Introducción

Luis Raffaghelli*

1.  Agradecemos a Editorial Lejister una vez más su interés por la difusión de temas jurídicos de gran actualidad con seriedad y profundidad. Luego de la primera serie de la colección editorial destinada a analizar el impacto de la pandemia en las relaciones laborales, volvemos ahora con reflexiones liminares que se disparan sobre el fenómeno y la interpretación de expertos sobre la aplicación de las normas de emergencia, tanto en la faz individual como colectiva del trabajo.

2. Se renuevan en ésta segunda edición los autores que enriquecen el material, y como en la primera, agradecemos el compromiso con el trabajo, valorando altamente la calidad de las entregas realizadas, que los lectores advertirán. Nuevamente hemos optado por un formato breve de fácil consulta y lectura de los artículos, que se irá actualizando en una suerte de libro vivo, fundamental en éstos tiempos.

3. Los distintos temas abordados en ésta versión editorial, abarcan un amplio abanico de miradas, que van desde la racionalidad deductiva como es el caso de los artículos de Neffa, Barrera Nicholson, Meik–Contrera, Escobar, Slavin, Serrano Alou y Zas, frente a las interpretaciones focalizadas en el bloque legislativo de emergencia de Casco Amione, Favier, Fretes Vindel, Kohen, Mangini, Marigo, Rodriguez De Dib, Serrano Alou y Vega.

Los primeros parten de premisas generales y los segundos de la norma concreta pero resultan coincidentes en la visión protectora del trabajo con un hilo axiológico conductor inocultable, fincado en la persona humana en situación de trabajo. 

Son todos, valiosos aportes, herramientas útiles para todos los operadores del mundo del trabajo, frente a la inevitable conflictividad que ya está desatada en éstos días.

4.   El Profesor Julio Neffa desde la economía del trabajo, nos señala que, por primera vez en la historia, más de la mitad de la población mundial se encuentra al mismo tiempo en situación de aislamiento social obligatorio. Que, aun siendo el mejor o único sucedáneo de la esperada vacuna, el aislamiento genera con el tiempo problemas personales psíquicos y mentales, que luego se somatizan y profundiza los conflictos interpersonales ya existentes (violencia física y verbal, especialmente sobre mujeres y niños).

Destaca el acierto de la temprana reacción en las medidas del gobierno. Los Estados están adoptando políticas fiscales expansivas para ayudar a las empresas y para contener, cuidar y alimentar literalmente a vastos sectores de la población, dejando de lado los programas de ajuste fiscal y el dogma de la independencia de los bancos centrales. La emisión será abultada y el peso perderá valor frente al Dólar y el Euro, preanunciado necesariamente futuras devaluaciones e inflación.

El trabajo y el empleo en nuestro país avizoran un panorama muy sombrío. Pero arriesga a decir que hay otras alternativas. El Estado democrático emerge de nuevo frente al mercado como la forma institucional dominante y ahora no se lo percibe como la causa de los problemas.

Propone la concepción y adopción de una política para preservar la salud y la vida de todos los trabajadores, con sus importantes ideas fuerza en la materia. En esta sugiere deberían reducirse las excesivas exigencias y la intensidad del trabajo que genera el home office y otorgarles más autonomía y responsabilidad a los trabajadores en el ejercicio de sus tareas.

Antonio Barrera Nicholson con claridad y basado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sostiene que las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo no los contrarían. Agrega que las medidas se encuentran justificadas tanto por las circunstancias sociales que se viven (la pandemia) como por los fines perseguidos (la defensa de la vida), agregando que no hay contradicción entre los fines y los medios dispuestos para obtenerlo, significando un avance protectorio. Cierra concluyendo que el régimen de la emergencia dispuesto por el Estado Nacional soporta el test de constitucionalidad y convencionalidad.

Silvia Escobar desde el arranque señala que cuando la vida arrasa, el Derecho del Trabajo brinda un bien jurídico para tutelar al trabajador. Con un dejo de angustia señala las incertidumbres que la situación ha producido en nuestra humanidad y particularmente a quienes trabajan. Y luego echa una mirada a la pos–pandemia afirmando que ello exigirá al derecho una respuesta para la restauración de derechos perjudicados, siendo la justicia un refugio de los mismos, porque ve que, pese a las normas cautelares y protectorias, las infracciones a las leyes circularon como el virus. Y que para ello se necesitará la convicción de que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno.

