Conjuntos inmobiliarios y la polémica adecuación

La espada de Damocles

Horacio Teitelbaum 

No puedes dirigir el viento, sí cambiar la dirección de las velas.
Proverbio chino

Objeto de los conjuntos inmobiliarios. Su ADN y elementos periféricos [arriba] 

El género jurídico sobre los conjuntos inmobiliarios (en adelante, “CI”)[1] comprende los emprendimientos y sus subtipos (clubes de campo, parques industriales empresariales o náuticos, etc.), los cementerios privados y el derecho real de tiempo compartido. Cada uno tiene su impronta y su propia normativa, y, además, los CI stricto sensu se definen como PHE. Incluso dentro de la subcategoría pura de CI, esta no se cierra, sino que, por el contrario, queda abierta a cualquier otro emprendimiento urbanístico más allá del destino empresarial o de vivienda, aceptándose los usos mixtos en la medida en que ellos se ajusten a las reglas administrativas locales.

Reconocer el ADN de los CI en su concepto restringido redunda en comprender que, sea cual fuere la provincia donde estén radicados, todos tendrán elementos en común y su régimen será conocido, en cuanto a derechos y obligaciones, por todos, sin demasiado esfuerzo. Para ello, suma distinguir los elementos esenciales tipificantes de aquellos periféricos o accidentales. Si bien el artículo 2074[2] enumera, por ejemplo, el cerramiento y las partes comunes y privativas interdependientes en un todo inescindible, en estado de indivisión forzosa, no todos los CI completan las características enunciadas en la norma[3].

En cuanto a los que deben existir en forma congénita con los CI, se encuentran: el proyecto de factibilidad aprobado por autoridades locales, la infraestructura, las obras, según el subtipo adoptado, la PHE, las unidades con independencia funcional, el destino predeterminado, la entidad jurídica consorcio de propiedad horizontal y el reglamento sobre la organización con régimen de publicidad en el RPI local.

Por el lado de los accidentales y cuasi irrelevantes, reconocemos el cerramiento perimetral, la cantidad de lotes iniciales y finales –que puede variar en función de la terminación del estado de obra y su evolución en el estado constructivo–, el régimen disciplinario sobre las normas de convivencia, las vías de circulación cedidas o no al dominio público, las áreas recreativas, las servidumbres con otros predios y las limitaciones y restricciones con derecho de admisión y preferencias en las transmisiones de unidades en el marco de un régimen disciplinario. Mención aparte merece la etapa de interurbanización, que califica como CI toda vez que, según el artículo 2077, las partes privativas pueden encontrarse construidas o en proceso de construcción; y, si bien omite referirse a las unidades funcionales proyectadas o a construir, todo el contexto evita aplicar el nuevo concepto de prehorizontalidad (contratos anteriores a la PH art. 2070) y la contratación del seguro obligatorio.

En definitiva, lo que aporta esta división artificial es no solo tener una mirada anticipada del contenido de los CI, sino que, por lógica consecuencia, todo lo periférico no podrá ser impuesto como obligatorio por las normativas locales, por ser de menor jerarquía que el CCCN.

Contexto y régimen jurídico. Principales sistemas utilizados antes de la reforma. Sus talones de Aquiles [arriba] 

Las fuentes legales que nutren los CI tienen distintos orígenes: la forma de organizar la propiedad privada y la protección del medio ambiente, de conformidad con los artículos 75, inciso 12, y 41 de la Constitución Nacional, respectivamente. En derecho privado nacional, el código de fondo les dedica una regulación específica, que da lugar a las legislaciones locales en atribución del derecho de policía supuestamente en armonía y secundando a la estructura de estos nuevos derechos reales. También cada provincia, de acuerdo a sus constituciones, decretos, ordenanzas y realidades sociales y geográficas, arma su propio formato afín a la proliferación o limitación de los CI.

La falta de legislación uniforme y específica a nivel nacional ocasionó que cada demarcación territorial regulara el uso del suelo y el otorgamiento de permisos de edificación según sus propios programas. Así, encontramos un panorama de condominios con indivisión forzosa, la utilización de derechos reales de servidumbres negativas y positivas cruzadas, entidades con personería jurídica involucradas en los emprendimientos, dominios imperfectos y una PH forzada o la prohibición de su utilización. También asistimos a la combinación de derechos personales y reales con sociedades anónimas integrados con derechos sobre inmuebles, reglamentos internos o entidades con cláusulas abusivas, mandatos irrevocables y sindicación de acciones, que llevan a administraciones perpetuas y antidemocráticas.

Este escenario presenta en algunas ocasiones un statu quo confortable pese a sus vulnerabilidades, pero en otras acarrea conflictos. Se suelen enumerar como debilidades de estos sistemas: la alteración del numerus clausus de los derechos reales, por lo cual su legalidad es dudosa, la alteración de las leyes de loteos y fraccionamientos locales, la tergiversación de la PH donde el terreno no construido es común y no una parcela denominada unidad funcional, la pretensión de aplicar el derecho real de usufructo limitado en el tiempo cuando se trata de personas jurídicas, forzar la constitución de servidumbres sin tener claridad sobre cuál es en realidad el fundo dominante y cuál el sirviente la inconveniencia del dominio revocable para futuras transmisiones o la acción de división de condominio cuando no se acredita la indivisión forzosa. Se destacan además dentro de las críticas: la asfixia de la voluntad de los usuarios por cláusulas leoninas, la calidad de sujetos concursables de las entidades, la falta de título ejecutivo de los gastos comunes, las cláusulas discriminatorias en los estatutos por admisión de usuarios, las cesiones de vías de acceso y circulación al dominio público y los convenios de cerramiento y usos acotados fundados en permisos administrativos de carácter precario.

