El derecho de Acceso a la Información Pública en la Argentina y su papel en los sistemas democráticos y repúblicas modernas
Por Macarena María Villagra Vélez*
“scientia potentia est” [1]
I. Introito [arriba]
A lo largo de la historia, el conocimiento, la información y la educación estuvieron reservados solo a unos pocos. El conocimiento era exclusivo de quienes se encontraban en las esferas altas de la sociedad, los que eran conscientes de las ventajas que les proporcionaba. Como consecuencia buscaron centralizarla y controlarla, ya que les permitía gozar de preeminencia y poder frente a otros.
Un claro paradigma de esto, fue el oscurantismo que reinó durante la Edad Media. En este período se restringió la difusión del conocimiento al público, caracterizándose por la irracionalidad y el estancamiento de la innovación. La sociedad de la Edad Media se dividió en dos grandes estamentos: los nobles o señores feudales que imponían su despotismo a los campesinos que dependían de su protección y la Iglesia que utilizaba la figura y el poder de Dios para imponer su voluntad. Los aldeanos no tenían acceso a la sabiduría, evitando así que se rebelaran ante la autoridad de nobles y eclesiásticos.
Un hito que cambió el curso de la historia fue la invención de la imprenta, modificando por completo el desarrollo de la cultura occidental y posteriormente la historia del mundo. Hasta 1.453, los estudios se transmitían mediante manuscritos elaborados por monjes, pero con la invención de la imprenta el proceso de copiado se aceleró y en cuestión de unos pocos años los escritos abarcaron un público más numeroso gracias a la difusión de las obras y la economización de los costes de producción.
Fue así como paulatinamente y sin detenerse, comenzó a desarrollarse la difusión liberal de la sapiencia, la proliferación de las universidades y la rápida divulgación de nuevas ideas políticas y religiosas que caracterizaron el período renacentista y las ideas humanistas.
En la actualidad la democratización del conocimiento alcanzó límites inimaginables como resultado de la digitalización y el acceso a Internet. Esto permite una comunicación inmediata y eficaz de los acontecimientos e innovaciones que ocurren en el mundo. Ahora es posible conocer, comunicarse, educarse e investigar a través de una única herramienta. Siendo las nuevas tecnologías una enorme conquista que intensificó la igualdad de posibilidades.
Los eventos mencionados generaron un gran impacto en los sistemas legislativos, ya que admitió el reconocimiento de nuevos derechos, tales como el del Acceso a la Información Pública. Este es un componente del derecho fundamental a la libertad de expresión establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que prescribe que abarca la libertad de “buscar, recibir e impartir información e ideas a través de cualquier medio e independientemente de las fronteras”. El derecho de Acceso a la Información Pública es contemplado como un Derecho Humano en los tres principales Sistemas Regionales de Derechos Humanos, es decir, en Europa, África y América, como así también en otros instrumentos internacionales [2].
El derecho de Acceso a la Información Pública puede ser definido como la posibilidad de solicitar libremente información que se encuentra bajo custodia de los órganos que conforman el Estado. Se trata de un derecho instrumental, que sirve de plataforma para el eficiente ejercicio de otros derechos. Siendo un Derecho Humano universal es inalienable, imprescriptible, irrenunciable e indivisible.
El acceso a la información como tal, mantiene una estrecha relación con las Repúblicas modernas y democracias actuales. Las Repúblicas modernas se caracterizan por la división de poderes, la publicidad de los actos de gobierno, la igualdad ante la Ley, la participación ciudadana y la elección popular de los gobernantes por un determinado período de tiempo.
Díaz Cafferata, siguiendo a Lavalle Cobo, explica que:
“la publicidad, a su vez, se relaciona con las otras características de la república. Respecto de la igualdad ante la Ley, porque no hay motivo para que unos ciudadanos tengan acceso a la información pública y otros no. Respecto de la elección popular de las autoridades, ya que ésta requiere que los ciudadanos estén correctamente informados. Ahora bien, con ninguna característica de la república se relaciona tanto como con la de la responsabilidad de los funcionarios públicos, ya que para responsabilizar a éstos es indispensable conocer cómo han actuado. En este último sentido, la publicidad es una vía de control de los actos de gobierno, para garantizar a los administrados el correcto ejercicio de la función pública de quienes han asumido la responsabilidad de desempeñar tal tarea” [3].
Siguiendo esta línea, González Calderón argumenta -al momento de analizar la República- que la publicidad de los actos de gobierno es una consecuencia obvia de la responsabilidad de los funcionarios públicos. Siendo ésta fundamental para poder hacer efectiva la responsabilidad de los gobernantes por sus actos. Si las autoridades se aislaran para debatir y tomar resoluciones sobre los problemas que afectan a la ciudadanía, no sería posible que la opinión pública juzgue su gestión y formen un criterio de sus aptitudes. El régimen republicano de gobierno en su esencia, contiene el principio de la publicidad de los actos de gobierno y la comunicación incesante entre los mandatarios y el pueblo [4].
Por todo esto, es posible inferir una relación directa entre la transparencia y la gestión estatal. Ya que permite tomar conocimiento sobre el manejo de los recursos públicos y es esencial para dar publicidad efectiva en el momento de rendir cuentas de las operaciones realizadas. Todo esto contribuye a la consolidación de la confianza de la ciudadanía en las instituciones gubernamentales.
En lo que se refiere a la legitimidad del sistema democrático de gobierno, el acceso a la información permite reforzarla, pues admite una participación política efectiva por parte de la comunidad. Bajo el enfoque liberal del principio de interés general del Estado, no es concebible un Estado en el que existan “secretos” o “información privilegiada” porque significaría que se está actuando en función de un “interés particular”, en lugar de perseguir el bien común.
Asimismo, el acceso a la información es una herramienta vital en la lucha contra la corrupción, una de las amenazas más poderosas contra el desarrollo económico y social de los países. Si existe corrupción es porque no existe un eficiente control del gobierno. Es decir, que cuando quienes gobiernan solo buscan preservarse en el poder, en lugar de gobernar honesta y justamente dedicándose a enriquecerse ilícitamente, surge un sistema de gobierno que no respeta la división de poderes. Por lo que, puede afirmarse que la corrupción organizada en gran escala y omnipresente, refuerza en el corto plazo la autoridad central.
II. El Acceso a la Información Pública en el ámbito internacional [arriba]
Tratados Internacionales
A lo largo de varios Tratados Internacionales se encuentran referencias al derecho a la información. En la Declaración Universal de Derechos Humanos puede encontrarse en su art. 19; en la Convención de los Derechos del Niño, esta prescripto en art. 13, inciso 1; y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 13, inciso 1.
Siguiendo a Basterra, los Tratados citados precedentemente se refieren al “derecho a la información” y no al derecho de acceso a la información pública. El derecho a la información, es un derecho general abarcativo de las diferentes etapas del proceso de comunicación: derecho a recibir información, derecho a transmitir información y derecho a difundirla [5]. Vale aclarar que la Corte Europea de Derechos Humanos sigue tal criterio.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19.2, dispone que:
“toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
El Pacto de San José de Costa Rica, en el art. 13.1, establece que:
“toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
En referencia a este Pacto, numerosos juristas consideran que únicamente se orienta a la libertad de expresión y la prensa, no así al derecho de acceso a la información pública. Empero, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictó sentencia en el caso “Claude Reyes y otros vs. Chile”, en la cual expresó que identifica el derecho a la información con el derecho de acceso a la información pública.
Persiguiendo el fortalecimiento del derecho de acceso a la información pública y la elaboración de Leyes adecuadas, la Asamblea General de la OEA aprobó una “Ley Modelo sobre acceso a la información pública” y una “Guía para su implementación”, de conformidad con los estándares internacionales alcanzados en la materia.