Los profesores Moises Meik y Guillermo Contrera señalan que la pandemia es un flagelo mundial que exige un abordaje multidisciplinario y colectivo. Poniendo el acento en la tutela de los sectores más vulnerables de la sociedad afirman que resulta fundamental la presencia del Estado, concebido éste como aquello que sostiene de “pie” a una sociedad humana. Coinciden en la saludable reacción de un Estado presente en Argentina y destacan el accionar de las organizaciones sociales, con demandas razonables y reconocimiento del acompañamiento del Estado en la emergencia y, también del colectivo sindical, poniendo a disposición de las autoridades sanitarias espacios físicos para alojar contagiados y sanatorios de sus obras sociales. Señalan que la nota disonante la representa el acuerdo tripartito sobre suspensión de la relación laboral en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), entendiendo que licua el artículo 8 del DNU 297/20.

Plantean la necesidad de discutir cuál es el rol del pensamiento crítico y de los intelectuales en la emergencia teniendo cuenta nuestra realidad, ya que no hay emancipación posible sin ideas propias que rompan definitivamente con la mentalidad colonial. Recuerdan a Francisco cuando advierte sobre el riesgo de descartar a los pobres en el marco de la crisis sanitaria y cuando pide que "la solidaridad se anteponga a la lógica de las ganancias o la especulación". 

Sebastián Serrano Alou sostiene que la salud se erige como un verdadero “bien público”, conforme el DIDH y el derecho a la vida, primer derecho natural de la persona humana, y el acceso a las condiciones que le garanticen una “existencia digna. A partir del coronavirus y su impacto sobre la economía sostiene que los temas centrales a considerar en lo que hace a las relaciones de trabajo, son la pérdida de ingresos y/o la de puestos de trabajo, nada menos que el salario y el empleo, columnas vertebrales del trabajo humano. Frente a esta catástrofe global, concluye en la necesidad de una acción coordinada de los países que respete los principios y derechos básicos plasmados en los TIDH, con sólidos fundamentos.

Eleonora Slavin en un magnifico texto actualiza la potencialidad del Derecho del Trabajo frente a la crisis que provoca la pandemia de la Covid-19. Señala que viejas ideas sobre la rebaja de la protección laboral vuelven a la carga, argumentando la necesidad de competir en un mercado globalizado o conseguir inversiones y para ello cuestionan las bases mismas del derecho del trabajo. Frente al orden público laboral se pretende anteponer el orden público económico, vulnerando los derechos fundamentales tutelados por el DIDH.

Oscar Zas nos aporta un texto de la pos–pandemia y el mundo del trabajo. Su diagnóstico en pocas palabras de las tendencias de la economía aplicada al trabajo de los últimos cincuenta años y los problemas jurídicos resulta esclarecedor. Repasa la situación previa a la Covid-19 y sus efectos actuales, identificando a sus ganadores y perdedores. Con eje en los principales documentos de derechos humanos de la historia de la humanidad hace relucir sus más caros principios, sintetizado en el de progresividad. Apela a la doctrina y la jurisprudencia constitucionales para la integración de todos los principios y reglas sobre derechos humanos, cualquiera sea su fuente, en un bloque de la más alta jerarquía y fuerza normativa, tanto en el ordenamiento interno, como en el internacional.

Se afilia a la necesidad de una respuesta democrática, solidaria y fundada en la experiencia a los problemas jurídicos del trabajo en estos tiempos, desde la justicia social, como principio y valor jurídico, no sólo en las relaciones laborales, sino en las relaciones entre Estados.

5.  Los aportes centrados en aspectos puntuales de diversas situaciones conflictivas en la emergencia son abordados por los restantes autores.

