La doctrina del daño desproporcionado y su aplicabilidad en el derecho argentino

La doctrina del daño desproporcionado y su aplicabilidad en el derecho argentino

Por Marcelo López Mesa [1]

Para la procedencia de un reclamo dirigido contra médicos y otros profesionales de la salud, debe hallarse suficientemente acreditada la existencia de relación causal adecuada entre la intervención profesional del demandado y el daño sufrido por el paciente. Tal acreditación tanto puede tenerse por efectuada, por prueba directa, como por un haz de hechos suficientemente probados, por indicios graves y concordantes, por conducto del principio de normalidad, etc.

Lo que debe quedar perfectamente claro, es que la complejidad de la determinación causal no puede ser esgrimida como excusa para no resolver correcta y fundadamente las causas de responsabilidad médica.

Es más, existen paliativos que permiten al juez trabajar con estas complejidades. Una de estas herramientas es una doctrina española, que conocimos durante una de nuestras pasantías en la justicia española –en esa oportunidad, en el Tribunal Supremo, donde asistimos diariamente a su sede el “Palacio de las Salesas” en Madrid durante casi dos meses en 2002, y donde tanto aprendimos-, la doctrina de la de los resultados desproporcionados. Para graficar su ámbito de aplicación basta pensar, por ejemplo, que resulta completamente desproporcionado que una persona muera a consecuencia de un shock séptico, que se le produjera mientras se le pretendía extraer un flemón dentario[2].

O que se produzca la muerte de una persona por quedar descerebrada mientras se le practicaba una lipoaspiración o un lifting facial. O que un paciente contraiga una paraplejia, luego de haber sido punzado con fines de diagnóstico[3].

O que alguien quede impotente a consecuencia de que se le realizasen una serie de estudios radiológicos de tórax o senos paranasales, sin que se le colocara el guardapolvo de plomo protector en las partes no irradiadas, sufriendo por ello varias descargas de rayos que lo dejaron impotente.

Es también un resultado desproporcionado que un menor de edad sufra la necrosis irreversible de la parte más importante de su pene, a consecuencia de que se le practique una circuncisión ritual, derivada de su religión. Y sin embargo así sucedió en un caso, quedando comprometida la responsabilidad del médico que realizó el rito[4].

En estos casos, el resultado dañoso –muerte, paraplejia, severas lesiones irreversibles, etc.– aparece como objetivamente desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la práctica que se estaba realizando al paciente. Este desequilibrio o desbalance no puede tener un resultado neutro en la situación del médico demandado, ni en la de la víctima, ni en la acreditación causal.

2. El resultado desproporcionado como matriz de un germen de causalidad [arriba]

Desde hace casi cuatro décadas, primero la jurisprudencia española y luego también la doctrina de la Madre Patria, vienen sosteniendo que cuando se produce un resultado anormal, en comparación con la sencillez o falta de complejidad del acto dañoso, tal desproporción puede llevar al juez a concluir la existencia de culpa y causalidad en el demandado, al considerarse que la existencia de ese daño no sería posible, sino como consecuencia de la negligente actuación del demandado, así como de la vinculación causal de ésta con el daño producido, a partir de un hecho normalmente trivial.

Por caso, comparado el resultado lesivo frente a la índole de una práctica de salud a realizarse (muerte cerebral producida durante una operación de lipoaspiración; paro cardiorrespiratorio de un niño de diez años mientras se le practicaba una operación y una toilette quirúrgica, a consecuencia de una fractura expuesta de tibia y peroné; quebradura de fémur durante una sesión de kinesiología, etc.), legítimamente puede tenerse por acreditada prima facie la existencia de un nexo causal adecuado entre el daño y un factor de imputación de sesgo subjetivo (culpa o negligencia) atinente al responsable.

Creemos que no se trata de una prueba acabada, sino de una comprobación provisional, fundada en las reglas de la experiencia y en la gravedad de hechos plenamente acreditados, a partir de los cuales es de toda lógica extraer tal conclusión. Claramente es más que un atisbo de causalidad, pero menos que una certeza absoluta. Innecesario advertir, a mentes formadas, que en materia de causalidad la certeza absoluta es una figurita difícil, en muchos casos una rara avis, o una criatura mitológica, inhallable. Por otra parte, la legislación vigente tampoco exige la certeza absoluta para trazar un juicio de adecuación; ello, sencillamente, porque con una probabilidad calificada basta.

Y qué otra cosa es la acreditación liminar de causalidad que emana, emerge, de la desproporción del daño con la práctica: justamente eso, una probabilidad alta o calificada, establecida a partir de evidencias fácticas, antes que argumentales o silogísticas.

No pensamos tampoco que tal comprobación constituye meramente una presunción hominis o judicial, contrariamente a lo afirmado en varias sentencias y por diversos doctrinarios. Es más, considerarla de tal modo no es neutro, porque presentaría un serio problema en el seno del art. 1736 CCC, que como está regulado al presente impediría aplicar una presunción no surgida de la ley.

Aunque pareciera paradojal, la víctima de un daño desproporcionado no podría echar mano de la evidencia que surge de tal desequilibrio, si se encuadrara la doctrina de los resultados desproporcionados en el cauce del art. 1736 CCC.

Ello nos parece un desatino que los jueces deben remediar, no enmarcando esta doctrina dentro del quicio de la carga de la prueba (art. 1736 in fine CCC), sino dentro del seno del art. 1726 CCC, que establece el sistema de la causalidad adecuada, cuya prueba puede surgir de máximas de experiencia o evidencias fácticas, como la grave desproporción entre la práctica acometida y el daño resultante de ella.

Llegado este punto las preguntas inquietantes se multiplican: ¿Cómo negar una evidencia tan perturbadora? O ¿solo lo que se glosa bajo la forma de un informe pericial puede valer en materia de responsabilidad médica? ¿Los peritos médicos no son médicos también? ¿No pueden ellos estar afectados por cierta visión corporativista que les lleve a plantear y argumentar cursos causales alternativos inverosímiles o improbables? ¿es que acaso la ciencia tiene una relación extraña con la verdad, cuando no proviene de sus reglas sino de la evidencia material?

La doctrina de los resultados desproporcionados ha sido un valioso instrumento que el Tribunal Supremo Español ha empleado para dar una adecuada respuesta a todos estos interrogantes, siendo necio no emplearla en Argentina, solamente porque el legislador no ha sido previsor y detallista al regular la carga de la prueba en el art. 1736 CCC.

Nos parece que la dificultad se atenúa analizando panorámicamente el problema. Para eso, habría que responder correctamente otras dos preguntas: ¿Es la que surge de esta doctrina una presunción? O ¿es algo distinto de ella y se sigue repitiendo este aserto más por comodidad que por convicción?

Desafortunadamente ha conspirado contra la necesaria precisión en esta materia lo escurridizo e inasible del concepto de presunción, respecto del que bien ha puntualizado Rosenberg que,

“en ninguna otra parte existe tal confusión entre el lenguaje y los conceptos como en la doctrina relativa a las presunciones. Se puede decir que hasta ahora no se ha logrado aclarar el concepto de la presunción. Se considera presunciones a todas las reglas relativas a la carga de la prueba del Código Civil o por lo menos a casi todas, a las reglas interpretativas del Código Civil y a las reglas sobre la carga de la prueba del Código de Procedimiento Civil”[5].

Para poner algo de precisión y tino en este tópico, por nuestra parte, nos parece que el enfoque a darse a la comprobación preliminar o provisoria de causalidad que emana de esta doctrina, puede relacionarse con lo exigido en materia de tutela anticipada, dada la existencia de notorios puntos de contacto entre ambas situaciones.

En un precedente de la CSJN de 2001, en el dictamen de la Procuradora Fiscal, se dijo en el marco de una medida anticipatoria que

“imponer la acreditación de una cuasi certeza del derecho invocado, implica introducir un requisito de admisibilidad no previsto en el ordenamiento procesal y sustancial, ni exigido por esa Corte Suprema en el precedente mencionado, donde sólo se aludió a la mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que serían la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. En el caso, concurre esa verosimilitud, amén de que –como lo tiene decidido ese máximo tribunal– las medidas cautelares no exigen un examen de certeza, desde que el juicio de verdad se encuentra en oposición a la finalidad de las precautorias, que no excede el marco de lo hipotético dentro del cual agota su virtualidad. Además, contrariamente a lo sostenido por los jueces, estando en juego derechos humanos fundamentales, el criterio debe ser flexible, de manera que la verosimilitud del derecho debe entenderse como posibilidad de su existencia y no como incontestable realidad, a la que se llegará recién al agotarse el trámite. En estos supuestos, el peticionario discapacitado y menor de edad que intenta evitar un perjuicio irreversible en la salud, debe obtener una satisfacción inmediata, porque la urgencia es más importante que la certeza”[6].