Jurisprudencia Internacional: “Claude Reyes y otros Vs. Chile”[6].
El gobierno de Chile celebró en diciembre de 1.991 un contrato de inversión extranjera, más conocido como Proyecto Cóndor. Mediante este proyecto se perseguía la construcción de un complejo integrado de explotación forestal. Este emprendimiento provocaría un gran impacto ambiental, por lo que generó un amplio debate público. Durante mayo y agosto de 1.998, los señores Marcel Claude Reyes, Arturo Longton Guerrero y Sebastian Cox Urrejola, requirieron al Comité de Inversiones Extranjeras de Chile información acerca del proyecto forestal y de la empresa, con la finalidad de evaluar cuestiones comerciales, económicas y sociales del mismo y el impacto ambiental. Sin embargo, el Comité de Inversiones Extranjeras, a cuyo cargo estaba la recepción de las solicitudes, se negó a entregar la información requerida, sin brindar argumentos de los motivos de la negación. Por esto, los actores presentaron un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, por considerar que se vulneraron los derechos a la libertad de expresión y el acceso de información pública. Tanto este recurso como los subsiguientes fueron declarados no admisibles.
En este famoso leading case la Corte Interamericana objetó que:
“el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso (...) Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad”.
En lo que se refiere a las excepciones al derecho a la información sostuvo que:
“los requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en primer término, deben estar previamente fijadas por Ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público... Las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo.”
III. El camino hacia la nueva Ley: antecedentes legislativos y jurisprudencia nacional [arriba]
Si bien en nuestra Constitución Nacional no se encuentra consagrado expresamente el Derecho de Acceso a la Información Pública es preciso inferirlo de varios artículos.
En el artículo primero se establece el sistema representativo, republicano y federal, por lo que se deduce que cualquier ciudadano puede acceder a información pública.
También el art. 33 determina que:
“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
Esto significa que a pesar de que el acceso a la información pública no esté expresamente mencionado, no debe ser comprendido como una negación del mismo, sino que deriva de la forma republicana de gobierno [7].
A partir de la Reforma de 1.994, se incorporaron el art. 41 que versa sobre el derecho al acceso a la información pública ambiental y el art. 42 que establece que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios, tienen derecho en la relación de consumo (...) a una información adecuada y veraz...”
Por último, el art. 75, inciso 22, le asigna jerarquía constitucional a pactos y convenciones, los cuales están ampliamente relacionados con el tema analizado.
Posteriormente se sancionó la siguiente legislación: Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales y Ley N° 25.831 de Libre Acceso a la Información Ambiental. Además, se aprobó el Decreto N° 1.172/03, el que regulaba el acceso a la información pública en las dependencias del Poder Ejecutivo Nacional.
No obstante, a pesar de la ausencia de un marco normativo específico, en numerosas ocasiones la Corte Suprema pudo expedirse sobre la materia.
Giustiniani, Rubén Héctor c/ YPF S.A. s/ amparo por mora
En este caso, Rubén Héctor Giustiniani interpuso amparo contra YPF S.A., a los fines de obtener acceso a las copias del acuerdo del proyecto de inversión que había suscripto con Chevron Corporation. Mediante el acuerdo se establecía la explotación de hidrocarburos no convencionales en la provincia de Neuquén.
La jueza de Primera Instancia no hizo lugar al amparo, argumentando que el Decreto N° 1.172/03 no era aplicable a YPF S.A., y sostuvo que la divulgación del contenido del acuerdo podía comprometer secretos industriales, técnicos y científicos, regidos por las Leyes N° 25.675 y N° 25.831. Añadió también que el proceso había tramitado sin la participación de Chevron Corporation, pudiendo haberse vulnerado su derecho constitucional de la defensa en juicio.
El actor apeló la sentencia de Primera Instancia. No obstante, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, confirmó la sentencia que rechazó la acción de amparo con base en los mismos fundamentos.
Ante dicho panorama, el señor Giustiniani interpuso un recurso extraordinario federal. La Corte por unanimidad admitió el recurso, revocando la sentencia de la Cámara, obligando a la publicación de las cláusulas del acuerdo del Proyecto de Inversión.
La Corte resolvió que YPF S.A., es un sujeto obligado a brindar información, ya que se encuentra bajo la órbita del Poder Ejecutivo Nacional. Toda vez que, el Poder Ejecutivo dispone del 51% de las acciones de la sociedad y cuenta con el poder para resolver decisiones. Esto se manifestó en el hecho de que el Ministro de Economía conformaba el directorio y en la facultad del Ejecutivo de nombrar al Gerente General.
La sentencia resaltó también que la empresa aseguraba el abastecimiento de combustible que garantizaba el desarrollo económico del país, destacando que era de interés público y por lo tanto no era admisible en una sociedad democrática no otorgar información que permite la publicidad y transparencia de su gestión.
La Corte, siguiendo la línea del leading case Claude Reyes expresó que:
“el derecho de acceso a la información, en tanto elemento constitutivo de la libertad de expresión protegido por normas constitucionales y convencionales, no es un derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a limitaciones. No obstante, ello, tales restricciones deben ser verdaderamente excepcionales, perseguir objetivos legítimos y ser necesarias para alcanzar la finalidad perseguida. En efecto, el secreto solo puede justificarse para proteger un interés igualmente público, por lo tanto, la reserva solo resulta admisible para ‘asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas’” [8].
En lo referente a si la concesión de información puede afectar de manera negativa los secretos técnicos, industriales y científicos, la Corte sostuvo que:
“YPF S.A. no puede ampararse en normas destinadas a la búsqueda de eficiencia económica y operativa para evadir la obligación de garantizar y respetar el derecho de acceso a la información. Más aún si se considera que este derecho corresponde a cualquier persona para ejercer el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que pueda cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento a las funciones públicas.”
Finalizando argumentó que:
“para no tornar ilusorio el principio de máxima divulgación imperante en la materia, los sujetos obligados sólo pueden rechazar un requerimiento de información si exponen, describen y demuestran de manera detallada los elementos y las razones por las cuales su entrega resulta susceptible de ocasionar un daño al fin legítimamente protegido. De esta forma, se evita que por vía de genéricas e imprecisas afirmaciones, pueda afectarse el ejercicio del derecho y se obstaculice la divulgación de información de interés público”.
“Garrido, Carlos Manuel c/AFIP s/ amparo Ley N° 16.986” [9]
En este caso, el diputado nacional Carlos Manuel Garrido promovió acción de amparo contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), con el fin de obtener determinada información relacionada con el nombramiento de Carlos Mechetti en dicho organismo. Requería también información sobre los cargos y funciones que desempeñó con anterioridad y el estado de un sumario administrativo iniciado en 2010 por presunto contrabando.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, hizo lugar al recurso de apelación interpuesto, ampliando la condena impuesta al organismo demandado por la Jueza de Primera Instancia. Decidió que, además de entregar la información sobre la supuesta incorporación del demandado y el cargo que desempeñaba ordenada en primera instancia, la AFIP debía comunicar todos los cargos que Mechetti ocupó, períodos, antigüedad, antecedentes laborales y profesionales en la Aduana. También conminó a que revelara el estado en que se encontraba el trámite del sumario administrativo.
Contra esta resolución, la AFIP interpuso recurso extraordinario, alegando que se encontraban en juego el alcance de normas federales.