Todo este diagnóstico llevó al legislador a procurar, mediante un régimen común a nivel nacional, un único molde aséptico, sin combinaciones de derechos reales igual en todas las provincias del país.

Derecho comparado local [arriba] 

Consideraremos el encuadre de algunas provincias argentinas para ejemplificar el tratamiento en materia de CI.

Buenos Aires

Es la provincia más importante en relación con el número de emprendimientos de esta naturaleza y en la cual durante décadas se contempló esta realidad, aunque contrariando la Ley de Propiedad Horizontal 13512. El Decreto 9404/1986 sobre clubes de campo (reglamentario del Decreto-ley 8912/1977 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo) y el Decreto 27/1998 (sobre barrios cerrados) concentraron la casuística de esta modalidad.

En el citado régimen normativo, se combina un derecho real de dominio sobre parcelas individuales y servidumbres sobre espacios comunes recreativos de titularidad de una asociación civil o una SA sin fines de lucro, según el artículo 3 de la Ley General de Sociedades (LGS). Se alternan servidumbres negativas de abstención de construir salvo autorización del fundo dominante del área común y servidumbres positivas de paso sobre áreas de circulación. Las parcelas destinadas a vivienda y el área de esparcimientos se vinculan con servidumbres. Existe una relación de inescindibilidad entre las parcelas privativas y las zonas de recreación o instalaciones comunes, y los propietarios de los lotes deben ser socios o miembros asociados de la entidad. Por otra parte, hay cabida para las unidades funcionales a construir o en construcción desde 1963, con el Decreto 2489/1963, modificado por el Decreto 947/2004, que habilita la actualización del estado constructivo con el otorgamiento de una escritura autónoma de obra nueva sin requerirse modificación total del RDPH.

Como mencionamos, este sistema, si bien contra legem por considerar al terreno sobre el cual cada parcela construye su unidad privativa no parte común sino lo contrario, es el imperante en la mayoría de estos complejos: un decreto modifica la ley de fondo, pero la fuerza insoslayable de la realidad lo ha legitimado sin existir conflictos, salvo en el cobro de los gastos comunes, lo cual también ha evolucionado positivamente, aceptándose el cobro ejecutivo.

Mendoza 

Es la segunda provincia en el país con respecto a este tipo de fenómeno y viene regulando los CI a través de la Ley 4341 de Loteos y Fraccionamiento para Zonas Urbanas y Suburbanas (año 1979)[4]. Solo está previsto que las calles pertenezcan al dominio público o que los accesos al CI se plasmen en un condominio de indivisión forzada; en los fraccionamientos rurales se excluye la afectación a PH, la cual solo se permite, por el Decreto 3300/1979, cuando está terminada o en avance de “obra gruesa” departamentos o pisos de un solo edificio. Los callejones de acceso se vinculan por servidumbre a las fracciones de titularidad de cada propietario.

En síntesis, las soluciones mendocinas son[5]: 1) dominio sobre lotes y calles del dominio público; 2) dominio sobre lotes y accesos en condominio de indivisión forzosa; 3) fraccionamientos rurales con accesos por servidumbres de paso o condominio de indivisión forzosa. Todo combinado o no con derechos personales, contratos de prestación de servicios, sociedades, reglamentos y derecho de real de usufructo, pero sin acudir a la PH. El loteador debe donarle a la municipalidad las superficies destinadas a calles, y ciertas ordenanzas imponen donar terrenos para equipamientos de utilidad pública, incluso fuera del perímetro a lotear. También se autoriza el cerramiento y la municipalidad concede el uso restringido de las vías de circulación que son calificadas como calles públicas.

En julio de 2016, la Administración Tributaria Mendoza (ATM), en ejercicio del poder de policía inmobiliario, catastral y cartográfico de la provincia (delegado a ella por la Ley 8521) dictó la Resolución General 59/2016[6]; a través suyo se da precisión a las zonas grises que pueden surgir de la interpretación de los artículos 2073 y 2074 del CCCN. Se establecen las zonas autorizadas y su localización para los CI, las dimensiones, limitaciones edilicias, usos, cargas, servidumbres y demás elementos urbanísticos. En función de lo considerado como elementos accidentales y no sujetos a normas de menor jerarquía que el CCCN, se exigen sin embargo cerramientos, perímetros y estados constructivos. Se establece un procedimiento de aprobación de los planos de PHE, de sus certificados de final de obra y construcción, servicios de urbanización e infraestructura, exigiéndose la urbanización terminada en contra de lo previsto por el CCCN en los artículos 2077 y 1883 sobre unidades en proceso de construcción y posibilidad de constituir derechos reales sobre partes materialmente determinadas.