Y en el fallo de la Corte Suprema se indicó que

“una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor ´eficacia´ de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia … ineficaz” [7].

Llevando esta afirmación al plano de las normas en juego, surge claro que el art. 1736 CCC es una norma procesal, inserta en el Código de fondo; mientras que el art. 1726 CCC es la norma de fondo, aplicable en materia de causalidad.

Vista panorámicamente la cuestión, es claro que la norma procesal con una mención suya pensada para evitar que se eche mano de presunciones antojadizas por parte de los juzgadores, no puede tener el curioso efecto de evitar que se haga justicia sustancial en casos en que el daño ha sido desproporcionado con la práctica y, justamente, ese desequilibrio permite trazar un juicio de adecuación provisional con la actuación del dañador.

Obviamente que el sindicado como responsable tiene la posibilidad de desvirtuar esa comprobación provisional, demostrando con pruebas concretas, no con palabras, que en ese caso puntual existió alguna otra causa o predisposición imputable a la propia víctima o a un tercero, por quien no deba responde, que interrumpió o fracturó el nexo de causalidad con la conducta del agente.

3. La doctrina del daño desproporcionado, su surgimiento y alcance [arriba]

La doctrina del daño desproporcionado fue esgrimida por vez primera a mediados de la década de 1990 (1996) por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España, que tomó como base algunos antecedentes de derecho comparado, para aplicarla a casos de daños de enorme entidad causados en el seno de actos terapéuticos o quirúrgicos, para los que no existía una explicación adecuada[8].

En rigor, la doctrina del daño desproporcionado fue formulada por primera vez en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España en una sentencia del día 2 de diciembre de 1996[9], aunque algún antecedente de 1992 permite anticiparla.

La Sala 1ª de lo Civil del Supremo fue el órgano judicial que articuló, en primer lugar, una presunción desfavorable de culpa y/o de relación de causalidad en casos en que la actuación galénica dejaba tras sí daños de entidad o alcance “desmesurado”, “anómalo”, “clamoroso” o “llamativo”, por su desproporción evidente, manifiesta, con lo que podía ser considerado como normal desde un punto de vista comparativo, de acuerdo con ciertas máximas de experiencia.

Desde 1996 en adelante, en casos en que se constató una evidente desproporción entre el riesgo propio del síntoma diagnosticado y la grave consecuencia producida tras la intervención facultativa, el Tribunal Supremo adoptó, más que una "inversión" de la carga de la prueba, un juicio último de incontestabilidad de la culpa, descrito bajo la fórmula res ipsa loquitur[10].

Más tarde la misma idea fue utilizada en numerosas ocasiones por la Sala de lo contencioso–administrativo del mismo Tribunal, siendo el basamento de numerosas resoluciones dictadas por dicha jurisdicción, para emplearla en asuntos de responsabilidad del Estado por déficits de asistencia sanitaria. No siendo este un estudio de interés histórico no profundizaremos en este aspecto.

La regla es simple: cuando se produce un resultado desproporcionado en atención a la complejidad y riesgos que la práctica presentaba a priori y no existe, paralelamente, una hipótesis aceptable de curso causal alternativo, debe tenerse por acreditada provisionalmente la existencia de culpa y relación causal adecuada entre la actuación del médico y el daño sufrido por la víctima.

Procuraremos en este estudio profundizar esta doctrina que ha sido aplicada productivamente por el Tribunal Supremo, aunque desafortunadamente nunca fue objeto de una racionalización superadora por parte de la doctrina española ni comparada, que no se ha apartado un milímetro de la doctrina del Supremo. Como dato de color cabe indicar que ello fue a tal punto de que, incluso cuando en alguno de sus fallos se cometió un error de pluma o lapsus calami (escribiéndose liquitur en vez de loquitur), varios autores repitieron el error de nombrar a la vieja máxima romanista como res ipsa liquitur y no como correspondía, lo que evidencia la falta de un análisis profundo del tema.

Por ello, en este aporte someteremos a escrutinio científico algunas afirmaciones que se han hecho hasta aquí y nos apartaremos de ellas cuando corresponda hacerlo.

Cabe aclarar, además, que se da en el caso otra peculiaridad: la que abordaremos en este estudio es una doctrina que, llamativamente, habiendo sido usada –y hasta abusada, en algunos casos– por tribunales españoles no ha recalado en nuestro país masivamente.

Contrariamente a otras doctrinas foráneas que, una vez difundidas aquí, son prontamente aplicadas en muchos supuestos –cuadre o no hacerlo–, en especial cuando ellas son elaboraciones facilistas, de un empleo simplista al extremo, esta no ha gozado de aceptación; en este caso, posiblemente porque se trata de una elaboración compleja, que no es apta para las generalizaciones excesivas y porque exige cierta dosis de pericia para aplicarla, ella no ha tenido andamiento en nuestros foros, salvo tres casos puntuales.

En obras y escritos anteriores nos hemos referido a ella de pasada[11]; pero nunca hemos profundizado en sus perfiles, singularidades y limitaciones. Como nadie más lo ha hecho en el país y dado que creemos que puede aplicada con provecho entre nosotros, en lo que sigue analizaremos con cierto detalle esta peculiar herramienta jurídica, aplicable al ámbito de la responsabilidad médica, en casos de enormes daños causados al paciente, fuera de toda proporción con la práctica que se acometía.

Para comenzar, puntualizaremos que esta figura se ha empleado, en el ámbito del derecho de habla castellana, principalmente a ciertos supuestos de mala praxis médica, en los que, dadas las circunstancias del caso, el resultado dañoso aparecía en ellos como una clara anomalía, con relación a la baja probabilidad de su ocurrencia.

Así, el ámbito de aplicación normal de la idea es la situación que se produce cuando el paciente sufre un daño que no guarda proporción con las enfermedades o la lesión que le llevaron a concurrir al galeno, sumado a que éste no debe haber podido explicar la causa del daño, que así aparece, además de desproporcionada, como carente de otras justificaciones, supuesto en el cual el resultado desproporcionado “habla por sí mismo” y lleva a concluir que el daño fue provocado por una acción u omisión del médico.

La idea en sí misma connota, a primera vista, viejas figuras romanas, como la regla res ipsa loquitur, aplicable a casos en que las explicaciones o son muy precisas, y enfocadas a complejos aspectos técnicos bien documentados, o se transforman en meras excusas, por ello mismo, innecesarias o inaudibles en derecho.

Claro que no se trata de una doctrina pensada a la manera de una regla general sino, precisamente, de una excepción a las reglas generales. Es evidente que esta doctrina es de aplicación excepcional y solo reservada a casos extremos; ello, pues su generalización implicaría tergiversar o hacer a un lado en nuestro país la recta inteligencia de los arts. 1768 y 1736 del Código Civil y Comercial, yendo en contra de la regla total que estos establecen.

4. La doctrina del daño desproporcionado en sí misma considerada [arriba]

Llegado a este punto cabe preguntarse ¿en qué consiste, en esencia, esta doctrina?

Esta doctrina consiste en un mecanismo de imputación excepcional de responsabilidad, que permite dispensar a la víctima o sus deudos, de la prueba exhaustiva de la culpabilidad y de la relación de causalidad, que son consideradas cumplidas a partir de la abrumadora y significativa desproporción, entre la práctica acometida y sus resultados concretos en el caso. Cabe esclarecer que no se trata de un puro empirismo, ajeno a la ciencia, ni de una conjetura, inaplicable en materia de causalidad[12].

Por el contrario, como bien precisó el maestro Galán Cortés, “ante ciertos datos empíricos puede deducirse la culpa médica no probada de modo directo, cuando las circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional”[13].