La Corte resolvió, basándose en la conocida causa “Cippec”, que:
“una adecuada interpretación de ambos preceptos permite concluir que en tanto la información que se solicita a uno de los sujetos comprendidos en el decreto 1.172/03 no se refiera al origen racial y étnico de terceros, sus opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, su afiliación sindical o se trate de información referente a la salud o a la vida sexual, su divulgación no conculca el derecho a su intimidad ni se afecta su honor y, en consecuencia, no existen razones para que los sujetos obligados nieguen el acceso a ella”.
Advirtió también que:
“la información solicitada por el demandante -y admitida por la Cámara en su sentencia- no se relaciona con datos sensibles en los términos de la legislación mencionada sino que atañe exclusivamente a circunstancias vinculadas a la carrera administrativa de un funcionario, que son de innegable interés público en tanto permiten conocer aspectos relevantes sobre las personas que tienen a su cargo la gestión de los asuntos del Estado, y facilita a quien requiere la información ejercer el control sobre la regularidad de los actos mediante los cuales se integran los cuadros de la administración”.
Observó y siguió lo resuelto por la Corte Interamericana, en el caso “Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina”, puesto que:
“en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral, no solo se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza”.
IV. Breve crítica y análisis de la Ley Nacional N° 27.275 de Acceso a la Información Pública [arriba]
Nuestro país era, junto a Bolivia, Cuba y Venezuela, el único país de la región sin una Ley de Acceso a la Información Pública hasta que tuvo lugar la sanción el 29 de septiembre de 2.017 de la Ley N° 27.275. Esta Ley reemplazó al decreto 1.172/2003, que permitía acceder a la información pública, pero sólo en el ámbito del Poder Ejecutivo. A partir de esta Ley, se encuentran afectados los tres poderes del Estado.
La Ley N° 27.275 se divide en: Título Preliminar, Derecho de acceso a la información pública (Título I), Transparencia activa (Título II) y Disposiciones de aplicación transitorias (Título III).
- El Derecho de Acceso a la Información Pública
La normativa, siguiendo estándares internacionales razona que:
“el Derecho de Acceso a la Información Pública comprende la posibilidad de buscar, acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar, reutilizar y redistribuir libremente la información bajo custodia de los sujetos obligados, con las únicas limitaciones y excepciones que establece en la norma”.
También afirma que se presume pública, toda información que generen, obtengan, transformen, controlen o custodien los sujetos obligados.
Siguiendo los lineamientos de la Ley Modelo de la OEA [10], realiza la distinción entre información pública y documento. A la primera la describe como “todo tipo de dato contenido en documentos de cualquier formato que los sujetos obligados de la presente Ley generen, obtengan, transformen, controlen o custodien”. Al segundo lo define como “todo registro que haya sido generado, que sea controlado o que sea custodiado por los sujetos obligados, independientemente de su forma, soporte, origen, fecha de creación o carácter oficial”.
Por mi parte, considero que la definición del Derecho al acceso a la información pública, como así también la distinción entre documento e información poseen buena técnica legislativa, siendo realizadas de manera clara, descriptiva y exhaustiva.
Principios rectores del Derecho
Los principios por los cuales la Ley debe interpretarse y cumplirse se encuentran numerados en el artículo primero. La Ley prescribe 16 artículos que, por cuestiones de extensión, sólo haré alusión a los más importantes.
El principio de Máxima Divulgación y el de Buena Fe, son los pilares fundamentales sobre los que debe apoyarse el Derecho de Acceso a la Información Pública.
En relación al principio de máxima divulgación, la Corte Interamericana expresó lo siguiente:
“El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve las responsabilidades de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad” [11]. De este principio puede inferirse lo siguiente:
1) El Derecho de acceso a la información pública es la regla y el secreto, la excepción. El derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, naturalmente es posible considerar excepciones sustentadas en las llamadas “razones de estado” o “arcana imperii”, como decían los antiguos romanos. La Corte Interamericana al respecto ha expresado que:
“en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones”.
Los Estados Unidos, sancionaron en 1.966, la normativa Freedom of Information Act (FOIA), la cual alega que en principio, toda la información en poder del Estado pertenece al pueblo. Esta Ley exige a las oficinas públicas a garantizar la información a los efectos de ser consultadas por el público, con excepción de datos sobre seguridad nacional o aquellos cuya difusión, a criterio del Congreso, pueda ser perjudicial (tales como información comercial, datos personales).
Siguiendo este lineamiento la Ley estableció un numero taxativo de excepciones, los cuales se encuentran analizados más adelante.
2) La preeminencia del derecho de acceso a la información cuando tenga lugar conflictos, disputa de Leyes, o de falta de regulación. Considerando que en numerosos fallos se reconoció el rol fundamental del Derecho para evitar la desnaturalización de la democracia. Por lo que, ante cualquier inconsistencia, sea por ausencia de normativa o por conflicto entre normas, la presente Ley debe prevalecer. La Ley Argentina establece por esto el principio in dubio pro petitor, que declara que cuando surja un conflicto normativo o falta de regulación, deberá prevalecer el derecho de acceso.
3) En caso de negativa al requerimiento de información pública, la carga probatoria debe recaer sobre el Estado. Ello permite evitar el actuar arbitrario y discrecional por parte del sujeto pasivo. La carga de la prueba debe ser cumplida por el órgano del Estado ante el cual la información fue requerida.
Respecto del Principio de Buena Fe, la normativa nacional afirma que:
“para garantizar el efectivo ejercicio del acceso a la información, resulta esencial que los sujetos obligados actúen de buena fe, es decir, que interpreten la Ley de manera tal que sirva para cumplir los fines perseguidos por el derecho de acceso, que aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los solicitantes, promuevan la cultura de transparencia y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional”.
A través del principio de máximo acceso, apertura e informalismo se persigue que las solicitudes no sean obstaculizadas, evitando formalidades innecesarias y dilaciones. Persiguen además la digitalización de la información mediante formatos electrónicos abiertos que faciliten su distribución y reutilización por parte de terceros.
Mediante los principios de disociación y máxima premura se garantizan que en aquellos casos en los que la información solicitada recaiga en las excepciones establecidas por la Ley, la información exceptuada debe ser publicada y entregada con la mayor celeridad. La información debe ser brindada en el estado en que se encuentre al momento del pedido, no estando el sujeto obligado a clasificarla o procesarla (art. 5). La información se debe entregar a todas las personas en condiciones de igualdad, sin exigir expresión de causa o motivo y conforme el principio de gratuidad el trámite es sin cargo, en tanto no se requiera su reproducción. Caso contrario, correrán a cargo del solicitante (art. 5).
Los cumplimientos de estos principios ratifican el cumplimiento de la Ley y el análisis del sistema de excepciones, ya que la mera enunciación del derecho no es suficiente para su pleno goce. Es por ello que la Ley deberá ser interpretada en su totalidad y respetando los principios mencionados. Esto admitirá el fortalecimiento de las instituciones democráticas y republicanas, proporcionando las condiciones necesarias para una dinámica participación ciudadana en los asuntos de interés público.
Legitimación Activa y Pasiva
La Ley estableció una amplia legitimación pasiva, conforme a los estándares internacionales. Constituye que los tres poderes del Estado, el Consejo de la Magistratura, el Ministerio Público de la Defensa y el Ministerio Público Fiscal, como así también organismos privados que reciben fondos públicos, empresas de propiedad estatal o empresas públicas, universidades públicas, partidos políticos, el Banco Central, entes interjurisdiccionales y entes de juegos de azar, entre otros, tienen el deber de cumplir con las solicitudes de información pública y transparencia activa.
En lo que se relaciona a la legitimación activa según el art. 4:
“Toda persona humana o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar y recibir información pública, no pudiendo exigirse al solicitante que motive la solicitud, que acredite derecho subjetivo o interés legítimo o que cuente con patrocinio letrado”.
