Discapacidad y acceso a la información pública. Comentario al fallo "Jaschevatzky, Carolina R. c/EN - Presidencia de la Nación y Otros s/Amparo por Mora"
El 15 de marzo de 2016, presenté una solicitud de acceso a información pública ante Presidencia de la Nación. La información en cuestión era y es fundamental para que mi hermano, quien tiene autismo severo, entre otros padecimientos, pueda acceder a las prestaciones que requiere, en particular, la prestación de hogar.
Con posterioridad, el 11 de abril de 2016, realicé un nuevo pedido de acceso a la información pública ante el Ministerio de Salud de la Nación y una solicitud de audiencia con el Sr. Ministro.
Frente a la falta de respuesta, inicié las acciones judiciales correspondientes, en resguardo de mi derecho humano de acceso a la información pública.
El 14 de diciembre de 2016, la Sra. Magistrada de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo por mora deducida.
El 22 de febrero de 2017, la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal dictó sentencia en los autos “Jaschevatzky, Carolina Raquel c/en-Presidencia de la Nación y otros s/amparo por mora”, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada (Estado Nacional – Ministerio de Salud de la Nación).
La sentencia quedó firme el 15 de marzo de 2017 (el Estado Nacional no interpuso recurso extraordinario federal), un año después de la presentación ante Presidencia de la Nación.
Esta breve introducción permite vislumbrar el vínculo estrecho entre el acceso a la información pública y la posibilidad de acceder a las prestaciones de salud o de seguridad social que requieran las personas con graves problemas o secuelas relacionadas con discapacidad, lo que será objeto de análisis en este comentario.
Este caso se inició con dos solicitudes de acceso a la información pública. La primera, presentada el 15 de marzo de 2016 ante Presidencia de la Nación.
Teniendo en cuenta lo resuelto el 31 de agosto de 2012 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Furlán y familiares vs. Argentina” (en adelante “caso Furlán”), requerí acceso a la siguiente información pública:
- Medidas adoptadas por el Estado argentino, de conformidad con los párrafos 294 y 295 de la sentencia mencionada, [1] a los efectos de que, al momento de ser diagnosticada una persona con graves problemas o secuelas relacionadas con discapacidad, le sea entregada a esta persona o a su familia una carta de derechos que resuma, en forma sintética, clara y accesible, los beneficios que contempla la normatividad argentina y la fecha de implementación de cada una de ellas.
- Copia de la Carta de Derechos correspondiente a los casos de personas con autismo severo,[2] en particular adultos, y de sus distintas variantes según tengan o no otras discapacidades asociadas o sean o no refractarios al tratamiento implementado en cada caso.
- En relación con las personas con discapacidad mental severa adultas, en particular autismo severo refractario, y con otras discapacidades asociadas, que como consecuencia de aquella requieran la prestación de hogar, entre otras, solicité se me informe de manera completa, comprensible, actualizada y en lenguaje accesible sobre las medidas implementadas para garantizar el acceso a dicha prestación, nómina de las instituciones que la brindan, consignándose su teléfono, dirección y horarios de atención, requisitos o criterios de admisión de cada una, tiempos de demora, los motivos, en su caso, y medidas para garantizar el derecho a la salud de aquellas personas que por la complejidad de su enfermedad de base y los requerimientos de su atención no sean admitidas en ninguna de las instituciones existentes, así como los mecanismos de asistencia brindados a sus familias en estos casos. Al respecto puse de resalto que el párrafo 294 de la sentencia aludida, en el que el Tribunal considera importante implementar la obligación de transparencia positiva[3] en relación con las prestaciones de salud y seguridad social a las que tienen derecho las personas con discapacidad, textualmente dice que “ello impone al Estado la obligación de suministrar al público la máxima cantidad de información oficiosa entre otros, respecto a la información que se requiere para el acceso a dichas prestaciones”.
- Se me informe presupuesto, subsidios, beneficios y contratos suscriptos a los efectos de implementar las medidas mencionadas en los puntos anteriores, con copia de la documentación correspondiente, en particular, de los actos administrativos dictados en cada caso. Al respecto cabe tener presente la nota 459 correspondiente al párrafo 294 de la sentencia mencionada, que señala que el alcance de esta obligación se precisa en la resolución del Comité Jurídico Interamericano sobre los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información”.
Con posterioridad a esta presentación, el Ministerio de Salud de la Nación me notificó la derivación de mi requerimiento, por razones de competencia, en relación con la entrega de cartas de derechos. Asimismo, me comunicó que harían uso de la prórroga prevista en el Decreto Nº 1172/2003.