Para ser más precisos todavía, en el caso de daños desproporcionados estaríamos en presencia de un modo de prueba indirecta, surgida de un proceder inductivo indiciario, que podría calificarse de elíptico, es decir, siendo predicable que el enlace entre el resultado desproporcionado y la causa que provisionalmente se le asigna, se efectúa faut de mieux, es decir, a falta de una mejor opción o alternativa.

En rigor, la doctrina de los resultados desproporcionados consiste en un razonamiento inductivo que suma dos hechos graves comprobados, más otros elementos (ver acápite 4 de este estudio) que se aúnan para dar nacimiento a una comprobación provisional relativa, pasible de ser desvirtuada por prueba en contrario.

Los dos hechos graves acreditados, que convocan la aplicación de esta doctrina, deben ser:

a) la existencia de un daño desproporcionado con la probabilidad a priori de su ocurrencia o acaecimiento; y

b) la falta de otra explicación lógica y razonable para ese daño, que impida asignarlo a un supuesto de mala praxis profesional.

Y la conclusión es de toda obviedad: a falta de otra explicación razonable, no acreditada la existencia de un curso causal hipotético alternativo, la lógica indica que debe asignarse el rol de causa a una falta de pericia, diligencia o precaución, la que debe colocarse en cabeza del profesional o profesionales que atendieron a la víctima.

Pero no debe caerse en la confusión de creer que este razonamiento inductivo – ajeno por entero al pensamiento conjetural, no admisible en derecho, dada su falta de fiabilidad y verificabilidad–, se asemeja o resulta equiparable al basamento de la teoría de la causalidad virtual, como equivocadamente han sostenido algunos autores españoles.

Ello, sencillamente, porque la causalidad virtual salta etapas y asigna el rango de causa a un antecedente –lógica y cronológicamente– remoto[14]–, lo que colisiona de frente contra normas vigentes en nuestro país, tales los arts. 1726 y 1727 CCC. Sin embargo, hay que estar atento, porque en algún caso, no sabemos si por simple ignorancia del complejo tema causal o adrede, por seguir la ideología de la reparación, la magistratura la ha aplicado cuando legalmente ello es insostenible en vigencia del nuevo Código[15].

La causalidad virtual es una causalidad conjetural, dado que ella no se relaciona según un nexo racional o lógico regular con un efecto, sino que es una causalidad forzada a partir de un pensamiento voluntarista, normalmente inspirado por valores que van más allá de lo lógico y de lo jurídico, como la ideología de la reparación y sus utopías, como la pretensión de hacer beneficencia con dinero ajeno. De ella puede decirse que es una causalidad formal o, lisa y llanamente, la causalidad de la pura forma, un artificio para conceder al juez un poder omnímodo para describir cursos causales, lo sean realmente o surjan solamente de su imaginación o espíritu bienhechor hacia las presuntas víctimas[16].

La doctrina de la causalidad virtual es inaplicable entre nosotros, porque repugna al sistema de causalidad adecuada, no pudiendo la justicia echar mano a un sistema causal no solo ajeno, sino frontalmente incompatible con el que el legislador nacional ha receptado (art. 1726 CCC).

A diferencia de la causalidad virtual, la doctrina de los resultados desproporcionados es aplicable en nuestro país, dado que no se contrapone ni afrenta a la teoría de la causalidad adecuada, ni contraviene el texto y espíritu del art. 1726 CCC. Ella, ante la falta de otros cursos causales alternativos hipotéticos, asigna la eficacia causal al antecedente más obvio, más cercano y más razonable lógicamente, con lo que no se trata de una doctrina que se contraponga o colisione con la teoría de la causalidad adecuada, que es nuestro sistema legal vigente (art. 1726 CCC).

Si se piensa un poco, la causalidad adecuada se basa en un pronóstico de probabilidad sobre la intervención causal de una determinada causa en un resultado. ¿Qué más alta probabilidad puede haber en un resultado luctuoso que la negligencia o impericia de un médico cuya actuación produjo la muerte de una persona en una operación sin complejidad ninguna, como la extracción de un flemón o una corrección de juanetes?

Indudablemente resultado desproporcionado y alta probabilidad son conceptos no sólo compatibles sino complementarios en el análisis de la causalidad y dan como resultado, a menos que se demuestre lo contrario en el caso concreto, una acreditación provisional de causalidad adecuada entre la actuación del demandado y el daño padecido por la víctima.

No es que se transforme en objetiva la responsabilidad en casos de resultados desproporcionados con la complejidad de la práctica que se estaba realizando; solo se toma en cuenta la alta probabilidad de vinculación entre negligencia y daño, para tener por comprobada provisionalmente la culpa de quien, en una práctica sin complicaciones esperables ni riesgos tangibles, produjo un grave daño no esperable de la práctica.

Una segunda herramienta para operar sobre la dificultad de la determinación causal es la doctrina de que “las cosas hablan por sí mismas” (res ipsa loquitur o the things speaks for itselves), que el Tribunal Supremo español ha esgrimido a veces entremezclada con la de los daños desproporcionados, pero ambas teorías tienen radio de giro propio.

“La regla res ipsa loquitur es, por tanto, un juicio probabilístico de sentido común basado en la experiencia de la vida {máximas de experiencia comunes o reglas del criterio humano). Por decirlo de otro modo, a través de una deducción obtenida de la anormalidad de las consecuencias se afirma que el médico no ha actuado de acuerdo con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente”[17].

Esta formulación teórica es parte del “derecho de evidencia circunstancial”, siendo sus elementos constituyentes: A) el daño debe ser resultado de un hecho que no ocurre ordinariamente si no hubiera negligencia (u otra forma de culpa); B) deberá haber sido causado directamente por el médico o por alguien actuando bajo su dirección o control; C) deberá haber ocurrido en circunstancias que indiquen que el paciente no lo ha producido voluntariamente o por negligencia de su parte[18].

Existen situaciones tan evidentes de mala práctica que acreditado determinado hecho se deduce necesariamente de él la culpabilidad del agente y la relación de causalidad entre su intervención y el daño sufrido por el paciente, no pudiendo contestarse ninguna de ambas, salvo acreditarse acabadamente la ruptura del nexo causal.

Esta sombra de culpabilidad se aplica, paradigmáticamente, cuando se está en presencia de un caso de óblito quirúrgico.

En las agudas palabras de Llamas Pombo,

“hay veces en que «las cosas hablan por sí mismas», no hace falta que hable el hombre, existe una circumnstantial evidence, que permite inferir no sólo la causalidad, sino también la culpa: cuando se amputa la pierna equivocada, o se opera de fimosis en lugar de amigdalitis, o se olvida una gasa o pinzas en la zona intervenida, o el odontólogo deja caer una pieza dental dentro de la tráquea del paciente, escasa o nula prueba requiere la culpa. Lo mismo sucede cuando el cirujano, en lugar del apéndice, corta otra parte del intestino...” [19].

Y en estos casos quien sostenga que las cosas ocurrieron de un modo anormal, carga con la prueba de dicha anormalidad, a mérito del llamado principio de normalidad, receptado en los arts. 1726 y 1727 del Código Civil y Comercial argentino y en otros similares, que llanamente explicado consiste en que se presume que las cosas suceden de la forma en que normalmente acostumbran. Quien contradice con sus alegaciones constataciones evidentes de procederes o cursos causales normales y recurrentes, carga con la prueba de tal anormalidad de su caso.

Pero no son estos los únicos casos de aplicación de la regla res ipsa loquitur. En un supuesto interesante, un médico colocó un dispositivo intrauterino sobre otro preexistente, causando severos daños a la mujer. Es de tal evidencia que no resulta defendible ni correcta la práctica médica de quien antes de colocar un dispositivo anticonceptivo intrauterino no verifica si ha retirado el anterior, que el sólo hallazgo de dos dispositivos tales en el cuerpo de una mujer, permiten tener por acreditada la causalidad adecuada entre la actuación culpable del médico ginecólogo y los daños que la paciente sufriera[20].

La doctrina de los resultados desproporcionados, en el fondo, se basa en el llamado principio de normalidad, arraigado indudablemente en los arts. 1727, 1726 y 1736 del Código Civil y Comercial. Sencillamente explicado, él significa que las cosas ocurren del modo normal o acostumbrado, por lo que cuando alguien alega un hecho que está manifiestamente reñido con lo que la experiencia de la vida indica como habitual, acostumbrado, corriente, o que resulta contrario al orden normal de las cosas y del quehacer humano, debe cargar con la prueba respectiva.