Como puede observarse el art. se refiere a toda persona, no prescribe a ciudadanos o habitantes, como sí lo hacen otras legislaciones, favoreciendo el mayor grado de transparencia posible. Además, resulta de gran acierto que la Ley no exija al solicitante fundamento o explicación del pedido.
Por otra parte, en su art. 9 peca de gran incongruencia, ya que establece que si bien no se requiere de ningún tipo de formalidad (principio de informalidad), requiere la identificación del solicitante. Esto a mi criterio constituye un enorme desbarajuste en lo que se refiere a la finalidad que persigue la Ley, que es permitir acceder a las personas a la información sin ningún tipo de dificultad, atentando también contra el principio de máxima divulgación. Se debió considerar que el Estado en su posición de preeminencia sobre los ciudadanos puede ejercer una enorme presión, principalmente cuando se trata de asuntos o información de carácter sensible. En el ejercicio de este derecho, resulta esencial la protección de los solicitantes al momento de indagar sobre posibles irregularidades, debiéndose velar por mantener su seguridad. Resultando de vital importancia que los interesados puedan requerir data al Estado de forma anónima. Este mismo criterio sigue la OEA (Organización de Estados Americanos) que afirma que el sujeto activo tiene derecho a “solicitar información sin tener que justificar las razones por las cuales se solicita la información”.
Excepciones
Las Excepciones se encuentran previstas en el art. 8 de la Ley Nacional. A simple vista llama la atención la gran cantidad (trece en su totalidad). Considero que estas afectan los principios de máxima divulgación y buena fe que, como mencioné, son las principales columnas del derecho de acceso a la información pública. Resaltando nuevamente que conforme a los estándares internacionales, deben ser limitadas, de enumeración taxativa, de interpretación restrictiva y fundamentadas en algún interés superior legítimo.
Dado que el derecho de acceso a la información pública no es un derecho absoluto, resulta crucial que el número de excepciones esté debidamente enmarcado. Evitando que se transformen en regla general y que no permitan una libre interpretación, eludiendo que los sujetos obligados se amparen ilegítimamente, invocando una excepción general.
El inciso a) específica a la “Información expresamente clasificada como reservada, confidencial o secreta, por razones de defensa o política exterior. La reserva en ningún caso podrá alcanzar a la información necesaria para evaluar la definición de las políticas de seguridad, defensa y de relaciones exteriores de la Nación; ni aquella otra cuya divulgación no represente un riesgo real e identificable de perjuicio significativo para un interés legítimo vinculado a tales políticas”.
Si bien este inciso se refiere a “información clasificada como reservada, confidencial o secreta por razones de defensa o política exterior”, en nuestra legislación no existe una normativa general que regule la clasificación de las mismas. Empero, este inciso establece mayores límites que el previsto en el Decreto 1.173/03, puesto que actualmente se añadió una distinción final por la cual no se excluye a aquella información que permite evaluar las políticas de seguridad y defensa de la Nación. Observándose claramente que se aplica el principio de disociación ya que permite la difusión de información referente al presupuesto o número de funcionarios, siempre que no ocasione perjuicio a algún interés superior a dichas políticas.
Al respecto la Ley N° 25.520 regula la actividad del Sistema de Inteligencia Nacional. En sus arts. 6 y 7 menciona a los organismos que la conforman: la Secretaría de Inteligencia, la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal, la Dirección Nacional de Inteligencia Estratégica Militar y la Agencia Federal de Inteligencia (organismo superior del Sistema de Inteligencia Nacional y que detenta la facultad de dirigirlo).
La Ley dedica todo su Capítulo V a la “Clasificación de la información”. Destacándose que la “clasificación de seguridad” se hará basada en un interés de la seguridad interior, la defensa nacional y las relaciones exteriores de la Nación.
Esta clasificación puede recaer sobre las actividades de inteligencia, el personal afectado a las mismas, la documentación y los bancos de datos de los organismos de inteligencia.
Para poder acceder a dicha información se debe obtener autorización del Presidente de la Nación, o del funcionario en quien se delegue expresamente tal facultad, con las excepciones previstas en la Ley. Añade también que la clasificación sobre las actividades, el personal, la documentación y los bancos de datos referidos, se mantendrá la clasificación de seguridad, aun cuando el conocimiento de las mismas deba ser suministrado a la justicia en el marco de una causa determinada o sea requerida por la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia. (art. 16).
El art. 16 bis realiza “clasificaciones de seguridad de la información” en:
- Secreto, aplicable a toda información, documento o material cuyo conocimiento por personal no autorizado pueda afectar gravemente los intereses fundamentales u objetivos vitales de la Nación, entre ellos, la soberanía e integridad territorial;
- Confidencial, aplicable a toda información, documento o material cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda afectar parcialmente los intereses fundamentales de la Nación o vulnerar principios, planes y métodos funcionales de los poderes del Estado, entre ellos, la soberanía e integridad territorial;
- Público, aplicable a toda documentación cuya divulgación no sea perjudicial para los organismos del Sistema de Inteligencia Nacional y que por su índole permita prescindir de restricciones relativas a la limitación de su conocimiento, sin que ello implique que pueda trascender del ámbito oficial, a menos que la autoridad responsable así lo disponga. A su vez el art. 16 ter (8) establece los plazos para la desclasificación y acceso a la información.
No resulta una cuestión menor resaltar que la Ley de Inteligencia Nacional establece un plazo para la desclasificación de la información, el cual no será menor a quince años, a partir de la decisión que originó su clasificación de seguridad efectuada por alguno de los organismos integrantes del Sistema de Inteligencia Nacional [12].
El inciso b) alega que queda exceptuada la “Información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario” (9). También el inciso c) hace referencia al secreto financiero (10) y el inciso f) proclama que la “información elaborada por los sujetos obligados dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refieran a exámenes de situación, evaluación de su sistema de operación o condición de su funcionamiento” serán exentos de brindar información. Como puede observarse el sector financiero fue dotado de una facultad de reserva sumamente amplia. Por lo que será crucial el rol de la jurisprudencia en un fututo, toda vez que podrá limitar o ampliar tal facultad.
Siguiendo la Ley N° 21.526 de Entidades Financieras, son parte del sistema financiero y bancario, “las personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros”. También son parte los bancos comerciales, de inversión, hipotecarios, compañías financieras, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles, las cajas de crédito y otras clases de entidades que realicen las actividades previstas en la Ley.
Siguiendo lo normado en el inciso f), éste debe comprenderse en conjunto con el art. 40 de la Ley de Entidades Financieras. Este último afirma que las informaciones que el Banco Central de la República Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones, vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter estrictamente confidencial.
El personal del Banco Central de la República Argentina, o de auditorías externas que éste contrate para cumplir sus funciones, deberá guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento. Nuevamente, puede observarse que resultará clave el análisis que realice la justicia al momento de decidir su interpretación.
El inciso c) exceptúa a los “Secretos industriales, comerciales, financieros, científicos, técnicos o tecnológicos cuya revelación pudiera perjudicar el nivel de competitividad o lesionar los intereses del sujeto obligado”.
El secreto industrial se encuentra regulado por la Ley N° 24.766 sobre Confidencialidad sobre Información y Productos que estén legítimamente bajo control de una persona y se divulgue indebidamente de manera contraria a los usos honestos [13]; el Decreto 260/96 sobre Patentes y Modelos de Utilidad; y el art. 85 de la Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo [14]
En relación al secreto comercial al que alude el inciso comentado, este nunca podrá interpretarse en desmedro del cliente o consumidor. La Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor regula en su Capítulo II la Información al Consumidor y Protección a su salud. Específicamente en su art. 4, afirma que:
“el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”. “La información debe ser siempre gratuita para el consumidor... con claridad necesaria que permita su comprensión”.