El 11 de abril de 2016 presenté por ante el Ministerio de Salud de la Nación un segundo pedido de acceso a la información pública[4] solicitando:
- Copia del acto administrativo que dispuso la prórroga informada en la nota Nº 929/16 DUM (Despacho Unidad Ministro). Es de destacar que no se consignó dato alguno respecto a la protocolización de aquel que permita su identificación, al momento de notificar la prórroga en cuestión.
- Copia de los memorándums, mails, notas así como cualquier otro tipo de comunicación, incluso telefónica, dirigida a las áreas competentes a que se hace referencia en el párrafo segundo de la nota Nº 929/16 DUM y las constancias correspondientes a los giros de dicha documentación y recepción de estos en cada caso, estén o no incorporadas al Expte. 1-2001-3998/16-1,[5] incluidas las del sistema web de gestión de documentación referidas al expediente mencionado, así como toda documentación de la que surja o relativa a la mencionada “intervención e informe” de áreas competentes.
- Detalle de las áreas que estén en condiciones de brindar información parcializada o focalizada respecto de la solicitud cursada, informando teléfonos, correos electrónicos y lugar y horarios de atención de estas, copia de las respuestas que sostengan la notificación me hubiesen notificado, con las constancias correspondientes, en su caso. Lo dicho, sin perjuicio de que, hasta el momento de presentación del requerimiento, dejé constancia que no se me había notificado información parcializada o focalizada alguna.
En dicha oportunidad, también solicité se me informe el costo de fotocopias, para depositar de inmediato los montos correspondientes, y audiencia con el Ministro de Salud de la Nación para que tome conocimiento personal de la situación de mi hermano y coordine todos los recursos humanos, técnicos y materiales necesarios a fin de efectivizar de manera inmediata las prestaciones requeridas.
Frente a la falta de respuesta, el 26 de mayo de 2016inicié las acciones judiciales correspondientes que llevaron a la sentencia en comentario.
Respecto a estos antecedentes es de destacar que el acceso a la información en salud y seguridad social es una de las garantías de no repetición establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “caso Furlán”, [6] lo que demuestra la importancia que a esta cuestión otorga dicho Tribunal.
Lamentablemente, esta garantía no fue receptada en la Ley Nº 27.275, [7] cuyo objeto es garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública, según su art. 1°. En particular está ausente del Título II correspondiente a “transparencia activa”. Tampoco está contemplada en el Decreto Nº 206/2017 que la reglamenta.
Por otra parte, en relación con la obligación de entregar a la persona o a su grupo familiar una carta de derechos al momento del diagnóstico de graves problemas o secuelas relacionadas con discapacidad, conforme lo dispuesto en el párrafo 295 del “caso Furlán”, al que remite el punto 5° de la parte dispositiva de dicha sentencia, esta debe resumir “…en forma sintética, clara y accesible los beneficios que contemplan las mencionadas normas, los estándares sobre protección de las personas con discapacidad mental establecidos en esta Sentencia y las políticas públicas análogas, así como las instituciones que pueden prestar ayuda para exigir el cumplimiento de sus derechos…”.
Inexplicablemente, frente a la claridad del párrafo 295 del “caso Furlán”, la Ley Nº 27.269 regula en su art. 1° una “cartilla” de derechos cuyo contenido se limita a los derechos fundamentales conforme la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y las leyes específicas vigentes en la materia, y los mecanismos para exigir su cumplimiento. Dicha cartilla se entregará al dar el Certificado Único de Discapacidad según el art. 2° de la mencionada norma. Es de destacar que, al momento del dictado de la sentencia en el “caso Furlán”, estaba vigente la Ley Nº 25.504, que modifica el art. 3° de la Ley Nº 22.431, introduciendo el Certificado Único de Discapacidad en esta. Por otra parte, la sentencia lo menciona,[8] pero la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a diferencia de la Ley Nº 27.269, vincula el momento de otorgamiento de dicho documento con el del diagnóstico, en relación con casos de graves problemas o secuelas relacionadas con discapacidad, y no con la entrega del Certificado de Discapacidad.
El fallo en comentario desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirma la sentencia de grado.
La Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, tras reseñar los fundamentos de la sentencia de primera instancia y los de la apelación interpuesta por el Ministerio de Salud de la Nación, analiza, en primer lugar, el ámbito de conocimiento que otorga a la acción de amparo por mora (art. 28 de la Ley Nº 19.549).