Corrientes 

La Ley 5405 (año 1999) regula la instalación de los clubes de campo, countries, complejos recreativos, residenciales y conjuntos integrales para residencias permanentes o de fin de semana en áreas urbanas, subrurales o rurales o zonas especiales utilizando estos usos por los municipios. Contempla el funcionamiento de un sector equipado para la práctica deportiva, social o cultural, con determinada expansión superficial para unidades habitacionales de uso residencial. Las áreas comunes de equipamiento o esparcimiento y de unidades habitacionales deben guardar –concepto reiterado doctrinariamente– una mutua e indisoluble relación funcional y jurídica que las convierta en un todo inescindible. Además, está establecido que los clubes de campo deben integrar con los propietarios de las parcelas de dominio independiente integren una entidad jurídica, con estatutos con previsiones expresas, que será titular de dominio de las áreas comunes de esparcimiento y vías de circulación y de la infraestructura de prestaciones de servicios generales. De manera similar y con inspiración en la legislación de la provincia de Buenos Aires, en cada transmisión de dominio debe constituirse una servidumbre de uso sobre áreas de circulación y esparcimiento, situación que se hará constar como restricción en el plano de subdivisión pertinente; asimismo, se advertirá como condición de venta de las parcelas residenciales la previa exigencia de transmisión de dominio a la entidad jurídica. Por último, se deja abierta la opción de afectar al sistema de PH y de ceder al dominio público las calles y colectoras de circulación interna.

Río Negro 

La Ley 3086 (año 1997) autoriza la creación y transferencia de parcelas por el régimen de consorcio parcelario. Podrá aplicarse sobre un área territorial continua con destino determinado, previa conformidad de la autoridad territorial municipal. El RPI lleva el control de anotación de reglamentos de afectación por escritura pública al régimen de consorcio parcelario con la constitución y se asegura la futura conformación de una asociación de propietarios responsable de las acciones necesarias para un adecuado funcionamiento de esta entidad. Dentro del continuo territorial, se crean parcelas que se afectan al uso común directo o indirecto a favor de propietarios de parcelas de uso exclusivo, según las condiciones de los reglamentos, y cuyo dominio fiduciario se constituye a favor de la asociación de los propietarios. Las áreas de circulación no cedidas al dominio público (si fueran cedidas el mantenimiento es a cargo del consorcio) se vinculan por servidumbres de tránsito gratuitas sobre las parcelas de uso común a favor de las parcelas de uso exclusivo. El texto del reglamento de afectación debe contar con la conformidad de la autoridad territorial antes de su elevación a escritura pública. No se considera constituido el régimen de consorcio parcelario ni podrán transferirse parcelas del mismo hasta tanto no se inscriba el reglamento en el RPI.

El reglamento debe contener mínimamente: la declaración de afectación de la parcela o parcelas con indicación del plano de mensura registrado en base al cual se efectuó el fraccionamiento, las características y destino del consorcio parcelario que se constituye, la constitución o el compromiso de conformar una asociación de propietarios, la identificación de parcelas exclusivas y de servicios del dominio de la asociación y condiciones de amplitud de uso y parcelas cedidas al dominio público si las hubiere. Además, las servidumbres de tránsito, la obligación de permitir el acceso a organismos de contralor, seguridad y suministro de servicios públicos, la obligación de propietarios de contribuir al mantenimiento y cargas comunes en función de las proporciones. Podrá contener restricciones para la incorporación de nuevas parcelas, derechos especiales de los propietarios de parcelas de uso exclusivo, disposiciones destinadas a asegurar la convivencia y bienestar de los consorcistas y el respeto de los derechos de la comunidad en general.

Neuquén 

La Ley 485 de Propiedad Horizontal (año 1965) y el Decreto 479/2011 (modificatorio del reglamentario 1596/1967), que la complementa, incluyen a los emprendimientos con independencia constructiva con construcciones existentes o proyectadas o con independencia constructiva condicionada. Se reglamentan requisitos para la aprobación de planos de emprendimientos con independencia constructiva y se exige que el certificado catastral publicite la modificación del estado de la obra sin ser necesaria la modificación del reglamento, siendo autónoma, conjunta o simultánea con la escritura de transmisión (similar a lo previsto por el Decreto 947/2004 de Buenos Aires). Por su parte, la Ordenanza 10573 de la ciudad de Neuquén (modificatoria de la 8021), sobre barrios cerrados y urbanizaciones destinadas a uso residencial predominante y equipo complementario con perímetro material y acceso restringido, prevé que se deba ceder una superficie equivalente al 6% de la superficie total según título, a favor del dominio privado municipal, y con destino a la constitución de una reserva inmobiliaria del municipio. Está contemplado el club de campo residencial recreativo cerrado para actividades deportivas, sociales y culturales y otras áreas destinadas al uso residencial familiar. Se presentan como alternativas de urbanización a los CI integrales con predominio de la tipología familiar. Por último, se considera que los CI en esta ciudad podrán regirse por la Ley de PH, sin perjuicio de que el proponente pueda poner a consideración de la autoridad de aplicación otra alternativa legal, debiendo adjuntar en su primera presentación la documentación que la instrumente.