El inciso d) alude a la “información que comprometa los derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida en carácter confidencial”.
Este inciso se refiere a la información, cuya divulgación pueda ocasionar perjuicio moral o material. Como se observa, deja un amplio lugar a la interpretación, habrá que esperar para ver como lo enmarcará la jurisprudencia aplicando la Ley Nacional.
El inciso e) menciona la “Información en poder de la Unidad de Información Financiera encargada del análisis, tratamiento y transmisión de información tendiente a la prevención e investigación de la legitimación de activos provenientes de ilícitos”.
La Ley N° 25.246 de Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo, creó la Unidad de Información Financiera (UIF), la cual se encarga del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el delito de lavado de activos y el delito de financiación terrorista. Es decir que toda información obtenida por la UIF, en cumplimento de sus funciones, debe ser exceptuada [15].
El inciso g) describe tres excepciones. La primera versa sobre “Información elaborada por asesores jurídicos o abogados de la administración pública nacional cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adaptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial”. Aquí deben distinguirse dos situaciones. Aquellos casos en los que el Estado Nacional litigue con países extranjeros u otros organismos y cuando se trate de conflictos con los particulares. En el primer caso, se encuentra debidamente acreditada la excepción; sin embargo, en el segundo la reserva no está justificada, ya que en los procesos contenciosos administrativos reforzarían la preeminencia del Estado frente al particular.
La segunda menciona a la información que “divulgare las técnicas o procedimientos de investigación de algún delito u otra irregularidad” y la tercera a “la información que privare a una persona del pleno ejercicio de la garantía del debido proceso”.
El inciso h) menciona a la “Información protegida por el secreto profesional”. El secreto profesional es la obligación legal que tienen los profesionales de mantener la confidencialidad de la información obtenida de sus clientes. Profesionales como médicos, abogados, escribanos, entre otros, deben respetar el secreto profesional. Su violación puede dar lugar a la responsabilidad civil profesional y disciplinaria.
La Ley N° 23.187 que regula el ejercicio de la abogacía [16], ad exemplum, establece en su art. 6 que el abogado debe “observar con fidelidad el secreto profesional, salvo autorización fehaciente del interesado”. Es decir, alude a toda aquella información que el cliente le revele a lo largo del vínculo profesional. La violación del secreto profesional puede dar lugar a la responsabilidad por parte del letrado [17].
El inciso i) prescribe a la “información que contenga datos personales y no pueda brindarse aplicando procedimientos de disociación, salvo que se cumpla con las condiciones de licitud previstas en la Ley N° 25.326 de protección de datos personales y sus modificatorias”.
La Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales, en su art. 2 diferencia los datos personales de los datos sensibles. Los datos personales se refieren a la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables. Los datos sensibles son datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual.
Conforme a dicha Ley, el uso de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que se le equipare, según las circunstancias.
Sin embargo, no será necesario el consentimiento cuando:
a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto;
b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal;
c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio;
d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento.
e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del art. 39 de la Ley N° 21.526 (art. 5).
La Corte, en la causa Cippec declaró que:
“no desconoce la trascendencia que revisten los programas de asistencia social a cargo del Estado Nacional pues constituyen una de las formas de proveer a lo conducente para el desarrollo humano y contribuyen a lograr el objetivo de progreso económico con justicia social e igualdad de oportunidades que marca nuestra Constitución Nacional” [18]. También expresó que “ni estos loables objetivos ni la situación de necesidad en que se encuentran sus beneficiarios pueden servir de excusa para eximir al Estado Nacional de su obligación de obrar en forma transparente y de someter al control público la forma en que, empleando fondos del presupuesto nacional, implementa esa ayuda que resulta indispensable para la subsistencia de muchos hogares de la República Argentina. La publicación de la nómina de beneficiarios no modificará ni agravará la situación de vulnerabilidad que los hace merecedores de esa ayuda, pero, en cambio, permitirá al conjunto de la comunidad verificar, entre otros aspectos, si la asistencia es prestada en forma efectiva y eficiente, si se producen interferencias en el proceso y si existen arbitrariedades en su asignación”.
Además, puntualizó:
“que la justificación ensayada por el Estado para restringir el derecho de la actora a acceder a esta información, basada en la necesidad de asegurar la privacidad de los beneficiarios como modo de protegerlos de futuros y eventuales actos discriminatorios por parte de terceros indeterminados, resulta además enteramente dogmática, por lo que cabe formular una serie de precisiones al respecto”.
El inciso j) menciona a la “Información que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona”. Lógicamente se trata de una excepción debidamente justificada, ya que en casos de conflictos de derechos debe primar la protección de la vida o seguridad, ejemplo de ello son los agentes de inteligencia.
El inciso k) alude a la “Información de carácter judicial cuya divulgación estuviera vedada por otras Leyes o por compromisos contraídos por la República Argentina en tratados internacionales”.
El inciso l) nos refiere a la “Información obtenida en investigaciones realizadas por los sujetos obligados que tuviera el carácter de reservada y cuya divulgación pudiera frustrar el éxito de una investigación”.
El inciso m) menciona a la “Información correspondiente a una sociedad anónima sujeta al régimen de oferta pública”.
Finalmente, el articulo termina expresando que, “Las excepciones contenidas en el presente art. no serán aplicables en casos de graves violaciones de Derechos Humanos, genocidio, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad”.
- Período de Reserva
Algo que debe resaltarse es que la Ley Nacional no estableció un “período de reserva”. Este último es definido como el período máximo en el que la información calificada como reservada puede mantenerse dentro de las excepciones del derecho de información, ya que transcurrido el plazo la información será pública. En el caso de México, ad exemplum, éste fue establecido por un período de doce años y aclara que puede ser desclasificada antes de cumplirse dicho período cuando se extingan las causas que dieron origen a esa clasificación.
Díaz Cafferata sostiene al respecto que:
“toda información pública tiene por vocación ser accesible por toda la ciudadanía. Por ello, en caso de que determinada información sea declarada secreta, este secreto deberá ser siempre acotado en el tiempo, en un plazo legalmente previsto, transcurrido el cual la información será de conocimiento público. En el derecho comparado, este plazo suele fijarse entre los diez y los cincuenta años” [19].
- La Solicitud de Información y sus vías de reclamo
El capítulo III versa sobre la Solicitud de información y vías de reclamo (arts. 9 al 18), que por cuestiones de extensión no desarrollaré en el presente trabajo. No obstante, resaltaré que el art. 9 que trata sobre la solicitud de información.
- Órgano de Aplicación
El rol del órgano garante de la Ley Nacional es trascendental para su cumplimiento. La Ley Modelo de la OEA [20] -y su Guía de Implementación- afirma que el órgano deberá tener autonomía y autarquía financiera. Los órganos de contralor son primordiales en el control de los sujetos obligados a los fines de conquistar una eficiente política pública de transparencia y acceso a la información.
La Ley dedica todo su capítulo IV a la materia, la que estimo se encuentra teñida de claros oscuros. Este capítulo establece la creación de la Agencia de Acceso a la Información Pública, el Consejo de Transparencia y de Organismos de acceso a la información pública en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los Ministerios Públicos.
La Agencia de Acceso a la Información Pública es descripta como un ente autárquico que gozará de autonomía funcional en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Sin embargo, como puede observarse, esta autonomía funcional y autarquía se encuentran restringidas desde su propia creación legislativa [21].