El Dr. Jorge Kohen desde la medicina del trabajo cuestiona con sólidos fundamentos la situación de los riesgos del trabajo en Argentina, centrando su crítica en la conducta de las aseguradoras frente a la emergencia. Detalla el porqué de la litigiosidad judicial vinculada con los riesgos del trabajo y el movimiento financiero de las aseguradoras. Respecto de la pandemia, nos informa sobre la situación creada por el sector asegurador por su reticencia inicial a reconocer los efectos de la misma en el mundo del trabajo. Asimismo, pone de manifiesto el descenso de la actividad preventiva de las ART en el último periodo. La desocupación, más el rechazo de las enfermedades laborales y la subvaloración del daño de las secuelas de los accidentes de trabajo son las causas de los juicios. Concluye diciendo que estamos frente a una pelea por la vida que se libra contra el SARS–CoV–2, y además contra los Fondos de Inversión, los bonistas tenedores de deuda argentina y las grandes fortunas que se niegan a que se les aplique un impuesto que financie al Estado que está asumiendo el mayor peso de la lucha contra el Covid-19 y atenuando los efectos de la crisis económica social que la acompañan.

Juan Casco Amione analiza la actividad laboral de la industria de la construcción frente a la emergencia, deteniéndose en el DNU 329/20 que prohibió los despidos por sesenta días. Señala que todas las medidas de apoyo y protección sobre el sector empleador han incluido también entre sus beneficiarios a la actividad de la construcción, situación ésta que volvería intolerable pretender solamente alcanzar a este sector empresario específico en cuanto a los beneficios, pero no así en el esfuerzo y sacrificio que se requiere, por lo que  corresponde tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia, conforme se desprende del DNU citado. Descarta incompatibilidad entre la protección general de la norma con el régimen de la construcción y sostiene un trato diferente al resto de los trabajadores, incurriría en una evidente discriminación violatoria del principio constitucional de igualdad.

Daniela Favier reflexiona sobre el juego del Decreto 332/2020 y su modificatoria, el Decreto 367/2020, el salario complementario, el acuerdo CGT–UIA y la Resolución MTESS 279/20202, temas de gran interés en éstos momentos. Sostiene que el Decreto es 329/20 es claro y tajante en la prohibición de los despidos y suspensiones, y que la salvedad del artículo 223 bis LCT se tomó como una salida válida para los supuestos de trabajadores dispensados del débito laboral, que no realizan tarea alguna en el lugar de aislamiento, quienes, mediante acuerdo debidamente homologado (administrativamente o judicial) con el empleador, pueden percibir una suma no remuneratoria. Señala que la estabilidad del D.329/20 está jaqueada por la realidad frente a los acuerdos vía artículo223 bis con acuerdos a la baja que lesionan también el mandato expreso del artículo 8 del DNU 297, que refiere al cobro íntegro de los, ni que hablar de quienes trabajan en situación de clandestinidad. Pone en duda la eficacia y validez del Acuerdo CGT–UIA–MTN por la renuncia de derechos que implica. En definitiva, los trabajadores como el molinero de Prusia deberán acudir a la justicia para poner a salvo su salario y su trabajo.

Sebastián Mangini y Carina Antunez abordan con precisión las normas sobre los riesgos del trabajo de personas afectadas por el Covid-19, sobre todo de actividades esenciales exceptuadas del aislamiento obligatorio, afirmando que el sistema jurídico debe acompañar y adaptarse a la siempre cambiante realidad, con una revisión actual de la normativa. Enfocan particularmente la reglamentación dispuesta por la resolución SRT 38/2020, destacando en tiempos de aislamiento social, el trámite electrónico a través de módulo del sistema de ventanilla electrónica “e–servicios SRT”. Reconociendo que constituye un avance, sostienen que están pendientes, el reconocimiento y determinación de la incapacidad permanente que pudiera afectar al trabajador, que se difiere a un trámite posterior. Mencionan la insuficiente cantidad de comisiones médicas jurisdiccionales, que no cuentan con la necesaria presencia territorial y recursos para dar una rápida respuesta al trabajador siniestrado.

Rubén Marigo analiza la protección de los trabajadores frente a las resoluciones del bloque legislativo de emergencia y lo hace desde una mirada que coloca al capital como subordinado del bienestar general o social –base del Constitucionalismo social y del Estado Bienestar, frente a la libertad económica y los dictados del mercado. Es interesante su visión del artículo 223 bis de la LCT señalando que muchos interpretan esta disposición como que el trabajador de común acuerdo con el empleador puede establecer una remuneración menor a la habitual por no prestar servicios, pero que ello atenta contra la disposición legal y que como juez lo revisa severamente. Es muy crítico del acuerdo a la baja UIA–CGT en tanto desconoce el esfuerzo del Gobierno y del País todo en que los más desprotegidos –trabajo frente al capital– no sufran los efectos en sus bolsillos, significando un retroceso o regresión en el derecho fundamental a un salario digno.