El principio de normalidad, lo que en el curso ordinario de los hechos acostumbra a suceder (arts. 1727 CCC y 390 CPCC), implica adoptar un modo de juzgamiento, según la experiencia de vida, el que hunde profundas raíces en la historia del pensamiento, pues el propio Aristóteles, en formulación sintética y rudimentaria, señaló que el juez “no debe juzgar únicamente sobre la base de lo necesario, sino también de acuerdo con lo verosímil”, es decir, “aquello que más frecuentemente ocurre de una determinada manera”[21].

Contrariamente a lo que suele ocurrir en los casos corrientes, en los que se aplica esta doctrina, la prueba de la relación causal es considerada cumplida a través de un juzgamiento muy apegado a la experiencia y al sentido común, antes que a una reflexión demasiado trabajosa.

Es de tal entidad la consecuencia dañosa y la falta de una explicación racional alternativa, que el sentido común y la normalidad hecha regla, llevan a asignarla al antecedente causal más inmediato y obvio, que no es otro que la práctica médica cumplida, no admitiéndose al galeno meras excusas, sino exigiendo de él claras explicaciones técnicas, que deslinden del caso todo atisbo de negligencia, para neutralizar esta asignación causal provisional.

Bien se ha expuesto que

“la doctrina sobre el daño desproporcionado es un mecanismo legal que permite imputar ciertos daños que sufren los pacientes cuando sufren un daño anormal, inusualmente grave y que inicialmente no guarda relación con la naturaleza o alcance del tratamiento médico dispensado, todo ello … de acuerdo con lo dispuesto en la literatura o los protocolos médicos. Se considera que el daño desproporcionado no hubiera ocurrido si la conducta del facultativo no hubiera sido negligente. Apreciada la responsabilidad del médico, es él quien debe probar su diligencia en el resultado adverso ocurrido”[22].

El Tribunal Supremo de España, el más prestigioso tribunal de justicia de habla castellana del mundo, ha precisado que el núcleo de aplicación de esta doctrina está constituido por

“aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como puede ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la existencia de negligencia por parte de los responsables del servicio en tanto por estos no se puede haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas”[23].

Y, dentro de la jurisprudencia augusta del Supremo, en esta materia han sido fundamentales los votos del maestro Francisco Marín Castán, varios de cuyos votos han profundizado en nítidos perfiles de esta doctrina, efectuando útiles disquisiciones[24].

El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo[25], en virtud de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (art. 1735 CCC), en España conocido como ¡principio de facilidad” y presente en la doctrina del Tribunal Supremo, al menos desde 1929.

Agregó allí el Tribunal Supremo que, en el marco de la doctrina de los resultados desproporcionados, al profesional médico imputado “se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa[26]. En esa causa el Supremo declinó emplear esta doctrina, por entender que no era un supuesto subsumible o encuadrable en ella.

Y en cuanto al alcance y efectos de esta doctrina cuadra decir inicialmente, para ubicarla correctamente, que ella opera como un criterio de imputación de responsabilidad, uno muy peculiar y gravoso que asume una realidad manifiesta, que el derecho no puede soslayar: que existen hechos cuya evidencia queda demostrada por sí misma (in se ipsa), dado que salta a la vista y resulta de toda lógica que en circunstancias corrientes esos resultados dañosos no debieron producirse.

Es que, sería patético que el derecho niegue la evidencia empírica escudándose en un exceso de racionalización, que eche mano a meras excusas inverosímiles o permanezca en arcanos inasibles, en neta colisión con el sentido común de los justiciables. Implicaría tanto como desoír aquella aguda advertencia de Juan José Sebreli de que no cabe admitir que se llegue a la ignorancia por la vía de la razón. La erudición aparente y abstracta no siempre significa un buen criterio práctico. En casos como este queda particularmente claro que el derecho muchas veces termina plasmando un exceso de racionalización, que le lleva a justificar racionalmente, lo que es una evidencia empírica difícilmente desvirtuable.

En estos casos, el nexo causal debe establecerse en base a una probabilidad alta o calificada; así ocurriría, por ejemplo, en el supuesto de una práctica de cirugía ocular normal en que el paciente termina perdiendo el ojo por causas nunca explicitadas; o una operación de juanetes, en que la paciente resulta misteriosamente parapléjica; o en un caso argentino, en que una paciente a la que se le realiza una endoscopía, que termina falleciendo en el acto de practicarla (caso “Pérez Volpin”) o un paciente que resulta con quebradura de fémur, en una práctica kinesiológica (caso “Toro”).

En la medida que esos resultados desastrosos y a priori groseramente desproporcionados con la complejidad de la práctica médica cumplida sobre el cuerpo del paciente, no sean objeto de una explicación satisfactoria desde el punto de vista pericial médico, jurídicamente se establece el nexo causal a partir de la simple observación del gravoso desajuste entre la carencia de riesgos de la práctica y las secuelas que al paciente quedaron de ella, en contraposición a la bajísima probabilidad estadística de tal suceso.

Esta doctrina establece una comprobación provisoria de causalidad, a partir de hechos comprobados e indiscutibles, no se trata de un ejercicio de aula o del sueño de una imaginación desbordada[27].

Claro que, para aplicar esta doctrina se requiere un juicio de probabilidad cualificado[28], “que nada tiene que ver con una demanda basada exclusivamente en el daño resultante de la falta de información en el curso de una intervención necesaria de fístula perianal”. Por eso en tal caso, el Tribunal Supremo rechazó la aplicación de esta doctrina a ese caso.

5. Alcances y efectos de la doctrina del daño desproporcionado [arriba]

El daño desproporcionado es una figura de la doctrina legal española creada para dar respuesta a casos controvertidos de responsabilidad civil médica, casos complejos hasta el punto de llegar a ser inexplicable la causa del daño, lo que neutraliza la posibilidad de un abordaje causal sencillo, sobre la base de las reglas corrientes.

Esta doctrina no es otra cosa que un mecanismo de flexibilización de la carga probatoria de la relación de causalidad entre el acto médico y el daño desproporcionado con él. No se aparta de las reglas vigentes en materia de causalidad, sino que las flexibiliza –en especial a nuestro art. 1736 CCC–, en supuestos asaz excepcionales.

El término daño desproporcionado suele encontrarse en numerosos reclamos y se lo emplea, por lo general, como agravante al cuantificar los daños causados a un paciente por un acto médico. ¿Pero cuándo considera un juez que hay un daño desproporcionado?

Se considera que existe daño desproporcionado si el daño que se ha causado al paciente no es proporcional –o, peor aún, es incompatible– con los riesgos inherentes a la intervención o tratamiento al que éste se ha sometido. Este desbalance o desequilibrio genera una comprobación provisoria acerca de que el daño se ha producido a partir de una conducta negligente.

Esta imputación de responsabilidad, aunque algo rudimentaria, básica o tosca, no carece de justificaciones lógicas: ante al acceso y disponibilidad de prueba que tiene a mano el personal sanitario o el propio ente sanatorial demandado (historia clínica, pruebas radiográficas, testimoniales, la posibilidad de producir su propia prueba técnica, y hasta de preconstituirla, frente a las enormes dificultades, obstáculos y limitaciones que suele encontrar la víctima del daño o sus herederos, para establecer con precisión qué pasó en su caso, lo lógico es nivelar el terreno e imputar a quienes tienen más facilidades lo ocurrido, brindando al paciente o sus deudos una presunción de culpa y causalidad, inferida del contexto de una atención médica, de un resultado y de la falta de otras explicaciones o cursos causales alternativos hipotéticos sustentables.

La base de este razonamiento radica en que, ante la ausencia de una explicación lógica o, al menos, plausible técnicamente, se tiene por acreditado el nexo causal entre la actuación del médico y el daño, liberando al paciente o sus deudos de una prueba verdaderamente diabólica, pudiendo con ello el magistrado dictar una sentencia condenatoria en contra del facultativo, la que de otro modo colisionaría contra las imposibilidades de acreditar lo sucedido y probar la mecánica del daño.

Se ha puntualizado que

“aunque la profesión médica es concebida como una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios a emplear de conformidad con la ‹lex artis›, lo cierto es que queda excluida la presunción desfavorable que podría originarse por un resultado erróneo, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente –de conformidad con las reglas de la experiencia y al sentido común–, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias del tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización”[29].