El término autonomía implica que un ente tiene poder propio y originario para dictar su propia Ley y regirse por ella, sin haber sido otorgado por un ente superior. Un arquetipo serían las Provincias, que establecieron su propia Constitución. Mientras que la autarquía, implica que el ente tiene atribuciones para administrarse a sí mismo, a partir de una norma existente, toda vez que al ente no le fueron concebidos poderes para dictar dicha Ley. Ejemplo de ello es el Banco de la Nación Argentina, que es una entidad autárquica que se administra a sí misma, conforme a la Ley de su creación emitida por una autoridad superior, el Congreso de la Nación. Como claramente expresa Cassagne, la autarquía es un concepto económico y se define como la facultad de autosuficiencia económica-financiera [22].
Las competencias y funciones de la Agencia de Acceso a la Información pública se encuentran reguladas por el art. 24. Este, establece que puede “proponer para su aprobación el diseño de su estructura orgánica y designar su planta de agentes conforme a la normativa vigente en materia de designaciones en el ámbito de la Administración Nacional”. En consecuencia, se observa que su autonomía se encuentra acotada, quedando la agencia cautiva del Poder Ejecutivo. Toda vez que “los organismos verdaderamente autónomos y autárquicos solo pueden crearse constitucionalmente” [23].
Asimismo, debe resaltarse que mediante el Decreto 899/2.017 se estipuló que la Agencia de Acceso a la Información Pública sería también la nueva autoridad de aplicación de la Ley N° 25.326 sobre Protección de Datos Personales, y que su Dirección Nacional sería trasladada a la estructura de la nueva Agencia [24].
Asimismo, la Decisión Administrativa JGM N° 1.002/2.017 sancionó su conformación organizacional de la siguiente manera: una estructura de primer nivel de la Agencia, en la cual se ordena la creación de dos direcciones principales. La primera Dirección Nacional se encontrará a cargo del cumplimiento de la Ley N° 27.275 y la segunda Dirección Nacional deberá perseguir la eficaz aplicación de la Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales. Mediante la Resolución 1-E/2017, se enmarcó el segundo nivel operativo de la Agencia, finalizando así el organigrama del ente.
Entre las competencias y funciones de la Agencia de Acceso a la Información Pública (art.24), puede destacarse:
- Preparar su presupuesto anual.
- Redactar y aprobar el Reglamento de Acceso a la Información Pública aplicable a todos los sujetos obligados.
- Implementar una plataforma tecnológica para la gestión de las solicitudes de información y sus correspondientes respuestas.
- Requerir a los sujetos obligados que modifiquen o adecuen su organización, procedimientos, sistemas de atención al público y recepción de correspondencia a la normativa aplicable a los fines de cumplir con el objeto de la presente Ley.
- Proveer un canal de comunicación con la ciudadanía con el objeto de prestar asesoramiento sobre las solicitudes de información pública y, en particular, colaborando en el direccionamiento del pedido y refinamiento de la búsqueda.
- Coordinar el trabajo de los responsables de acceso a la información pública designados por cada uno de los sujetos obligados.
- Elaborar y publicar estadísticas periódicas sobre requirentes, información pública solicitada, cantidad de denegatorias y cualquier otra cuestión que permita el control ciudadano a lo establecido por la presente Ley.
- Publicar un informe anual de rendición de cuentas de gestión.
- Solicitar a los sujetos obligados expedientes, informes, documentos, antecedentes y cualquier otro elemento necesario a los efectos de ejercer su labor.
En lo referente al Director y su elección, la Ley establece que el Director de la agencia tendrá rango y jerarquía de Secretario y que será designado a propuesta del Poder Ejecutivo Nacional que publicará su nombre, apellido y antecedentes curriculares en el Boletín Oficial y en dos diarios de circulación nacional. Se establece que dentro de los 15 días contados a su publicación se podrán realizar impugnaciones, las cuales serán consideradas al momento de realizarse la audiencia pública. Posteriormente y en el plazo de 7 días de celebrada la audiencia, el Poder Ejecutivo decidirá si confirma o retira la candidatura de la persona propuesta, debiendo en el último caso proponer un nuevo candidato e iniciar nuevamente el procedimiento. Actualmente se encuentra desempeñando en el cargo Eduardo Bertoni, quien fue designado por el decreto N° 685/2.017.
Debe resaltarse el rol preponderante del Ejecutivo. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el Senado, había incluido modificaciones, las cuales fueron suprimidas. El Senado había propuesto que el titular de la agencia debía contar con su acuerdo. En mi opinión, esto es una enorme contradicción, ya que es absurdo que el órgano que debe cumplir las obligaciones de la Ley, deba además rendirse cuentas y corroborar su cumplimiento. La Ley Nacional no siguió en lo más mínimo el lineamiento de la Ley Modelo Interamericana [25].
Por otra parte, el art. 28 establece que el Poder Legislativo, el Poder Judicial de la Nación, el Ministerio Público Fiscal de la Nación, el Ministerio Público de la Defensa y el Consejo de la Magistratura crearán, cada uno de ellos, un organismo con autonomía funcional y con competencias y funciones idénticas a las de la Agencia de Acceso a la Información Pública, que actuarán en el ámbito del organismo en el que fueron creados.
Por cuestiones de extensión trataré brevemente la aplicación de este art. enfocándome únicamente en el Poder Legislativo Nacional y en el Poder Judicial Nacional.
El Poder Legislativo Nacional, a partir de las Resoluciones Presidenciales 567/16 y 1.786/16, creó las Oficinas de Transparencia y Acceso a la Información Pública, quienes bregarán por el cumplimiento del derecho en la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores.
Posteriormente se creó la Agencia de Acceso a la Información Pública en el ámbito del Poder Legislativo, la cual posee presupuesto propio y personal técnico.
A pesar de que la resolución intentó basarse en la Ley Nacional, existe una cuestión poco clara que siembra numerosas dudas. Por ejemplo, no designa un plazo para que el Congreso postule al titular del órgano garante y lograr activar su funcionamiento. Debe mencionarse que la postulación requiere del acuerdo de los presidentes de ambas Cámaras, con todo lo que ello implica. Tampoco especificó que sucederá con la anterior reglamentación de la Oficina de Acceso a la Información y su titular. Además, el Congreso Nacional es una institución con características propias que deben ser tenidas en cuenta, ya que la Ley prevé la creación de un único órgano garante centralizado. Siendo un órgano bicameral, se diferencia de los otros sujetos obligados al tener una idiosincrasia propia y una estructura operativa distinta al resto [26].
En el caso del Poder Judicial de la Nación, éste había llevado a cabo numerosas iniciativas en la materia antes de la sanción de la Ley, tales como: la creación de un sitio web, la obligatoriedad de la publicación de las sentencias de la CSJN y de algunos Tribunales inferiores, la creación de la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto, la difusión de información de índole administrativa que hacen a la transparencia activa de la CSJN y la celebración y reglamentación de audiencias públicas.
Al respecto, la CSJN suscribió la Acordada 42/2.017, a través de la cual la mayoría (con la disidencia del Juez Roseti) determinó los procedimientos necesarios a los fines de armonizar la Ley N° 27.275 con la estructura existente. Sin embargo, existen varios puntos que deben destacarse, a saber:
- La acordada expresó que la Dirección de Relaciones Institucionales será la responsable del acceso a la información en los términos del capítulo V de la Ley, sin embargo, decidió no crear el órgano de aplicación que la Ley establece.
- El Máximo Tribunal decidió reglamentar la tramitación de los medios de solicitud de información de forma escrita, por medio de Mesa de Entradas, mientras no se instrumentalice la tramitación digital. Incumpliendo lo dispuesto en el art. 9° de la Ley que ordena expresamente la posibilidad de solicitar información pública de manera electrónica.