Martha Rodriguez De Dib analiza un tema muy presente en la actual litigiosidad laboral, cual es la situación de los trabajadores en periodo de prueba, tema acuciante y de mucha litigiosidad, al punto que ha motivado ya varios pronunciamientos cautelares. Señala la Dra. Dib que el DNU 329/2020 en tanto prohíbe los despidos, supera al Decreto 34/19, dictado en el marco de la emergencia ocupacional, norma legal que establece la duplicación de las indemnizaciones en el caso de extinción sin justa causa.  Con cita de precedentes judiciales indica que el contrato por tiempo indeterminado comienza con el período de prueba, sólo que la ley permite que, dentro del acotado lapso de tres meses, se pueda poner fin al vínculo sin expresión de causa. Los efectos del Decreto 329/2020 en su parecer, son operativos y aplicables a las vinculaciones en período de prueba, toda vez que la facultad conferida al empleador de extinguir sin causa conforme al artículo 92 bis de la LCT, en las actuales circunstancias sanitarias económicas y sociales, colisiona con la protección especial que instaura la norma legal de emergencia por la que se prohíben los despidos…el decreto instituye un nivel protector superior al de la LCT dice.

Fabián Vega aborda las consecuencias de la normativa sobre enfermedades profesionales vinculadas con el Covid-19 advirtiendo que mencionará disparadores para que de lege ferenda el D.N.U.367/20 sea ratificado –en lo sustancial– y/o complementado y perfeccionado. Se queja con razón acerca de la temporalidad del Decreto en tanto es incontrastable que las posibilidades de contagiarse el Covid-19 no tienen plazo y por tanto la protección tampoco. Critica la calificación de “enfermedad no listada” que le asigna cuando debió ser enfermedad profesional o del trabajo. Aun reconociendo una baja letalidad de la enfermedad señala que es incomprensible que la norma no mencione a los derecho habientes, vacío a cubrir por la hermenéutica judicial. Y también deplora que el DNU no mencione el bloque de constitucionalidad federal como marco o Convenios de la OIT como el 155. Y finalmente se pregunta si las víctimas o sus derecho habientes frente a las vallas sobre el nexo causal del Decreto y sus dificultades probatorias no tendrán que refugiarse en el derecho civil lo que no es obviamente algo deseable, por ello su deseo que frente a la urgencia reciba correcciones.

Finalmente el trabajo de Leandro Fretes Vindel Espeche tiene aspectos puntuales y otros prospectivos de gran valor, en tanto aborda la problemática del proceso en estos tiempos. Y sabido es que sin acción no hay derecho. Se detiene en la aceleración motivada por la pandemia hacia el EE (exp. electrónico) para posibilitar la continuidad de la administración de justicia en éstas circunstancias, generando múltiples respuestas desde la tecnología, muchas disruptivas a la tradición procesal judicial, demostrando ser ya un iniciado en la temática, en su provincia de Mendoza, donde incluso ha realizado por medios digitales, audiencias de vistas de causa sin prueba oral, excepto la confesional, en retirada. Señala que la justicia ha debido recurrir al uso de tales herramientas para evitar su parálisis. Y ello pone en crisis costumbres arraigadas, pero el avance debe continuar para garantizar el funcionamiento de un poder tan esencial del sistema democrático, sin desatender su fin tutelar de las garantías constitucionales. Subraya que no debe olvidarse, que estos mecanismos digitales son adjetivos al sustantivo.

Creo que tan valiosos aportes ameritan su lectura y estudio. Gracias nuevamente a quienes nos acompañaron en éste emprendimiento y a la legión de lectores que siguieron la primera edición y seguramente lo harán con el presente.

* Juez titular de la Sala VI Cámara Nacional Apelaciones del Trabajo. Ex presidente de ANJUT – Actual Director Académico. Buenos Aires Argentina.