Luego, estudia cada una de las presentaciones formuladas, teniendo en cuenta que se trata de solicitudes de acceso a la información pública en el marco del Decreto Nº 1172/2003.
En el considerando 6° reseña el marco constitucional y legal que rige el derecho a peticionar a las autoridades y su deber de responder en tiempo y forma a la petición efectuada, para destacar en el considerando 7°, con fundamento en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, condición que reviste mi hermano, y remisión al “caso Furlán”, que “…es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad…”. En este marco, resalta las notas que caracterizan el régimen estatuido por el Anexo VII del Decreto Nº 1172/2003, vigente al momento de la interposición de la demanda.
Esta es una cuestión central en este caso. También demuestra la importancia que tuvo fundamentar las solicitudes, en particular al momento de interponer la demanda. Si bien no es necesario fundamentar el requerimiento de información pública, en mi demanda lo hice, siguiendo lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 19 de septiembre de 2006 en el caso “Claude Reyes y otros vs. Chile” (en adelante “caso Claude Reyes”), donde destaca las motivaciones de cada uno de los solicitantes.[9]
Entiendo que, cuando se exponen las razones por las que se requiere determinada información, el administrado no está obligado a aprobar lo que alega, ni siquiera a decir la verdad. La obligación tanto de motivar sus decisiones[10] como de buena fe, [11] en este ámbito, recae exclusivamente sobre el Estado. Pero cuando lo hace, lo acredita y lo alegado se encuentra consentido por la administración, estos motivos no pueden dejar de ser considerados a los efectos del procedimiento tanto administrativo como judicial, teniendo en cuenta el carácter instrumental del derecho de acceso a la información pública. Con mayor razón en un caso como el mío, donde me presento en calidad de hermana de una persona con discapacidad mental severa y con otros graves padecimientos, lo que no está controvertido y que, conforme el “caso Furlán”, exige del Estado una actuación específica en relación a la información requerida.
Por otra parte, no puede dejar de considerarse la vinculación entre acceso a la información y consentimiento informado. Sobre esta cuestión se pronuncia la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso I. V. vs. Bolivia, sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016, que invoqué durante el procedimiento en segunda instancia.
Este fallo evidencia el mencionado carácter instrumental del derecho de acceso a la información pública, en particular en materia de derecho a la salud. En este sentido, y con remisión al “caso Furlán”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que “…la existencia de una conexión entre la integridad física y psicológica con la autonomía personal y la libertad de tomar decisiones sobre el propio cuerpo y la salud exige, por un lado, que el Estado asegure y respete decisiones y elecciones hechas de forma libre y responsable y, por el otro, que se garantice el acceso a la información relevante para que las personas estén en condiciones de tomar decisiones informadas sobre el curso de acción respecto a su cuerpo y su salud de acuerdo con su plan de existencia. En materia de salud, el suministro de información oportuna, completa, comprensible y fidedigna, debe realizarse de oficio, debido a que esta es imprescindible para la toma de decisiones informadas en dicho ámbito”.[12]
Luego agrega que “la Corte considera que el concepto del consentimiento informado consiste en una decisión previa de aceptar o someterse a un acto médico en sentido amplio, obtenida de manera libre, es decir sin amenazas ni coerción, inducción o alicientes impropios, manifestada con posterioridad a la obtención de información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta información haya sido realmente comprendida, lo que permitirá el consentimiento pleno del individuo…”.[13]
Estos conceptos se complementan con los “Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental”, adoptados por la Asamblea General en su resolución 46/119, de 17 de diciembre de1991, que, conforme al art. 2° de la Ley Nº 26.657 de Salud Mental, forman parte integrante de esta y que, conjuntamente con la Ley Nº 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los profesionales y las instituciones de la salud, regulan el consentimiento informado para personas con enfermedad mental, el que, en su caso, será otorgado por su representante legal.
En este sentido, también es de destacar que el considerando 7° de la sentencia destaca que “…la preservación de la salud integra el derecho a la vida y genera una obligación impostergable de las autoridades para garantizarla mediante la realización de acciones positivas…”. Esta cuestión es fundamental, teniendo en cuenta que en el marco del derecho a la salud rigen, conforme se reseñó, el derecho de acceso a la información y el consentimiento informado, sin los cuales, como se ve en este caso, no se puede preservar la salud de una persona con graves padecimientos.