Es un hecho comprobado que, cuando se produce un daño de características tan impactantes, tan sorprendentes o “clamorosas” al decir del Tribunal Supremo, la cuantificación económica de las lesiones o el fallecimiento, suele verse acompañada de un resarcimiento por el daño moral, en nuestro nuevo Código, las consecuencias no patrimoniales del art. 1741 CCC. Es que resultaría improcedente y hasta ridículo que se exigiera a la víctima la prueba de que el vaciamiento de un ojo a causa de una infección hospitalaria, o el ingreso en estado vegetativo luego de una infección producida por una cirugía de juanetes, etc. le ha provocado un menoscabo espiritual de honda repercusión. En estos supuestos de daño moral se aplica el criterio de que tales daños se tienen por acreditados en sí mismos (in se ipsa).

Pero, es dable aclarar, que la teoría del daño desproporcionado no es en sí misma una imputación ni produce la inversión de la carga de la prueba, ni conduce per se a la objetivación de la responsabilidad.

Ya asentado firmemente en lo expuesto hasta aquí, que no se trata de una presunción, ni menos de una absoluta, irrefragable o iuris et de jure, cabe preguntarse ¿Cómo se desvirtúa esa asignación causal provisional?

Para revertir la pauta causal que emana del daño desproporcionado, el sindicado como responsable debe brindar una explicación coherente, desde el punto de vista técnico antes que jurídico, que demuestre que existe una causa ajena a su incumbencia y responsabilidad para que el bajo riesgo a priori de la práctica haya escalado hasta una gravedad inusitada.

Tal explicación debe contener un elemento de excepcionalidad. Ello, porque si se trata de un riesgo conocido y probable no sería de aplicación la doctrina de los resultados, ni haría falta emplearla; sencillamente, porque en dicho caso estaríamos en presencia de un caso corriente, en que la responsabilidad podría surgir de la falta de información adecuada del médico al paciente, poniéndolo en guardia frente a riesgos previsibles y hasta estadísticamente probables.

Un tema que excede el marco de este estudio inicial, es si esta doctrina es aplicable a los daños derivados de la anestesia. Remitimos a valiosa doctrina para quienes deseen profundizar esta temática[30].

Para liberarse de responsabilidad en casos de daños “clamorosos” o fuera de toda proporción con la práctica llevada a cabo, bastaría con que a través de un informe pericial se ofrezca una explicación causal compatible con el resultado, que lo asigne causalmente a un desenlace excepcional derivado de alguna predisposición del paciente, en vez de a una negligencia del galeno.

En tal caso, el daño conceptualmente dejará de ser desproporcionado, para pasar a ser grave, lo que impide aplicar esta doctrina. No es una cuestión de adjetivación, sino de conceptos. Es que se entiende por daño desproporcionado a aquellos resultados no previsibles, ni computables en el caso en análisis, según las reglas de la experiencia y del sentido común; ellos son independientes de la gravedad del daño ocasionado a un determinado paciente. Por ello no es neutro que el daño sea calificable de grave, en vez de desproporcionado, sino que tal precisión hace toda la diferencia en su encuadramiento.

Que el daño sea grave es una cuestión médica: él debe alcanzar determinada cota de entidad y permanencia. En cambio, que el daño sea desproporcionado exige que, además de ser grave, se sume una determinación jurídica de base causal: la falta de una explicación razonable acerca de su ocurrencia, en comparación al bajo índice estadístico dañoso de la práctica cumplida sobre el cuerpo del paciente.

Lo que justifica aplicar esta doctrina a un caso no es una cuestión de adjetivación, sino la carencia de otra mecánica causal alternativa que saque de la ausencia de diligencia el foco causal del caso y lo ponga en otra explicación racionalmente admisible y estadística o técnicamente más probable.

Por eso, no puede aplicarse la doctrina del daño desproporcionado cuando el sindicado como responsable ha justificado, a través de prueba específica y precisa, que la lesión o el daño ha sido causado por una complicación propia del tratamiento, aunque esta sea remota o por una predisposición orgánica del paciente, que imprevisiblemente interactuó con la terapéutica acometida.

Bien ha precisado Navarro Michel que únicamente se debería admitir esta doctrina y la regla res ipsa loquitur que subyace en ella, “en los casos en que el juzgador, sin ayuda de expertos, pueda deducir con base en el sentido común que la causa más probable del daño es la negligencia del demandado. En todos aquellos casos en que sea necesario introducir prueba pericial para explicar una causalidad compleja, quid de la responsabilidad médica, no será posible alegar res ipsa loquitur, porque entonces no hablan las circunstancias sino los expertos –máximas de experiencias técnicas–“[31].

De tal modo, esta doctrina no puede ser aplicada en base a una imaginación desbordada, ni una ideología vergonzante –como la ideología de la reparación, que asigna premios consuelo a algunas criaturas predilectas, consideradas víctimas, lo sean o no–, ni un ejercicio de adjetivación; por el contrario, su uso requiere que sus presupuestos de aplicación estén comprobados en el caso, antes de aplicarla.

6. Presupuestos de su aplicación [arriba]

La aplicación de esta teoría requiere de la concurrencia de cinco recaudos o presupuestos; tales los siguientes:

a) la existencia de un daño causado a un paciente de modo desproporcionado con la probabilidad a priori de su ocurrencia o acaecimiento, en vista de la práctica médica de que se trate;

El primer presupuesto, inexcusable desde todo punto de vista, el motor de la aplicación de esta doctrina, es la comprobación de la existencia de un resultado, provocado por la intervención médica, que resulta gravosamente dañino e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal.

b) que ese evento dañoso no sea normalmente atribuible más que a la negligencia del demandado, al ser muy probable –more probable than not– que la negligencia de éste y no otro factor ajeno lo haya causado;

c) el control exclusivo por parte del galeno accionado del procedimiento médico y de los medios causantes del daño en oportunidad del acto galénico;

d) que la propia víctima no haya contribuido a causar el daño; y

e) la falta de otra explicación lógica y razonable para ese daño, que impida asignarlo a un supuesto de mala praxis profesional.

7. Limitaciones de la doctrina [arriba]

Pero la doctrina no puede ser de masiva aplicación, al punto de ablandar sus presupuestos hasta desnaturalizarlos, que pueda aplicarse por vía de adjetivación o mero discurso a cualquier caso.

Por ello, aun considerando desproporcionado, atípico, indeseado o insatisfactorio a un daño, si él es encuadrable entre los riesgos típicos de la práctica, esto es, entre las complicaciones que sean posibles aun observando toda la diligencia posible y aplicando la técnica apropiada, el caso no será subsumible dentro de esta doctrina. Es una doctrina de aplicación excepcional a casos esencialmente gravosos, extremos, y no cabe ordinarizarla.

Además, como el Tribunal Supremo de España aclaró en un célebre caso, la aplicación en algunas sentencias de esta Sala de la doctrina llamada del daño desproporcionado no comporta, en consecuencia, al menos en sentido propio, la de un criterio de imputación por responsabilidad objetiva fuera de los casos previstos en la ley sustantiva ni la aplicación de una regla procesal de inversión de carga de la prueba en supuestos no previstos en la ley procesal, sino el reconocimiento de que la forma de producción de determinados hechos es susceptible de evidenciar en principio, con sujeción a reglas de experiencia, la concurrencia de la falta de medidas de diligencia, prevención y precaución exigible según las circunstancias (de especial intensidad en los casos de actividades creadoras de riesgos extraordinarios), sólo susceptible de ser refutada por parte de quien tiene en sus manos el dominio de la actividad y la proximidad y disposición de los instrumentos aptos para justificar lo ocurrido. Esta conclusión deriva de una combinación de los principios de facilidad de la prueba y de existencia de la llamada carga natural de la prueba, que recae sobre aquel a quien perjudican los hechos inicialmente probados por la contraparte, si, por su naturaleza y circunstancias, son susceptibles de ser desvirtuados[32].

8. Antecedentes jurisprudenciales argentinos [arriba]

En el derecho argentino solo existen –que sepamos– tres fallos que han aplicado o esgrimido esta doctrina. El primero de ellos es un precedente cordobés, en el que se resolvió que se esgrimió esta doctrina en el marco de un parto distócico, que dejó graves secuelas al niño, aunque luego se asentó el pronunciamiento en criterios más tradicionales entre nosotros.