Córdoba 

Solo la ciudad de Córdoba tiene previsto, por Ordenanza 8606/1991 (modificada en lo que aquí respecta por la Ordenanza 10760/2004), la reglamentación de la urbanización residencial especial en parcelas con dimensión máxima de cincuenta hectáreas. Estas parcelas están vinculadas no solo al uso residencial, ya que también tienen superficies para la práctica de actividades deportivas, recreativas y sociales con las que constituyen un todo inseparable a través de una relación funcional y jurídica inescindible. Conforman de esta manera un CI que deberá estar garantizado a perpetuidad mediante la concreción de relaciones jurídicas propias, para lo cual deben contar con una subadminstración y constituir un ente jurídico idóneo. Se prevé la cesión al dominio público municipal de calles y espacios verdes y se tendrá especialmente cuidado con la preservación de las estadísticas ambientales, paisajísticas y topográficas naturales del lugar y las condiciones del ecosistema que el proyecto ofrezca.

Santa Fe 

Esta provincia estableció un cambio importante en el uso del suelo por medio de la Resolución 736/2016 del Ministerio de Infraestructura y Transporte. Su núcleo recae en un proceso de estudios de impacto hídrico y de categorización y evaluación de impacto ambiental en los proyectos de CI. Los loteos con fines de urbanización y los CI que impliquen un cambio en el suelo deben cumplir con el análisis de impacto hídrico en tres etapas, análisis de inundabilidad, tratamiento de los excedentes pluviales generados y extensión del certificado de final de obra hídrica con intervención del Ministerio de Medio Ambiente y con la obtención de un certificado de aptitud de proyecto de drenajes. El Servicio de Catastro e Información Territorial de Santa Fe, en el marco del CCCN, comunica que registrará catastralmente los CI. El plano que representa el CI es sobre PHE, y se indicará en el mismo lo habitado por unidad y por bloque constructivo que tenga certificado de final de obra o equivalente. En caso de hacerse por etapas, no se va a aplicar la prehorizontalidad sino que se habilitará por sectores, uniéndose con servidumbres recíprocas o disponiéndose que una unidad se quedará con la superficie que no se urbanice.

Formas de comercialización. La relación de consumo [arriba] 

Este tipo de emprendimientos se ha comercializado bajo distintas formas, puras o combinadas. En primer lugar, por loteos y fraccionamientos, con sujeción a las normas reglamentarias de cada demarcación e incluso por el sistema de prehorizontalidad, hoy simplificado conforme a los artículos 2070 a 2072, y luego, bajo la estructura legal del condominio, hoy ampliada su esfera de aplicación por los artículos 1987 y 1994, que posibilitan el convenio de uso y goce y las asambleas[7].

El dominio revocable ha sido una herramienta útil para los emprendedores en aras de preservar su control sobre variados aspectos del desarrollo de los CI. Puede además articularse con una sociedad administradora no propietaria o un fideicomiso. Como mencionamos, algunas provincias imponen la constitución de una SA con derechos para el uso de las instalaciones o derechos completos incluso respecto de las parcelas privativas, muchas veces entidades sin fines de lucro y accionistas propietarios que habilitan una membresía con acceso a áreas de esparcimiento. Lo cierto es que sea cual fuera la forma de organización y comercialización de los CI, estamos en presencia de una relación de consumo regida por la Ley de Defensa del Consumidor 24240, el artículo 42 de la Carta Magna y los artículos 1092 y concordantes del CCCN. Así lo ha sostenido, aun antes de la reforma, Mariani de Vidal[8].

De hecho, hoy, la relación de consumo se extiende más allá de la órbita contractual, ya que lo que se protege es más bien el hecho de consumir un bien o servicio en provecho personal, familiar y social. Así lo demuestra el segundo párrafo del artículo 1092:

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Este encuadre, y para quienes intentan defender sus derechos más allá del argumento de la propiedad de jerarquía constitucional, deriva en que en caso de duda sobre la interpretación legal de los CI, prevalece la más favorable al consumidor o se interpreta en caso de contrato en el sentido más favorable para el consumidor o cuando existen dudas acerca de la obligación, se adopta la interpretación menos gravosa (arts. 1094 y 1095).

Solo recordamos qué actores están involucrados en la relación de consumo: los que proveen los bienes y servicios y quienes los consumen en forma directa o indirecta. Por ello, es difícil que la vara del derecho más favorable en un tema tan sensible como la adecuación de un CI sea compartida por todos en forma unánime.

Reglamento de propiedad horizontal especial [arriba] 

Para empezar, por tratarse de una PHE y por remisión legal, recaemos en el contenido básico del artículo 2056, adaptado al destino según el funcionamiento específico del CI en base al plano y a la aprobación administrativa local. Por encuadrar dentro de una relación de consumo, se debe tener en consideración que el reglamento propone un trato equitativo y no discriminatorio y que en su redacción las cláusulas incorporadas generales y predispuestas por los constructores, fundadores o emprendedores de los CI no sean abusivas en los términos de los artículos 985 a 988. Por supuesto, se podrá modificar el régimen de quórum y mayorías en el sentido de agravarse, mas no de flexibilizarse.

Es aplicable también por remisión legal el derecho de exclusión de los no propietarios por violación al régimen de infracciones explícito, según el artículo 2069. Es destacable la incorporación de pautas de derecho de admisión, limitaciones y restricciones reglamentarias, regulación de gastos y contribuciones, cesión de la unidad, régimen de invitados y transmisión de unidades y derecho de preferencia de los artículos 2080 a 2086. También es totalmente compatible la utilización de la figura de los subconsorcios descentralizados administrativamente en los mega emprendimientos o CI, por la ventaja que genera descentralizar y maximizar la logística y las finanzas de estas urbanizaciones.