Resta resaltar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “I. V. vs. Bolivia”, agrega un requisito para la información a brindar, debe ser fidedigna. Esto significa, según el Diccionario de la Real Academia Española,[14] digna de fe y crédito. Del análisis realizado en la sentencia que se comenta, en el considerando 5°, surge que la información no es completa. Podría agregar que tampoco es fidedigna, no solo por cuanto es imposible acceder a las prestaciones que requiere mi hermano con esta, sino porque no se acompañó nunca la documentación correspondiente en cada caso y que fue solicitada en su oportunidad, conforme el punto d) de la primera solicitud. Si se remite a una dirección web donde se dice consignar los datos de supuestos prestadores, por ejemplo, se deben acompañar los actos administrativos, entre otra documentación, que llevaron a que estos figuren ahí. Tampoco es admisible que se alegue inexistencia de información sin que el Estado acredite, conforme se señaló en la demanda, con remisión al párrafo 230 del “Gomes Lund y otros ('Guerrilha do Araguaia') vs. Brasil”, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 24 de noviembre de 2010, la imposibilidad de relevar la información solicitada. En este sentido, resulta inadmisible que alegue la inexistencia de información sobre una carta de derechos correspondiente a personas con autismo severo, cuando los graves problemas o secuelas derivados de discapacidad, en particular en casos de discapacidad mental, dan lugar a necesidades de información en materia de salud y seguridad social específicas de manera manifiesta. Equivale a decir, por ejemplo, que no hay políticas públicas que contemplen su situación. La Ley Nº 24.901, por ejemplo, prevé distintas prestaciones según los casos y la discapacidad en cuestión. Asimismo, surge del Preámbulo de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad que existen personas que requieren un apoyo más intenso.[15] Por otra parte, surge del art. 3° referido a la rehabilitación, considerado uno de los conceptos fundamentales de la política en materia de discapacidad, de las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, resolución aprobada por la asamblea general, cuadragésimo octavo período de sesiones, 4 de marzo de 1994, A/RES/48/96, citadas en el “caso Furlán”, que “deben tener acceso a la rehabilitación todas las personas que la requieran, incluidas las personas con discapacidades graves o múltiples”. Por estos motivos, afirmar la inexistencia de información respecto de un documento esencial para acceder a las prestaciones de salud requeridas en este contexto y respecto de una persona con autismo severo carece de verosimilitud. Es tanto como negarle el derecho humano fundamental a acceder a dichas prestaciones. En estos casos, conforme al art. 12 del Decreto Nº 1172/2003, hay negativa a brindarla y sin fundamento.
Por otra parte, es de destacar, como hace el fallo en comentario en el considerando 7°, que a través del Decreto Nº 1172/2003 “…se busca asegurar que las acciones de las autoridades públicas queden sujetas al escrutinio público…”. La única forma de llevar adelante el escrutinio en cuestión es con información a brindar que sea también fidedigna.
El fallo en comentario se relaciona con un caso de discapacidad mental severa. Involucra a una persona que requiere atención las 24 horas del día, los 365 días del año, y es dependiente absoluto para todas las actividades cotidianas, desde su nacimiento hace 52 años.
Remite a una de las situaciones de mayor vulnerabilidad en que puede encontrarse un ser humano, que solo podrá acceder a las prestaciones que requiere, si su familia tiene acceso a la información solicitada a tales efectos.
Por eso, quiero terminar este comentario agradeciendo a Sebastián Furlán y a su familia. Pese a que ni la Ley Nº 27.275 ni la Ley Nº 27.269 receptaron las garantías de no repetición correspondientes, estas están consagradas en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el “caso Furlán”, constituyen una obligación para el Estado argentino y las pude invocar en el caso en comentario.
[1] Dichos párrafos dicen respectivamente:
“294. La Corte ya ha constatado el impacto producido en el derecho a la integridad de Sebastián Furlán por la falta de acceso a una rehabilitación oportuna que habría podido brindarle mejores opciones de vida (…). Teniendo en cuenta que el Estado cuenta con un marco legal que podría impedir que situaciones como las del presente caso se repitan, el Tribunal considera importante implementar la obligación de transparencia activa en relación con las prestaciones en salud y seguridad social a las que tienen derecho las personas con discapacidad en Argentina. Ello impone al Estado la obligación de suministrar al público la máxima cantidad de información en forma oficiosa, entre otros, respecto a la información que se requiere para el acceso a dichas prestaciones. Dicha información debe ser completa, comprensible, brindarse en un lenguaje accesible y encontrarse actualizada. Asimismo, dado que sectores importantes de la población no tienen acceso a las nuevas tecnologías y, sin embargo, muchos de sus derechos pueden depender de que conozcan la información sobre cómo hacerlos efectivos, el Estado debe encontrar formas eficaces para realizar la obligación de transparencia activa en tales circunstancias.