Se dijo en él que la doctrina sobre responsabilidad objetiva que le asiste a la demandada en su condición de propietaria del Policlínico Policial con las lesiones producidas al niño B. a raíz de las maniobras realizadas en el momento del parto, es acertado sostener que le correspondió a aquélla demostrar que el procedimiento utilizado en el parto fue el correcto y aconsejado por la técnica del buen arte de curar (lex artis) [33].

Se agregó luego que la omisión probatoria en que incurrió y el hecho constatado de las lesiones producidas en el momento mismo del parto, indican que ha existido un grave daño desproporcionado producido por una atención médica que se estima defectuosa, pues al no haberse detallado en la Historia Clínica las maniobras a que acudieron los médicos para resolver la distocia, no es posible determinar que actuaron con la pertinencia profesional que era menester en un parto complicado y dificultoso.

Y que por ello es evidente que la maniobra ejercida sobre el bebé para lograr su extracción tras haber quedado retenidos sus hombros una vez expulsada la cabeza le causó secuelas irreversibles: parálisis braquial obstétrica del brazo derecho, no pudiendo descartarse aquí la incorrección del procedimiento utilizado.

Los últimos dos han emanado de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew, pero no de la Sala que hasta 2016 integramos, sino de la otra, la Sala B. En ambos se trató de votos del Dr. Vergara, a quien en su momento facilitamos nuestro ejemplar de la magna obra de Galán Cortes[34], citada en el fallo y que alumbró la aplicación de esa doctrina en el caso.

En el primero de ellos era el caso de una fractura producida durante un procedimiento kinesiológico.

Cabe recordar lo expuesto en este último, a través de un voto del Dr. Vergara:

a) A la actividad médica y a otras actividades, resulta aplicable a todo evento la teoría de los resultados desproporcionados. En estos casos, el resultado dañoso –muerte, paraplejia, etc.– es objetivamente desproporcionado a la escasa complejidad de la práctica que se estaba realizando. Ello no puede tener un resultado neutro en la situación del médico demandado ni en la acreditación causal. La regla es simple: cuando se produce un resultado desproporcionado en atención a la complejidad y riesgos que la práctica presentaba a priori, debe presumirse la existencia de culpa y relación causal adecuada entre la actuación del médico (en el caso kinesiólogo) y el daño sufrido por la víctima, estando a cargo de este último desvirtuar dicha presunción, en su caso. Bien ha dicho Carrasco Perera que "la culpa y la relación causal quedan acreditadas cuando el daño es desproporcionado al riesgo ordinario de una actuación conforme a la lex artis"[35].

b) Aun cuando la profesión médica es una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios a emplear de acuerdo con la lex artis, no se excluye la presunción desfavorable que puede generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. De esta forma, ante ciertos datos empíricos, puede deducirse la culpa médica no probada de modo directo cuando las circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional. Es lo que se conoce como teoría del daño desproporcionado, de la circunstancia evidente o culpa virtual (res ipsa loquitur, regla del Anscheinsbeweis, prueba prima facie o prueba por primera impresión de la doctrina alemana). Se ha formulado este concepto doctrinal y jurisprudencial al amparo de la siguiente reflexión: cuando el resultado provocado por la intervención médica es dañino e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, se está en presencia de un modo de prueba que podría considerarse "elíptico", conducente de hecho a un sistema de presunción de culpa. La regla res ipsa loquitur es, por tanto, un juicio probabilístico de sentido común basado en la experiencia de la vida (máximas de experiencias comunes o reglas del criterio humano). Por decirlo de otro modo, a través de una deducción obtenida de la anormalidad de las consecuencias se afirma que el médico no ha actuado de acuerdo con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente... Esta teoría del resultado desproporcionado se ha abierto paso en la doctrina de la Sala 1ª del TS y responde a una corriente generalizada en Europa. La idea es que si en el tratamiento médico se produce un daño en la persona del paciente, que no guarda proporción con las enfermedades o lesión que le llevó a acudir al médico y éste no explica la causa de tal daño, tal resultado desproporcionado acredita el nexo causal entre la actuación del médico y el daño, es decir, que este daño desproporcionado se causó por la acción u omisión del médico. Muchas sentencias han recogido esta doctrina. Así, entre otras muchas, las SSTS de 29 de junio de 1999 y de 9 de diciembre de 1999[36].

c) La aplicación de esta teoría permite señalar que en el caso en análisis se arribó a un resultado desproporcionadamente disvalioso toda vez que la paciente concurrió al consultorio del kinesiólogo con el fin de realizar una rehabilitación por un recambio protésico de cadera y durante el transcurso de una sesión a consecuencia de un movimiento efectuado por el kinesiólogo en el miembro inferior izquierdo se produjo la fractura del fémur por debajo del polo inferior de la prótesis sin que el demandado explicara y acreditara que su actuación se ajustó a las reglas técnicas aconsejables de su profesión y que el origen de los daños resultó ajeno a su buen proceder.

El segundo fallo presenta la particularidad de que se aplicó esta doctrina fuera del ámbito de las prácticas médicas o de profesionales de la salud, empleándosela a un caso de contaminación de una persona con sustancias químicas, tales como el solvente industrial Stoddard y el tetracloruro de carbono[37].

Se tuvo por probado en el caso que los elementos de seguridad proporcionados por la empresa al empleado resultaban manifiestamente insuficientes ya que el tetracloruro de carbono es un tóxico de uso industrial volátil. Y de una simple búsqueda por internet resulta que las medidas de prevención consisten en guantes protectores, traje de protección, y pantalla facial o protector ocular combinado con protector respiratorio, ya que en atención a las vías de exposición la sustancia puede absorberse por inhalación, a través de la piel, y por ingestión, siendo un químico de alto nivel de toxicidad.

Se dijo que eran datos que están excluidos de prueba por tratarse de hechos notorios de acuerdo con la regla notoria non egen probatione, cuyo origen se remonta hasta el derecho canónico. Se entiende por hecho notorio aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el momento en que la decisión se pronuncia.

En tal sentido, cabe puntualizar que el tetracloruro de carbono o tetraclorometano, CCI, es tóxico para el hígado y los riñones; provoca las lesiones y los síntomas de la hepatonefritis (vómitos biliosos, ictericia, hemorragias, gran edema y azotemia), o bien se observan las manifestaciones de una nefritis aguda edematosa: a las náuseas, vómitos y diarrea, acompañados de vivos dolores abdominales, suceden la anasarca, la albuminaria, la oliguria y fuerte azotemia. La muerte puede sobrevenir por fenómenos urémicos o edema agudo pulmonar. El hígado presenta lesiones de hepatitis degenerativa anular, perilobular y periportal, asociadas a una hepatitis grasosa. La intoxicación masiva ataca sobre todo el cerebro, como el cloroformo. La intoxicación crónica, negada por ciertos autores, comprendería trastornos digestivos, vómitos, ictericia, polineuritis, fenómenos mórbidos reproducidos muy fácilmente en el animal (Simonin, C., “Medicina legal judicial”, Editorial JIMS, Barcelona, 1962, pág. 710).

A ello cabe agregar que existe una alta probabilidad entre la intervención activa de la cosa y su conexión causal con el daño acaecido si se analiza la cuestión a partir de considerar que no concurrió en el caso un curso causal alternativo hipotético, o al menos no ha sido probada tal concurrencia.