- La Acordada prescribe que la Ley no se aplica sobre aquella información o actos regidos por procedimientos especiales llevados a cabo por el Tribunal. Lo que implica que la CSJN no observó las excepciones establecidas en el capítulo II de la Ley ampliando su marco discrecionalmente, vulnerando los principios de máxima divulgación y la presunción de publicidad. Es decir que la incorporación unilateral de excepciones al acceso a la información constituye una violación clara de la normativa nacional [27].
Además, la legislación crea el Consejo Federal para la Transparencia, como organismo interjurisdiccional de carácter permanente, que tendrá por objeto la cooperación técnica entre las distintas jurisdicciones y la concertación de políticas en materia de transparencia y acceso a la información pública. Tiene su sede en la Agencia de Acceso a la Información Pública, de la cual recibirá apoyo administrativo y técnico para su funcionamiento.
El mismo estará integrado por un representante de cada una de las provincias [28] y un representante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y es presidido por el Director de la Agencia de Acceso a la Información Pública.
- Transparencia Activa
La Transparencia Activa es la publicación y apertura de los datos públicos de manera proactiva. Esto implica que las entidades públicas difunden información por iniciativa propia, sin el requerimiento de los particulares. La transparencia activa es fundamental para la consolidación del Derecho de Acceso a la Información Pública. La información debe ser accesible de forma sencilla, efectiva y rápida para los ciudadanos.
El autor español Guichot Reina ilustra que la publicidad activa es una materia revolucionaria en materia de transparencia y acceso a la información, fundamentalmente a través de internet. La sociedad ha incorporado este medio a la vida diaria. Es así como la administración electrónica y la digitalización avanzan ya imparables, siendo así que las autoridades deben poner la información a disposición de todos motu proprio. En especial, aquella más relevante para alcanzar la finalidad por la que nació el derecho al acceso: posibilitar el conocimiento, la participación y el control de la comunidad en los asuntos público [29].
Según el art. 31, los sujetos obligados deberán facilitar la búsqueda y el acceso a la información pública a través de su página oficial, de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados y procurando remover toda barrera que obstaculice o dificulte su reutilización por parte de terceros.
En el segundo párrafo del art. se prescribe una gran cantidad de incisos de información que debe publicar, siendo de carácter meramente enunciativo. Según la Ley, los sujetos obligados deberán publicar en forma completa, actualizada, por medios digitales y en formatos abiertos: su estructura orgánica y funciones, la nómina de autoridades y personal de la planta permanente, escalas salariales, los permisos, concesiones y autorizaciones otorgados y sus titulares, entre otros datos.
Igualmente, resulta destacable que la Ley pregona la posibilidad de un régimen más amplio de publicidad, cuando existan otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio.
V. Palabras finales [arriba]
En conclusión, si bien resulta un enorme avance la sanción de esta Ley a nivel nacional, existen todavía varios asuntos relevantes que no están del todo encarrilados. Lo mismo ocurre a nivel provincial, puesto que todas las provincias poseen una Ley o Decreto de Acceso a la Información Pública, a excepción de Tucumán [30], Formosa, La Pampa y San Juan.
En esta nueva era en la que reina la digitalización y en la que la información se encuentra disponible para todo aquel que tenga acceso a internet, resulta fundamental trabajar en el desarrollo de la cultura de la transparencia. Se debe asumir que la información pública debe estar disponible y que quienes son responsables de administrarlas lo hagan con la debida diligencia, conocimiento y honestidad de quien le está entregando a su dueño lo que le pertenece.
Por ello es fundamental la participación de los ciudadanos bajo el lema “la información es poder”, debido a que a través de la persecución de éste se permite el empoderamiento de las personas y el buen funcionamiento del sistema democrático, como así también del republicano al balancear el desequilibrio de poderes.
Como bien expresó James Madison, hace casi dos siglos, “Un gobierno popular, sin información pública o sin el medio de obtenerla, constituye el prólogo de una farsa o de una tragedia, o tal vez ambas cosas a la vez. El conocimiento siempre dominará la ignorancia, y un pueblo que dice autogobernarse debe armarse con el poder que brinda el conocimiento” [31].
Notas [arriba]
* Miembro del Instituto Noroeste de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Abogada de la Universidad Nacional de Tucumán (UNT), docente de la Cátedra de Derecho Parlamentario (UNT), autora de varios artículos jurídicos.
[1] Hobbes, Thomas, Opera philosophica, quae latine scripsit, omnia in unum corpus nunc primum collecta studio et labore Gulielmi Molesworth, Volumen III, Editorial Londini, Londres, MDCCCXLI, pág. 69, párrafo 10. Aforismo latino que significa “el conocimiento es poder”. La frase exacta “scientia potentia est”, fue escrita por primera vez en 1668 en la edición Latina de Leviathan de Thomas Hobbes, en donde el autor realiza mención de varios atributos del hombre que lo constituyen en el poder (“poder” en sentido amplio).
[2] Entre los Tratados Internacionales Europeos pueden mencionarse: el Tratado de Maastricht, el cual marca el punto de partida de la información del ciudadano al seno de la Unión Europea; el Tratado de Ámsterdam, que estableció que “todo ciudadano de la Unión puede escribir a toda institución u órgano... en uno de los idiomas determinados en él... y recibir una respuesta redactada en el mismo idioma”; y el “Convenio sobre acceso a la información, participación del público en la toma de decisiones y acceso a la justicia en materia de medio ambiente”, más conocido como Convenio de Aarhus.
[3] Díaz Cafferata, Santiago, El Derecho de Acceso a la Información Pública: Situación Actual y Propuestas para una Ley, Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009, pág. 158.
[4] González Calderón, Juan A., Derecho Constitucional Argentino - Historia, Teoría y Jurisprudencia de la Constitución, Tomo I, Editorial Lajouane y Cía., Buenos Aires, 1930, pág. 428.
[5] Basterra, Marcela I., El derecho fundamental de acceso a la información pública, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 11.
[6] Fallo completo: “Claude Reyes y otros Vs. Chile”: https://www.corteidh.o r.cr/docs/c asos/articul os/seriec _151_e spág.pdf.
[7] Díaz Cafferata, Santiago, El Derecho de Acceso a la Información Pública: Situación Actual y Propuestas para una Ley, Lecciones y Ensayos N° 86, Facultad de Derecho UBA, 2009, Buenos Aires, pág. 170.
[8] Fallo Completo: “Giustiniani, Rubén Héctor c/ Y.PÁG.F. S.A. s/ amparo por mora”, https://oaipág.mpd.g ov.ar/files/Fallo %20CSJN%20% 20Giustini ani%20Ruben% 20Hector %20c%20YP F%20SA .pdf.
[9] Fallo Completo “Garrido, Carlos Manuel c/AFIP s/ amparo Ley N° 16.986”, http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjco nsulta/documentos/ve rDocumentoByIdLinksJ SPÁG.html ?idDocumento=7314 852&cache=150 18912150 00.
[10] La Ley Modelo de la OEA establece en su art. 1, inc. c) que “Documento” se refiere a cualquier información escrita, independientemente de su forma, origen, fecha de creación o carácter oficial, de si fue o no fue creada por la autoridad pública que la mantiene, y de si fue clasificada como confidencial o no; y d), que “Información” se refiere a cualquier tipo de dato en custodia o control de una autoridad pública.
[11] Claude Reyes y otros c/ Chile.