Destacamos que, en la legislación previa al CCCN y en la no adecuada hasta la fecha, puede ser habitual que los desarrolladores se reserven el derecho político monopólico dentro de la estructura del CI, lo cual estaría neutralizado bajo el esquema de orden público del derecho real de PHE y el derecho de los consumidores, como se ha referenciado previamente.

La escritura de adecuación [arriba] 

No existe hasta la fecha un criterio uniforme acerca de cuál es el alcance de la obligación de adecuar. Aquellos CI ya afectados a la derogada Ley 13512 no deberían en principio adecuarse, salvo si los reglamentos no fueran autosuficientes en función del destino y necesidades peculiares de los distintos emprendimientos, sin perjuicio de poder insertar sin modificar los elementos periféricos plasmados en los ya vistos artículos 2080 a 2086[9]. Tampoco hasta la fecha se ha reglamentado el contenido ni la inscripción y su calificación registral sobre la materia, lo que constituye una gran ventaja puesto que cualquier digno intento por adecuar debería ser aceptado.

No obstante, entendemos pertinente contar con un plano de mensura, la registración catastral del plano de división, la unificación de parcelas en un mismo terreno para luego adjudicar las parcelas privativas o unidades funcionales, el reglamento de PHE y la regulación de las áreas comunes recreativas. La titularidad de las áreas antes conferidas a la entidad puede transferirse a la persona jurídica consorcio de propietarios o permanecer aunque purificando el sistema de no subordinar los derechos personales al ejercicio de los derechos reales, combinación que se pretende erradicar.

Sabido es que la tramitación del plano es de muy difícil cumplimiento y que, mientras este se gestiona o se unifican las partidas inmobiliarias, los lotes no podrán ser transferidos. Lo cierto es que los lotes quedan automáticamente adecuados como unidades funcionales y las partes comunes y vías de circulación quedan también incorporadas como necesariamente comunes y afectadas al uso del CI. Por lo tanto, será suficiente una escritura que reordene el reglamento existente si había afectación a la Ley 13512, o uno nuevo reordenando y recategorizando los lotes, ahora unidades funcionales, y las zonas de circulación tal vez antes afectadas al dominio público municipal, ahora de uso privativo del CI junto con las zonas comunes, conforme al artículo 2074.

En suma, la escritura de adecuación no requiere plano específico, excepto que se lo utilice extraoficialmente para actualizar datos sobre contribución en las expensas o alguna ubicación específica, ni inscripción en el RPI, pues la publicidad se da por la escritura pública y sus testimonios a los interesados. Sí contiene, además del texto del reglamento, la relación de la voluntad de adecuar expresada por el representante del consorcio (único compareciente legitimado para otorgar la escritura de adecuación) electo en asamblea, la que votó con las mayorías necesarias adaptarse a la legislación en vigencia.

Aspecto societario. Doble adecuación [arriba] 

Abordando el aspecto societario en una breve e incipiente reflexión, encontramos que, en paralelo con la adecuación integral del CI, aquellos que estaban conformados por la combinación de propietarios de parcelas y SA o asociaciones civiles o simples asociaciones propietarias de partes recreativas o comunes se deberían ajustar en sintonía con el contexto. En ocasiones, la entidad se ocupa de la administración del CI y tal vez opte por continuar en su función (art. 2065). Asimismo, si el CI no contaba con personas jurídicas (es el caso del dominio y condominio sobre partes comunes sin reglamentos de PH), la obligación de adecuar se materializa con la formalización del consorcio de PH (art. 148, inc. h), originado de pleno derecho al comenzar a regir el CCCN. La adecuación, entonces, supone el dictado de un reglamento de PHE, planos y la adecuación de los reglamentos internos que pudieran existir a los fines específicos dentro de un reglamento formal, conforme al artículo 2056. No obstante, entendemos que el plano no sería obligatorio en este etapa, pues no es una afectación desde cero sino una adecuación de un CI preexistente, lo cual no exige confección de plano alguno. Es más, la división jurídica del inmueble opera de pleno derecho por las características intrínsecas de las partes privativas –lotes devenidos en unidades funcionales– y áreas necesariamente comunes afectadas al uso comunitario, conforme a la legislación de fondo (art. 2074).

Por otra parte, podemos inferir que si el CI está integrado con cualquier variante de entidad societaria o asociación civil, la adecuación de este sujeto de derecho opera entonces en este aspecto en forma automática y de manera operativa. El cambio de normas, con la inclusión como derecho real de los CI y como PHE, produce al interior de la persona jurídica, como bien explica en su agudo análisis Szmuch, una suerte de disolución inmediata causada por la obligación legal de adecuar y llevando a la mutación estatutaria de objeto a la de un objetivo típico de consorcio de PH y adecuación a las normas del CI[10]. Lo peculiar es que no se pretende la liquidación sino la adecuación a los nuevos fines, apartando la causal disolutoria que proviene de la ley en este contexto y acudiendo a la respectiva adecuación mediante la transformación del ente originario en consorcio de PHE. La ventaja de analizar la adecuación bajo esta perspectiva redunda en que el ente transformado en consorcio de PH mantiene personalidad primitiva, siendo el mismo sujeto con cambio de ropaje y no existiendo traspaso patrimonial alguno ni alterándose la responsabilidad ni las obligaciones frente a terceros. La transición hacia la persona jurídica consorcio de PHE, en función de las estructuras de los CI, puede derivar, si existe sociedad (SA) o asociación civil y estas quisieran proseguir sus actividades (los objetivos consorciales del CI serán continuados por la persona jurídica consorcio de PHE), en que podrían escindirse y así quedarían diversificados sus objetivos en las desprendidas entidades resultantes de este reordenamiento. Esta variante también podrá adoptar la forma jurídica de fusión por incorporación de la entidad jurídica que formaba parte del CI absorbida e incorporada por el consorcio de PH emergente, asistiendo así a un tipo de reorganización conforme lo establece el artículo 162.