“Curso causal alternativo hipotético” no es otro que aquel hecho humano o fortuito, que con tal seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza habría determinado la producción del evento dañoso, de no haberlo hecho la causa real. Así pues, es característico del grupo de casos que nos ocupa la peculiaridad de que, si se suprime in mente el curso causal que ha tenido lugar realmente y se sustituye por uno alternativo o hipotético, se llega a la conclusión de que el resultado, en el mismo modo concreto, se habría verificado en todo caso. Un primer criterio clasificatorio es aquel que distingue entre causas alternativas inherentes o externas. Es causa alternativa inherente la que afecta a la cosa o persona objeto del daño de manera permanente, con suficiencia para provoca en cualquier momento el daño que se trata de indemnizar. Se podría hablar así de una “predisposición” de la cosa o persona al daño, entendiendo dicha “predisposición” en el sentido apuntado y no en el estudiado comúnmente en la literatura jurídica cuando refiriéndose a los daños a personas (lesiones corporales o muertes) aborda los casos en los que si la víctima no hubiese tenido un estado físico anterior determinado, no habría sufrido ningún perjuicio o lo habría sufrido en menor medida (ejemplo: pequeña herida que se infiere a un hemofílico que le causa la muerte). Nótese que cuando estemos en presencia de una causa alternativa inherente a la cosa puede hablarse también con propiedad de “vicio” de la misma. En cambio, la causa alternativa externa a la cosa o persona dañados, lógicamente, no les afecta de manera permanente con idoneidad para producir el daño, ya que no adolecen de causa alguna productora del mismo, aunque también podemos hablar de cierta predisposición, ya que el daño se habría producido por un hecho inevitable (Infante Ruiz, Francisco José, “La responsabilidad por daños: Nexo de causalidad y causa hipotéticas”, Tirant Monografías, Valencia, 2002, págs. 30/31 y 32).

En este contexto, no resulta de las circunstancias de la causa que la muerte se produjera por una causa alternativa inherente o externa. A todo evento, desde otra perspectiva también resulta de aplicación en materia de determinación causal la teoría de los resultados desproporcionados a cuyo respecto adelanto que no cabe restringir su ámbito cuando se trata de un factor de atribución subjetivo, de ordinario en el caso de responsabilidad médica.

En efecto, existe una evidente desproporción entre las tareas que cumplía el operario en una fábrica (limpieza de uno de los elementos de los telares) y el resultado desproporcionadamente disvalioso al que se arribó (muerte). Ello permite tener por acreditado el nexo causal entre el daño ocasionado y el riesgo creado por la utilización de las sustancias tetracloruro de carbono y solvente Stoddard altamente peligrosas y tóxicas, desde que la empresa no explicó adecuadamente la causa del perjuicio inferido, y tampoco aporto prueba alguna que acredite otro curso causal hipotético alternativo.

En consecuencia, cualquiera de las perspectivas analizadas (presunción de causalidad; prueba de presunciones, en puridad hechos indiciarios que permiten alcanzar presunción; causalidad o “condición” adecuada, entendida como probabilidad o grado determinado de posibilidad objetiva; o resultado desproporcionado), permiten arribar a una única conclusión cual es que ante el factor de atribución objetivo invocado (riesgo) se encuentra debidamente acreditada la relación de causalidad entre el daño ocasionado y el hecho acaecido, por lo que la demandada resulta responsable civilmente al no demostrar la concurrencia de alguna de las eximentes previstas legalmente[38].

9. Colofón [arriba]

Si bien nos estamos de acuerdo con algunas afirmaciones efectuadas en estos últimos dos votos, como que se trata de una presunción, sí consideramos que la doctrina era aplicable en ellos.

No podemos soslayar que ha cambiado el marco normativo que acunara su nacimiento, como que el Código de Vélez ha sido reemplazado por un ordenamiento que contiene una norma como el art. 1736 CCC, que veda las presunciones hominis, creemos que aun así esta doctrina puede ser aplicada entre nosotros, a condición de que se la enfoque correctamente y no se extralimite su aplicación a casos en que ello no corresponda.

Colocada en manos diestras esta idea puede merecer una aplicación fructífera, siendo, por ejemplo, hechos extremos –como los del llamado “caso Pérez Volpin”– los que ameritarían su empleo.

Claro que esta doctrina no puede ser utilizada de comodín, para desvirtuar la exigencia de prueba del nexo causal por parte de quien lo alega (art. 1736 CCC), porque ello implicaría una utilización disfuncional y desenfocada de ella.

Notas [arriba]