[12] El art. 16 ter sostiene: Para cada grado de clasificación de seguridad se dispondrá un plazo para la desclasificación y acceso a la información. Las condiciones del acceso y de la desclasificación se fijarán en la reglamentación de la presente. En ningún caso el plazo para la desclasificación de información, documentos o material podrá ser inferior a los quince (15) años a partir de la decisión que originó su clasificación de seguridad efectuada por alguno de los organismos integrantes del Sistema de Inteligencia Nacional. Toda persona u organización que acredite interés legítimo, podrá iniciar una petición de desclasificación ante el Poder Ejecutivo nacional, destinada a acceder a cualquier clase de información, documentos, o material, que se encuentre en poder de uno de los organismos que componen el Sistema de Inteligencia Nacional. La forma, plazos y vías administrativas serán reglamentadas por el Poder Ejecutivo nacional. Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos anteriores y la reglamentación respectiva, el Poder Ejecutivo nacional podrá ordenar la desclasificación de cualquier tipo de información y determinar el acceso total o parcial a la misma por acto fundado si lo estimare conveniente para los intereses y seguridad de la Nación y sus habitantes.
[13] La Ley N° 24.766, en su art. 1, menciona las condiciones que debe reunir la información cuya divulgación puede ser impedida por sus titulares. Este art. estatuye: Las personas físicas o jurídicas podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honesto, mientras dicha información reúna las siguientes condiciones: a) Sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración, reunión precisa de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y c) Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla, secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla. Se considerará que es contrario a los usos comerciales honestos el incumplimiento de contratos, el abuso de confianza, la instigación a la infracción y adquisición de información no divulgada por terceros que supieran o no, por negligencia grave, que la adquisición implicaba tales prácticas.
[14]El art. 85 prescribe que: El trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte.
[15] En cuanto a la función del notario relacionada, precisamente, con el cumplimiento de las exigencias que prevé la U.I.F. (concretamente, de denunciar operaciones que se consideren “sospechosas”), la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre tal temática, fallo que fue motivo de un comentario por mi parte en co-autoría con Rodrigo Padilla. Ver: Padilla, Rodrigo y Villagra Vélez, Macarena María, “El narcotráfico, el lavado de dinero, el terrorismo y la función del notario”, La Ley, 17/10/2018, págs. 4 y ss.
[16] Respecto de la responsabilidad del abogado, ver: Padilla, Rodrigo y Villagra Vélez, Macarena María, “Responsabilidad civil del abogado. El daño moral por el que debe responder un abogado imperito”, La Ley, 15/8/2018, págs. 7 y ss.
[17] Ver: Padilla, Rodrigo, Temas Fundamentales de Derecho Civil en el Nuevo Código de Derecho Privado, Editorial Bibliotex, Tucumán, 2016, pág.114 y ss.
[18] Fallo Completo “CIPPEC C/ Ministerio de Desarrollo Social dto. 1172/03 s/ amparo Ley N° 16.986” file:///C:/Users/ma cav/AppData/Lo cal/Pack ages/Mi crosoft.M ic rosoftEdge _8 wekyb3d8 b bwe/Temp State/Downlo ads/14000040 %20(1).pdf.
[19] Díaz Cafferata, Santiago, El Derecho de Acceso a la Información Pública: Situación Actual y Propuestas para una Ley, Lecciones y Ensayos N° 86, Facultad de Derecho UBA, 2009, Buenos Aires, pág. 182 y ss.
[20] La Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información, en su capítulo VI, describe a LA COMISIÓN DE INFORMACIÓN. La misma establece (1) que tendrá a su cargo la promoción de la efectiva implementación de esta Ley; (2) La Comisión de Información deberá tener personalidad jurídica completa, incluyendo poderes para adquirir y disponer de propiedad, y el poder de demandar y ser demandada; (3) La Comisión de Información deberá tener autonomía operativa, de presupuesto y de decisión, y deberá entregar informes periódicos al Poder Legislativo; (4) El Poder Legislativo deberá aprobar el presupuesto de la Comisión de Información, el que deberá ser suficiente para que la Comisión de Información pueda cumplir con sus facultades de manera adecuada.
[21] Del Campo, Agustina y Serra, Franco, Los guardianes de La Ley de Acceso a la Información Pública: análisis sobre la implementación de los órganos garantes, CELE, Bs. As., 2019, pág. 5.
[22] Cassagne, Juan Carlos, Curso de derecho Administrativo, Décima Edición actualizada y ampliada, LA LEY, Buenos Aires, 2011, pág. 279.
[23] Del Campo, Agustina y Serra, Franco, Los guardianes de la Ley de Acceso a la Información Pública: análisis sobre la implementación de los órganos garantes, CELE, Bs. As., 2019, pág. 4.
[24] Del Campo, Agustina y Serra, Franco, ob. cit., pág. 6.
[25] Considero bastante interesante y mucho más trasparente la propuesta desarrollada en la Ley Modelo Interamericana sobre acceso a la información que establece que: Los Comisionados serán designados por el [Poder Ejecutivo] luego de haber sido nominados por una mayoría de dos tercios de los miembros del -Poder Legislativo- y en un proceso que cumpla con los siguientes principios: a) participación del público en el proceso de nominación; b) transparencia y apertura; y c) publicación de una lista de los candidatos que se consideren más idóneos para el cargo”. Además, agrega que, “A fin de aumentar la confianza en la institución, es preferible que tanto el ejecutivo como la legislatura participen en el proceso de selección; que cualquier decisión de la legislatura sea por una mayoría calificada suficiente para garantizar el apoyo bipartidista o multipartidista (ej.: 60 por ciento o 2/3); que el público tenga la oportunidad de participar en el proceso de nominación; y que el proceso sea transparente. Hay dos enfoques principales: nombramiento ejecutivo, con la nominación y aprobación de la legislatura; y nombramiento legislativo, con la nominación o aprobación del ejecutivo”.
[26] Del Campo, Agustina y Serra, Franco, ob. cit., pág. 11.
[27] Del Campo, Agustina y Serra, Franco, ob. cit., pág. 16.
[28] Según figura en página de web del Gobierno Argentino, El Consejo Federal para la Transparencia, se encuentra conformado por miembros de las provincias argentinas. No obstante, las provincias de Tucumán, Formosa, La Pampa, Catamarca y Corrientes carecen de miembros en el ente. Fuente: https://www.ar gentina.gob .ar/aaip/cons ejo-federal-tra nspare ncia /conformac ión.
[29] Guichot Reina, Emilio, Transparencia y Acceso a la Información Publica en España: análisis y propuestas legislativas, Laboratorio de Alternativas, 2011, pág. 52.
[30] En el caso de Tucumán recomiendo leer el art. “El derecho al acceso a la información pública recibe un espaldarazo”, el cual ilustra la situación del Derecho de Acceso a la Información Pública en la provincia. El art. documenta lo desarrollado en el evento “El Derecho de Acceso a la Información Pública en Tucumán”. El mismo estuvo organizado por la Clínica Jurídica de Interés Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNT) y el Colegio de Abogados de la Provincia. Contó con la participaron de representantes de los organizadores y legisladores provinciales, quienes firmaron la denominada “Acta Compromiso”, en el que se comprometen en bregar por la aplicación del derecho a la información pública. Ver: https://www.lagac eta.c om.ar/n ota/77 2533/actua lidad/derecho-al- acceso-informa cion-pub licarecibe -espaldara zo.html.
[31] Madison, James, Carta del cuarto presidente de los Estados Unidos, James Madison, dirigida a W. T. Berry, 4 de agosto de 1822, reproducida en Kurland, Phillip B. - Lerner, Ralph (eds.), The Founders´ Constitution, The University of Chicago Press, Chicago y Londres, 1987, t. I, págs. 690/691, espág. pág. 690: “A popular Government without popular information or the means of acquiring it, is but a Prologue to a Farce or a Tragedy or perhaps both. Knowledge will forever govern ignorance, and a people who mean to be their own Governors, must arm themselves with the power knowledge gives”.
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