Por otro lado, en la conformación de un CI con una entidad sin fines de lucro que nuclea a socios no propietarios que utilizan las partes recreativas, la asociación podría continuar sus actividades y, en simultáneo, convivir con otra nueva entidad de titulares de parcelas privativas; sin embargo, suponemos que esto es justamente lo que se pretende eliminar. También es factible que esta entidad que otorga derechos de uso a sus socios se ajuste a la adecuación mediante la incorporación de convenciones en el reglamento de PHE nuevo o adaptado, incluyendo cláusulas sobre el acceso y uso de invitados o usuarios no propietarios, conforme a los artículos 2080 y siguientes, específicos y congruentes con la funcionalidad de cada CI. Además, puede rogarse la publicidad registral de los reglamentos de aquellos CI constituidos como simples asociaciones, con el objetivo de dar a conocer erga omnes sus normas reglamentarias, órganos de aplicación y organización de gastos o de usos de partes privativas y comunes y así conferir una información accesible para los integrantes actuales y los futuros componentes de estas “mini” comunidades[11]. No descartamos que la sociedad otrora administradora y propietaria de las áreas comunes –afectadas por ley al uso comunitario desde el 1 de agosto de 2015– siga siendo titular registral de estas zonas y solo cambie su objeto a uno exclusivo de administración consorcial, y las acciones que otorgaban derechos personales a sus socios se mantengan al solo efecto de computar sus votos en las asambleas del consorcio de propietarios del CI nacido a partir del CCCN.

Acotamos que es sumamente interesante analizar el impacto de la adecuación automática en el aspecto societario y asociativo, y esto entrelazado con la postura favorable respecto de la eficacia temporal de las nuevas leyes a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (art. 7 CCCN)[12]. De existir SA con acciones privilegiadas en cuanto a voto, o régimen de súper mayorías reservadas, formas de control a veces pergeñadas por los emprendedores, todo este sistema se verá eclipsado por la regla del artículo 2060 y la imposición de mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios de las unidades funcionales y su conformación con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de estas con relación al conjunto. Evidentemente, este nuevo escenario de toma de decisiones revoluciona la influencia que se ejercía sobre el CI y obliga a democratizar su funcionamiento y desarrollo interno.

En la faz del aspecto consorcial, reiteramos que si el CI estaba ya constituido de acuerdo a la derogada Ley 13512, la adecuación será irrelevante, excepto cuando el reglamento no sea autosuficiente a los fines del CI y se pretenda realizar innovaciones acerca de limitaciones y restricciones reglamentarias, gastos y contribuciones, cesión de las unidades y derechos de preferencias, así como de régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios. Caso contrario, de ser necesario partir de cero y confeccionar plano de afectación a PHE, los contenidos mínimos del reglamento se ajustarán a lo previsto por el artículo 2056 y los elementos característicos exclusivos y excluyentes de este tipo de urbanizaciones.

Conclusión. ¿Obligación de adecuar? [arriba]  

La doctrina en forma unánime ha considerado que la adecuación resulta de cumplimiento imposible o, lisa y llanamente, de muy dudosa constitucionalidad y “lesiva de la garantía de la propiedad (art. 17 CN) e incluso contraria a lo dispuesto por el artículo 7 del propio código”[13]. Incluso la Orden de Servicio 45/2015 del RPI de la provincia de Buenos Aires también se ha pronunciado por su inviabilidad (p. 37).

Sin embargo, a esta altura, nos replanteamos un crítico interrogante y retomamos con algunos puntos de conexión ciertas consideraciones. En cuanto a la oportunidad de adecuar, es cierto que la ley no establece plazo ni sanción, pero por imperio de la acción preventiva (art. 1708), en el marco de la responsabilidad en cuanto a los perjuicios en el patrimonio, en la persona o en los derechos de incidencia colectiva, quien invoque interés legítimo puede exigir la adecuación en cualquier instante[14]. Por supuesto no escapa a nuestro conocimiento que una gran cantidad de CI preexistentes cuentan con una trayectoria, prestigio y tradición tales que resulta impensado que se quiera cambiar su estructura. El solo ingreso de un nuevo integrante al CI o una simple disconformidad minoritaria dentro del mismo cambia el panorama y puede conllevar a judicializar la adecuación. No solo por pedido de una asamblea judicial conforme al artículo 2063, si ya hay afectación a PH, sino además en los otros casos, peticionando la adecuación coactiva con el reglamento especial y los planos, derivando en una obligación de hacer, vale decir, adecuar por escritura pública con ejecución forzosa tal como un proceso de escrituración[15].

