemelmajer De Carlucci, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Op.cit. pág. 11/12.
16- Vaz Ferreira, Eduardo; Tratado de la Sociedad Conyugal; T. I, 3ª Edición actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 168.
17- Roveda Eduardo, El régimen patrimonial del matrimonio en Rivera (Dir.) Comentarios al Proyecto de Có- digo Civil y Comercial de la Nación,” Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 303.
18- Gutiérrez, Julio César, “El Código Civil y la reciente evolución jurisprudencial en la constitución colombiana. Derechos humanos y derecho de familia”, citado por Kemelmajer De Carlucci, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Op.cit. pág. 25.
19- Pellegrini, María Victoria, El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial, Op. citada, pág. 78.
20- Kemelmajer De Carlucci, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Op.cit. pág. 32/33.
21- Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), España, Cuadernos Civitas, 1999, p. 199, citado por Pellegrini María Victoria La compensación económica en el proyecto de reforma del Código Civil, Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea; Dir. Marisa Graham y Marisa Herrera, ISBN 978-987-3720-05-5, Infojus, junio 2014; MOLINA de JUAN Mariel F Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género, RDF 57-187, Citar ABELEDO PERROT N°: AP/ DOC/4234/2012.
22- Kemelmajer De Carlucci Aída “La autonomía de la voluntad...” op.cit.
23- De La Torre, Natalia, “Algunas Consideraciones entorno a la regulación proyectada en las uniones convivenciales”, en Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea”, Marisa Graham y Marisa Herrera (directoras), 1 ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2014, p. 332 y ss.
24- Krasnow, Adriana Noemí: El Derecho de Familia en el Proyecto de Reforma Código Civil y Comercial 2012 en Argentina
25- TSJ Santa Cruz, 19/11/2010, "N. E. v. G. J. M.", en LL Patagonia 2010 (diciembre), 581; C. Nac. Civ., sala A, 02/02/2012, "D. F., E. D. v. V., M. R.", AP AP/JUR/292/2012; C. Nac. Civ., sala G, 14/05/2012, "F. G., C. P. v. N., M. del V.", AP AP/JUR/1342/2012; C. Nac. Civ., sala H, 21/11/2012, "V. E., M. L. v. M. A., A.", AP AP/JUR/4194/2012; C. Civ. y Com. Morón, sala II, 13/05/2010, "V., L. C. v. N., J. A.", AP 70066023; C4a Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 22/10/201, "C. M. A. v. D. G. S.A.", LL AR/JUR/54324/2012; C. Nac. Civ. y Com., 1ª Nominación de Córdoba, 25/11/2010, "P., S. G. v. C., J. A. y otro", LLAR/JUR/77983/2010.
* Abogada. Procuradora. Ex Asesora de la Municipalidad de General Jose de San Martin, Provincia del Chaco.
[1] Corte I.D.H. Artavia Murillo vs. Costa Rica, 28-12-2012
[2] Cfr.: Lloveras, Nora; Salomón, Marcelo; “Constitución Nacional, proyecto de vida autorreferencial y el derecho de las familias” en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Abeledo-Perrot. nro. 51. Septiembre 2011, p. 2.
[3] Nino, Carlos, Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, Astrea, 1989, Capítulo 5.
[4] Herrera, Marisa Manual de Derecho de las Familias. - 1a ed. 1a reimp. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015, P. 17.
[5] Córdoba, Marcos M., "Sesión del Seminario Permanente de Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones" del 26 de marzo de 2012, Instituto Ambrosio Gioja, Universidad de Buenos Aires.
[6] Cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, El Derecho Privado como protección del individuo particular, En: Revista de Derecho Privado y Comunitario, Derecho Privado en la Reforma Constitucional, N° 7, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 54.
[7] Herrera, Marisa Manual de Derecho de las Familias. - 1a ed. 1a reimp. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015, P. 10,11.
[8] Kemelmajer De Carlucci, Aída, "Introducción", en Kemelmajer De Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial 2014, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, P. 10.
[9] Minyersky, Nelly, Los nuevos paradigmas en las relaciones familiares, Código Civil y Comercial de la Nación , Ley 26.994.
[10] Kemelmajer De Carlucci, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, directoras Marisa Graham y Marisa Herrera, 1ª. edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, julio 2014, pág. 3.
[11] Kemelmajer De Carlucci, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Op.cit. pág. 17.
[12] Pellegrini, María Victoria, El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial, NUEVO SUPLEMENTO ESPECIAL Código Civil y Comercial de la Nación, Directoras: Aída Kemelmajer de Carlucci - Marisa Herrera, Diciembre 2014, La Ley, pág. 75.
[13] De Singly, F., Sociologie de la famille contemporaine, Nathan, Paris, 1993.
[14] Ley 12.424 que introdujo al Código Civil de Brasil el art. 1240-A, citada por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Op.cit. pág. 25.
[15] Kemelmajer De Carlucci, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Op.cit. pág. 11/12.
[16] Vaz Ferreira, Eduardo; Tratado de la Sociedad Conyugal; T. I, 3ª Edición actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 168.
[17] Roveda Eduardo, El régimen patrimonial del matrimonio en RIVERA (Dir.) Comentarios al Proyecto de Có- digo Civil y Comercial de la Nación,” Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 303.
[18] Gutiérrez, Julio César, “El Código Civil y la reciente evolución jurisprudencial en la constitución colombiana. Derechos humanos y derecho de familia”, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Op.cit. pág. 25.
[19] Pellegrini, María Victoria, El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial, Op. citada, pág. 78.
[20] Kemelmajer De Carlucci, Aída; La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino. Op.cit. pág. 32/33.
[21] Roca, Encarna, Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), España, Cuadernos Civitas, 1999, p. 199, citado por Pellegrini María Victoria La compensación económica en el proyecto de reforma del Código Civil, Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea; Dir. Marisa Graham y Marisa Herrera, ISBN 978-987-3720-05-5, Infojus, junio 2014; Molina de Juan Mariel F Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género, RDF 57-187, Citar Abeledo Perrot N°: AP/ DOC/4234/2012.
[22] Kemelmajer De Carlucci Aída “La autonomía de la voluntad...” op.cit.
[23] De La Torre, Natalia, “Algunas Consideraciones entorno a la regulación proyectada en las uniones convivenciales”, en Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea”, Marisa Graham y Marisa Herrera (directoras), 1 ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2014, p. 332 y ss.
[24] Krasnow, Adriana Noemí: El Derecho de Familia en el Proyecto de Reforma Código Civil y Comercial 2012 en Argentina
[25] TSJ Santa Cruz, 19/11/2010, "N. E. v. G. J. M.", en LL Patagonia 2010 (diciembre), 581; C. Nac. Civ., sala A, 02/02/2012, "D. F., E. D. v. V., M. R.", AP AP/JUR/292/2012; C. Nac. Civ., sala G, 14/05/2012, "F. G., C. P. v. N., M. del V.", AP AP/JUR/1342/2012; C. Nac. Civ., sala H, 21/11/2012, "V. E., M. L. v. M. A., A.", AP AP/JUR/4194/2012; C. Civ. y Com. Morón, sala II, 13/05/2010, "V., L. C. v. N., J. A.", AP 70066023; C4a Civ., Com., Minas, de Paz y Trib. Mendoza, 22/10/201, "C. M. A. v. D. G. S.A.", LL AR/JUR/54324/2012; C. Nac. Civ. y Com., 1ª Nominación de Córdoba, 25/11/2010, "P., S. G. v. C., J. A. y otro", LLAR/JUR/77983/2010.