[1] Académico correspondiente de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba, así como de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires – Profesor Titular de Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales en la Universidad de Belgrano (UB) – Profesor Visitante, entre otras, de las siguientes Universidades: Washington University (Saint Louis, EEUU), de París (Université Sorbonne–París Cité), de Savoie (Los Alpes, Francia), de Coimbra (Portugal), de Mediterranea, de Regio Calabria y de Perugia (Italia) y de La Coruña (Galicia), Rey Juan Carlos (Madrid, España), de la República (Uruguay), Católica de Oriente y Pontificia Javeriana (Colombia), Católica de Cuenca (Ecuador), etc. – Autor de treinta y cinco libros en temas de Derecho Civil y Procesal Civil – Ex Juez de Cámara en lo Civil y Comercial – Ex Asesor General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires – Conferencista y publicista.
[2] Un caso así de grosero fue fallado por el Tribunal Supremo de España en su sentencia del 22 de mayo de 1998, RJ 3991, fallo en que el Supremo estableció claramente esta regla de inversión probatoria sustentada en la máxima de experiencia de los daños desproporcionados.
Resolvió el Tribunal Supremo en ese caso que “si se repara en la desproporción que existe entre el diagnóstico que establece el médico de urgencias (flemón dentario) y el luctuoso y grave resultado (muerte del paciente) que, en poco tiempo se produce, con toda razón se infiere que estamos en presencia de uno de esos casos en los que, conforme a la doctrina de esta Sala, corresponde a los médicos y centro sanitario, en función de su cercanía a los medios de prueba y a su mejor posición para acceder a las mismas, la carga de la prueba de que el hecho fue imprevisible y no evitable, destruyendo la presunción de culpa que genera la anormalidad de lo que ocurrió, según las pautas que recogen las máximas de experiencia".
[3] Un caso así fue fallado por la CNFed. Civ. Com., Sala II, aunque fue resuelto por aplicación de la resposabilidad objetiva del centro asistencial, con base en el incumplimiento de su debe de garantía de incolumidad (Cfr. CNFCC, Sala II, 18/2/05, “S. O., C. c. Obra Social para Empleados de Comercio y otros”, LL diario 14/7/05, pág. 7).
[4] En un caso francés por demás interesante, en que un médico estomatólogo practicaba, en calidad de mohel –aceptado con este fin por las autoridades religiosas–, actos de circuncisión ritual, en uno de ellos se produjo un accidente que derivó en la necrosis irreversible de la mayor parte del pene del menor, debida según el perito a un defecto de vigilancia de las consecuencias de la intervención, quedando comprometida la responsabilidad del médico (Vid el comentario de PENNEAU, Jean, titulado Responsabilité civile d'un médecin ayant pratiqué une circoncision sur un enfant dont le gland s'est nécrosé à la suite de complications, publicado en Recueil Dalloz, t. 1993, sec. Sommaires commentés, pág. 27).
[5] Rosenberg, Leo, La carga de la prueba, E.J.E.A., Buenos Aires, 1972, pág. 179.
[6] Dictamen de la Dra. Marta A. Beiró de Goncalvez, en sentencia de la CSJN, del 06/12/2011, en autos “Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”.
[7] CSJN, 06/12/2011, “Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”.
[8] Fonseca Ferrandis, Fernando, “La teoría del daño desproporcionado en materia de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria; su alcance a tenor de la jurisprudencia contenciosoadministrativa”, tesis doctoral, presentada ante la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2018, pág. 31, publicada en https://eprints.ucm.es/id/eprint/48162/1/T39734.pdf.
[9] Tribunal Supremo de España, sent. del 2/12/96, RJ 8938, dictada en un caso de anoxia cerebral producida a consecuencia de pérdida de sangre posterior a dar a luz la paciente. Esta doctrina se repitió posteriormente en diversos fallos del Tribunal Supremo: sentencias del 2/12/97, RJ 8964 y 13/12/97, RJ 8816.
[10] En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo del 9/12/98, RJ 9427, 29/6/99, RJ 4895, 9/12/99, RJ 8173, 29/6/99, RJ 4895, 29/11/02, RJ 10404, 30/1/03, RJ 931, 31/1/03, RJ 646, 8/5/03, RJ 3890, 15/9/03, RJ 6418, 27/3/04, RJ 2068, etc.
[11] Ver López Mesa, Marcelo, "La responsabilidad civil. Sus presupuestos en el Código Civil y Comercial", B. de F. editora, 1ª edic., Buenos Aires–Montevideo, 2019, pág. 522 y “Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada”, en La Ley 2013–D–1167/1182.
[12] Ver cuanto dijéramos en un voto de nuestra autoría (CACC Trelew, Sala A, 18/12/2008, "Asmus, Osvaldo R. c/ ASOCIACIÓN CIVIL A. C. y/u otro s/ daños y perjuicios" (Expte. Nº 22.842 – año: 2008), en Eureka Chubut. Como puntualicé allí la conjetura de causalidad coincide muchas veces con la causalidad material, pero no satisface el requisito legal (arts. 901 y 906 Cód. Civil y ahora art. 1726 CCC), que exige la prueba de la causalidad adecuada entre acción y daño, cualquiera sea el caso de que se trate, bien sea responsabilidad contractual o extracontractual, ya que el requisito de causalidad adecuada juega en ambos ámbitos.
[13] GALÁN CORTÉS, Julio César, Responsabilidad civil médica, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2007, pág. 155.
[14] Ver cuanto dijéramos al respecto en nuestro estudio “Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada”, publicado en LA LEY 2013–D–1167 y ss.
[15] En un peculiar decisorio se resolvió que la empresa de transportes es responsable extracontractualmente por el fallecimiento de un pasajero que falleció luego de ser intervenido quirúrgicamente de una fractura de cadera producida en un accidente en un colectivo, dado que, si bien en la teoría médica es aceptable que la muerte haya tenido como antecedente la complicada situación de salud del anciano, la cual operó como un campo propicio para la infección fatal, desde el plano de la justicia esa simple causalidad material no es admisible sino que es dable apreciar que, de no haberse producido la fractura de cadera y no haberse requerido el sometimiento a una cirugía, dichos factores condicionantes no le hubiesen provocado la muerte en esa oportunidad (CNCiv., sala A, 31/10/2017, “T., T. c. A. S.A.T.A.C.I”, LA LEY 2017–F, 504 y RCyS 2018–II, 82). Es esta una manifiesta aplicación de la causalidad virtual, de modo soterrado o disimulado.
Este fallo invierte a tal punto la teoría causal, que llama causalidad material a la que es jurídica y viceversa; ante ello la conclusión más plausible es que se han dejado normas legales de lado, para plasmar una solución voluntarista en contra de textos legales vigentes.
[16] Ver López Mesa, Marcelo, “La relación de causalidad en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho comparado (De sobreentendidos, desatinos e incomprensiones)”, publicado en Lejister.com, cita: IJ–CDLXVIII–956.
[17] GALÁN CORTÉS, Julio César, Responsabilidad civil médica, Cívitas, Madrid, 2005, pág. 148.
[18] KFOURI NETO, Miguel, Responsabilidade civil do médico, 5ª edic., Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2003.pág. 68.
[19] LLAMAS POMBO, Eugenio (dir.), Doctrina general de la llamada culpa médica, en “Estudios acerca de la responsabilidad civil y su seguro”, Bello Janeiro, Domingo y Maluquer de Motes i Bernet, Carlos J. (Directores). Edición de la Xunta de Galicia, pág. 249.
[20] En un caso así se resolvió que era responsable por el daño sufrido por una paciente, el médico que colocó un dispositivo intrauterino sobre otro preexistente sin realizar las prácticas médicas de rutina, y posteriormente ante las explicaciones brindadas por la paciente respecto de las hemorragias que padecía, omitió ordenar de inmediato una ecografía, máxime teniendo conocimiento acerca de la problemática de tal clase de anticonceptivos (Cám. Contadm. y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, 8/4/03, “V. de G., L. L. c. Hospital General de agudos ''Francisco Santojanni'' y otros”, RCyS 2003–IV, 121).
[21] C. Apels. Trelew, Sala A, 30/09/11, “Huilipan c/Jones”, Eureka Chubut, voto Dr. Carlos Velázquez.
[22] Fonseca Ferrandis, Fernando, “La teoría del daño desproporcionado en materia de responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria; su alcance a tenor de la jurisprudencia contenciosoadministrativa”, tesis doctoral, presentada ante la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2018, pág. 31, publicada en https://eprints.ucm.es/id/eprint/48162/1/T39734.pdf.
[23] Tribunal Supremo de España, Sala 1ª de lo Civil, sentencia del 5 de enero de 2007 (RJ 2007/552), dictada en un proceso en que fuera demandado el Servicio Andaluz de Salud, y ponente el Dr. D. Juan Antonio XIOL RÍOS, luego Presidente del Tribunal Supremo.
[24] Ver, entre muchos, el voto de Francisco MARÍN CASTÁN, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, nro. 478/2009, del 30 de Junio de 2009, en https://vlex.es/vid/853612935.
Y, a mayor abundamiento, ver los aportes doctrinales de Francisco MARÍN CASTÁN a este tema, en su obra “Responsabilidad civil médica”, Thomson–Civitas, Navarra, 2007, 2ª ed., pág. 184 y ss.
[25] Tribunal Supremo de España, Sala 1ª de lo Civil, sentencia del 19 de julio de 2013, STS 517/2013, en un caso en que fuera demandada la entidad “Molding Clinic S.L.”, siendo ponente el Dr. D. José Antonio SEIJAS QUINTANA. Aclaró allí el Supremo que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual.
[26] TS España, Sala 1ª de lo Civil, 19/07/2013, STS 517/2013, ponente el Dr. D. José Antonio SEIJAS QUINTANA.
[27] Ver López Mesa, Marcelo, “La relación de causalidad en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho comparado. (De sobreentendidos, desatinos e incomprensiones)”, publicado en Lejister.com, Cita: IJ–CDLXVIII–956.
[28] Tribunal Supremo de España, Sala 1ª de lo Civil, 04/03/2011, sentencia núm. 101/2011, en La Ley online, cita: ES/JUR/5/2011.
[29] Serrano Gil, Alfonso, La responsabilidad civil del médico anestesista, tesis Doctoral, presentada ante el Departamento de Derecho Civil, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid, 2016, pág. 132.
[30] Ver un interesante estudio de Julio César Galán Cortés y Julio César Galán Gutiérrez, titulado “Responsabilidad en Anestesiología teoría del daño desproporcionado”, publicado en Revista española de anestesiología y reanimación, ISSN 0034–9356, Vol. 60, Nº. 8, 2013, pág. 457–464. Allí se analiza la discutida aplicabilidad de esta doctrina a los daños causados en actos anestésicos, dado el elevado riesgo inherente al mismo, abstracción hecha de la gravedad y trascendencia del acto quirúrgico que lo motiva.
Se sostiene en él que la existencia de un resultado desproporcionado, esto es, no previsto ni explicable dentro de la esfera de la actuación profesional del anestesista, no determina por sí sola la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba su actividad y la consecuencia finalmente producida.
[31] NAVARRO MICHEL, Mónica, “Sobre la aplicación de la regla res ipsa loquitur en el ámbito sanitario”, en Anuario de Derecho Civil (ADC), BOE, Madrid, Vol. LVI, Fasc., III, 2003, pág. 1211.
[32] Tribunal Supremo de España, Sala 1ª de lo Civil, sentencia del 5 de enero de 2007 (RJ 2007/552), dictada en un proceso en que fuera demandado el Servicio Andaluz de Salud, y ponente el Dr. D. Juan Antonio XIOL RÍOS, luego Presidente del Tribunal Supremo.
[33] Ver fallo de la CACC 6ª de Córdoba, 28/12/2005, Bray, José R. y otros c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba, La Ley online, AR/JUR/7373/2005.
[34] Galán Cortes, Julio César, “Responsabilidad civil médica”, Thomson Civitas, 1ra. ed., 2005, Editorial Aranzadi S.A., Navarra.
[35] CACC Trelew, sala B, 02/02/2010, "Catenaccio c. Toro", Eureka Chubut, voto Dr. Vergara.
[36] CACC Trelew, sala B, 02/02/2010, "Catenaccio c. Toro", Eureka Chubut, voto Dr. Vergara.
[37] CACC Trelew, Sala B, 03/03/2010, "CAMPO NOLFA y otra c/ FODERAMI SACIF s/ DAÑOS y PERJUICIOS", Expediente: 477/2009, en Eureka y La Ley Online.
[38] CACC Trelew, Sala B, 03/03/2010, "CAMPO NOLFA y otra c/ FODERAMI SACIF s/ DAÑOS y PERJUICIOS", Expediente: 477/2009, en Eureka y La Ley Online.