295. En consecuencia, la Corte considera que, en el marco de la implementación de las leyes argentinas que regulan el acceso a prestaciones en salud y seguridad social, el Estado deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar que, al momento en que una persona es diagnosticada con graves problemas o secuelas relacionadas con discapacidad, le sea entregada a la persona o su grupo familiar una carta de derechos que resuma en forma sintética, clara y accesible los beneficios que contemplan las mencionadas normas, los estándares sobre protección de las personas con discapacidad mental establecidos en esta Sentencia y las políticas públicas análogas, así como las instituciones que pueden prestar ayuda para exigir el cumplimiento de sus derechos. El Estado deberá informar anualmente sobre la implementación de esta medida por un período de tres años una vez se inicie la implementación de dicho mecanismo”.
[2] En su oportunidad manifesté que para mejor ilustración del Sr. Presidente o la de quien designe a tales efectos, respecto de los casos a los que me refiero en el requerimiento presentado, podía tomar contacto con mi hermano (N. del A.).
[3] Por error material se consignó en el requerimiento “transparencia positiva” cuando los términos usados por la CIDH, conforme los párrafos transcriptos oportunamente en la presentación, son “transparencia activa” (N. del A.).
[4] La nota N° 929/16 DUM (Despacho Unidad Ministro) es aquella por la que se me comunicó la derivación de mi solicitud de Presidencia de la Nación al Ministerio de Salud de la Nación y se me notificó el uso de prórroga (N. del A.).
[5] El expediente mencionado corresponde al iniciado el 15/03/2016 (N. del A.).
[6] Las otras garantías de no repetición establecidas en el “caso Furlán” se relacionan con las reformas legales al procedimiento civil y la ejecución de sentencias en casos que involucran a menores de edad y personas con discapacidad, la capacitación a funcionarios públicos y la cooperación entre instituciones estatales (N. del A.).
[7] Mi presentación es anterior a la sanción de esta ley, que, por otra parte conforme su art. 38, entraría en vigencia al año de su publicación en el Boletín Oficial (fue publicada el 29 de septiembre de 2016). Por lo tanto tramitó conforme las previsiones del Decreto 1172/2003 (N. del A.).
[8] Ver párrafos 115 y 292, que incluyen los alegatos del Estado argentino en relación con el acceso a la información en salud y seguridad social, previo a que se expida la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto (N. del A.).
[9] Ver párrafo 99 del “caso Claude Reyes”. Textualmente dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “por otro lado, es necesario destacar que al solicitar la información al Comité de Inversiones Extranjeras el señor Marcel Claude Reyes se propuso evaluar los factores comerciales, económicos y sociales del proyecto… Asimismo, el señor Arturo Longton Guerrero expresó que acudió a pedir la información ꞌpreocupado por la posible tala indiscriminada de bosque nativo en el extremo sur de Chile...ꞌ Al no recibir la información solicitada, ni una contestación motivada sobre las restricciones a su derecho al acceso a la información bajo el control del Estado, los señores Claude Reyes y Longton Guerrero vieron afectada la posibilidad de realizar un control social de la gestión pública” (N. del A.).
[10] Ver párrafo 120 del caso Claude Reyes (N.del A.).
[11] Ver párrafo 211 de la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, en el “caso Gomes Lund y otros (‘Guerrilhado Araguaia') vs. Brasil”, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos dice que “resulta esencial que, para garantizar el derecho a la información, los poderes públicos actúen de buena fe y realicen diligentemente las acciones necesarias para asegurar la efectividad de ese derecho, especialmente cuando se trata de conocer la verdad de lo ocurrido en casos de violaciones graves de derechos humanos como las desapariciones forzadas y la ejecución extrajudicial del presente caso”. Es decir que, no solo la buena fe se le exige exclusivamente al Estado en este marco, sino que los poderosos motivos que subyacen en una determinada petición de acceso a la información pública conllevan a una obligación de especial diligencia en estos casos (N. del A.).
[12] Ver párrafo 155 del caso I. V. vs. Bolivia. Asimismo, en el párrafo 156 de dicha sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos analiza en este marco el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en particular, la obligación de “transparencia activa”, incluso remitiendo al “caso Claude Reyes” (N. del A.).
[13] Ver párrafo 166 (N. del A.).
[14] Real Academia Española, Diccionario de lengua española [en línea] http ://dle.r ae.es/? id=HrC fC yL [Consulta: 29/3/2017).
[15] Ver inc. j) del Preámbulo de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (N. del A.).