Por otra parte, ¿cuál sería la consecuencia de no adecuar si se considera el reglamento como parte integrante del título de propiedad (art. 2038) y el CI preexistente no cumplió la norma? ¿El título deviene observable hasta el cumplimiento del 2075? Existe una jurisprudencia de Cámara que incluso considera que “no corresponde otorgarle fuerza ejecutiva al certificado de deuda por expensas emitido por un club de campo o barrio cerrado”[16] por no haberse cumplido con la respectiva adecuación:

[...] en tanto el emprendimiento urbanístico no se constituya bajo las disposiciones que regulan el derecho real denominado “conjunto inmobiliario”, no podrá invocar para sí las prerrogativas que se derivan de ese tipo. ¿Y qué sucede con los conjuntos inmobiliarios preexistentes [...]? [...] Pretender el automático reconocimiento de la existencia de un derecho real sobre un complejo que no se ha adecuado a su tipología importaría tanto como soslayar las reglas de estructura (que son de orden público) que rigen la materia (art. 1884). En ese contexto, siendo que no se encuentra acreditado el cumplimiento de aquella adecuación, y dado que la demandante manifestó ser una sociedad anónima que tiene por objeto el dominio y administración de los espacios comunes y régimen de expensas, no le asiste derecho a reclamar ejecutivamente su cobro, toda vez que, como se señaló, tal posibilidad es beneficio derivado de la configuración de un derecho real que, por lo dicho, no le asiste[17].

En la esfera de la responsabilidad societaria, también debería ponderarse la responsabilidad solidaria e ilimitada por desvío del objeto social y la acción disciplinaria ante los socios que no colaboran con la adecuación, o la inactividad del administrador si es el caso, por lo cual se lo coloca en el supuesto de remoción de su cargo, conforme a los artículos 160 CCCN y 59 LGS. Incluso el órgano de administración de la SA o de la asociación civil se vería expuesto a acción social de responsabilidad que podrían iniciar los accionistas o asociados y, en consecuencia, ser suficiente motivo de remoción y perjuicios patrimoniales.

Por último, respecto del ámbito societario hasta podría el registro público pertinente de las entidades partícipes en los CI preexistentes, so pretexto de orden público, aplicar sanciones por no adecuar el objeto a lo propio del consorcio de PHE, aplicando sanciones o peticionando al juez la disolución societaria. Hasta el presente, no hemos asistido, salvo el fallo citado por expensas y alguna objeción aislada de alguna entidad privada crediticia, a conflictos en cuanto a la adecuación programática obligatoria de los CI, lo cual, antes de ignorar la amenaza, nos coloca en un compás de espera sentados en un arsenal de pólvora que puede estallar en cualquier momento. La opción de adecuar se adopta en función de cómo se elija afrontar el imperativo legal y de cómo se pretende anticipar sus eventuales consecuencias.

La buena noticia es que, mientras no exista reglamentación de la norma sobre la adecuación, una escritura que contenga la decisión de la asamblea de la entidad societaria que confluye con la asamblea de la persona jurídica consorcio nacido desde la entrada en vigencia de la modificación del código sobre la voluntad de adaptarse sería válida. No existe imperativo legal sobre la exigencia de un plano y, menos aún, de la inscripción de la adecuación en el RPI; incluso las partes comunes del CI y las vías de circulación quedarían de pleno derecho incorporadas como partes necesariamente comunes y afectadas al uso común según lo prevé el artículo 2074.

En el mito de la espada de Damocles, este era un cortesano del tirano Dionisio I de Siracusa, a quien envidiaba por su vida lujosa y ostentosa. Con el propósito de escarmentarlo, el rey resolvió que su súbdito lo reemplazara en un banquete oficial y dispuso que sobre su cabeza pendiera una filosa espada suspendida de una crin de caballo. Así, Damocles pudo vivenciar lo efímero e inestable de la prosperidad y del cómodo vivir del soberano.

Bibliografía [arriba] 

ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, “Conjuntos inmobiliarios en el Código Civil y Comercial con especial referencia a los preexistentes”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 8/4/2015 (t. 2015-B, p. 869), AR/DOC/677/2015.

BRESSAN, Pablo E., “Conjuntos inmobiliarios”, [material de apoyo a la exposición brindada en el marco del Ateneo de la Academia Nacional del Notariado llevada a cabo en San Martín de Los Andes, el 30/9/2016; inédito].

BRESSAN, Pablo E. y LINARES DE URRUTIGOITY, Martha, “Conjuntos inmobiliarios: objeto y estructura legal, sus características esenciales y sus notas contingentes” [trabajo presentado en la XXXII Jornada Notarial Argentina {Buenos Aires, 24-26 agosto 2016}], [s. e.], 2016.

LINARES DE URRUTIGOITY, Martha y PUJOL DE ZIZZIAS, Irene, “Las urbanizaciones privadas en Mendoza”, en El Escribano, Mendoza, Colegio Notarial de Mendoza, año 1, Nos 13 y 14, 2010.

— “Barrios privados y otros conjuntos inmobiliarios en Mendoza. ¿Son útiles las soluciones de Buenos Aires en Mendoza?”, en La Ley Gran Cuyo, Buenos Aires, La Ley, mayo 2008, p. 313, y junio 2008, p. 422.

MARIANI DE VIDAL, Marina, [su intervención] en Colman Lerner, Horacio, De Hoz, Marcelo A. y Mariani de Vidal, Marina, “Situación actual para organizar este tipo de desarrollos” [panel que disertó en el marco del “Seminario sobre la estructura jurídica de los clubes de campo y barrios cerrados” {Buenos Aires, 24-26 agosto 2010}], en Revista del Notariado, Nº 903, 2011, pp. 139-151.

SZMUCH, Mario G., “Adecuación operativa y programática de los conjuntos inmobiliarios preexistentes. Naturaleza y contenido de la obligación de adecuar. ¿Quién, cómo y cuándo?”, en Revista Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Thomson Reuters, julio 2016, AR/DOC/1731/2016.

Notas [arriba]  

[1] A lo largo de este ensayo, se utilizarán con frecuencia las siguientes abreviaturas: CCCN (Código Civil y Comercial, de acuerdo con la Ley nacional 26994 y modificatorias), CI (conjunto/s inmobiliario/s; el CCCN utiliza el plural en los arts. 1887 y 2073), PH (propiedad horizontal), PHE (propiedad horizontal especial), RPI (registro de la propiedad inmueble), SA (sociedad anónima).
[2] Los artículos citados sin indicación del cuerpo legal al que pertenecen se referirán siempre al CCCN.
[3] Ver BRESSAN, Pablo E. y LINARES DE URRUTIGOITY, Martha, “Conjuntos inmobiliarios: objeto y estructura legal, sus características esenciales y sus notas contingentes” [trabajo presentado en la XXXII Jornada Notarial Argentina {Buenos Aires, 24-26 agosto 2016}], [s. e.], 2016. [N. del E.: una versión revisada y corregida, bajo el título “Una interpretación jurídica del concepto de conjuntos inmobiliarios”, se publicó en Revista del Notariado, Nº 926, 2017].
[4] [N. del E.: el link dirige a la versión vigente a la fecha de publicación de este ensayo y de una fuente no oficial; se sugiere cfr. también el buscador oficial de leyes de la provincia].
[5] LINARES DE URRUTIGOITY, Martha y PUJOL DE ZIZZIAS, Irene, “Las urbanizaciones privadas en Mendoza”, en El Escribano, Mendoza, Colegio Notarial de Mendoza, año 1, Nos 13 y 14, 2010.
[6] Ver BRESSAN, Pablo E. y LINARES DE URRUTIGOITY, Martha, ob. cit. (cfr. nota 3).
[7] BRESSAN, Pablo E., “Conjuntos inmobiliarios” [material complementario de la disertación brindada en el marco del Ateneo de la Academia Nacional del Notariado llevada a cabo en San Martín de los Andes el 30/9/2016], [inédito].
[8] MARIANI DE VIDAL, Marina, [su intervención] en Colman Lerner, Horacio, De Hoz, Marcelo A. y Mariani de Vidal, Marina, “Situación actual para organizar este tipo de desarrollos” [panel que disertó en el marco del “Seminario sobre la estructura jurídica de los clubes de campo y barrios cerrados” {Buenos Aires, 24-26 agosto 2010}], en Revista del Notariado, Nº 903, 2011, p. 145.
[9] LINARES DE URRUTIGOITY, Martha y PUJOL DE ZIZZIAS, Irene, “Barrios privados y otros conjuntos inmobiliarios en Mendoza. ¿Son útiles las soluciones de Buenos Aires en Mendoza?”, en La Ley Gran Cuyo, Buenos Aires, La Ley, mayo 2008, p. 313, y junio 2008, p. 422.
[10] SZMUCH, Mario G., “Adecuación operativa y programática de los conjuntos inmobiliarios preexistentes. Naturaleza y contenido de la obligación de adecuar. ¿Quién, cómo y cuándo?”, en Revista Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Thomson Reuters, julio 2016, AR/DOC/1731/2016.
[11] Ibídem.
[12] [N. del E.: ver en este mismo número de la Revista del Notariado {928}: URBANEJA, Marcelo E., “Efectos de la ley en relación al tiempo. Temas de interés notarial”, y ZAVALA, Gastón A., “Temporalidad de la ley. Incidencia en las situaciones jurídicas en curso”].
[13] ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, “Conjuntos inmobiliarios en el Código Civil y Comercial con especial referencia a los preexistentes”, en La Ley, Buenos Aires, Thomson Reuters, 8/4/2015 (t. 2015-B, p. 869), AR/DOC/677/2015.
[14] SZMUCH, Mario G., ob. cit. (cfr nota 10).
[15] Ibídem.
[16] CNCom., en pleno, 4/5/2015, “Barrio Cerrado Los Pilares c/ Álvarez, Vicente Juan Alfonso s/ ejecutivo”. [N. del E.: ver texto completo aquí].
[17] CNCom., Sala C, 13/10/2016, “Altos de los Polvorines SA c/ Castaño, Mariana s/ Ejecutivo” (La Ley, 28/12/2016, p. 11 [t. 2017-A, p. 132], y 22/3/2017 [t. 2017-B, p. 143], con nota de Marina Mariani de Vidal y Adriana N. Abella; y Revista Código Civil y Comercial, marzo 2017, p. 222).