Impacto del Coronavirus en el régimen comunicacional y la obligación alimentaria

Solidaridad en tiempos de cuarentena

Carina Elisabet Carretero [1]

Los escenarios que nos muestran las diversas realidades familiares de por sí son intrincados, especialmente cuando hablamos de una separación conflictiva de pareja existiendo hijos de por medio. El panorama se complejiza aún más ante una situación de estado de alarma, que genera prohibición de circular, pánico de contagio, nerviosismo, angustia, incertidumbre y donde el interrogante principal es cómo los progenitores gestionan el régimen comunicacional con sus hijos existiendo un convenio que enmarca el plan de contacto paterno-materno filial en un contexto de anormalidad.

La situación excepcional de emergencia sanitaria que está atravesando la sociedad y el mundo entero, como resultado de la declaración de pandemia hecha por la Organización Mundial de la Salud (OMS), y en virtud de la cual se decreta el aislamiento social preventivo y obligatorio mediante DNU Nº 297/2020, plantea una serie de inquietudes legales que no siempre tienen una respuesta clara ni unívoca, ya que no se podrán contemplar ni dar respuesta a situaciones que se presentan en la vida cotidiana de las familias.

En primer lugar, es importante destacar, que incluso en una situación extrema y complicada como la que nos toca hoy vivir, los niños tienen derecho a seguir manteniendo relación con ambos progenitores. Todo ello, en virtud del principio de coparentalidad que nos atraviesa, consagrado como un derecho humano fundamental, receptado en el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7 de la Ley Nº 26.061 y receptado como regla en nuestro Código civil y comercial y el que, si bien tiene un valor superlativo, no presenta mayores debates en el marco de una situación de normalidad. Es decir, a la luz de este principio, el art 7 de la Ley Nº 26.061 establece que:

“El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.

Los Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones“

Ahora bien, en este contexto de “anormalidad” que estamos viviendo se decreta como regla general “aislamiento social preventivo y obligatorio”, imponiendo el Estado consecuentemente y con carácter excepcional, de provisor edad, limitado en el tiempo —según Arts. 652 y 653 CCyC— un supuesto CUIDADO PERSONAL UNILATERAL de quien queda al cuidado del hijo.

En este sentido, cabe aclarar que la única solución viable que se presenta para evitar la propagación del coronavirus es que todos nos quedemos en casa. Lo que se traduce en que, el estado utilizando el principio de razonabilidad; frente a todos los derechos que se encuentran en juego, sopesa el más importante, que es el resguardo del derecho a la salud ordenando el aislamiento obligatorio e imponiendo que en caso de hijos de padres separados se establece el cuidado personal unilateral.

Frente a esta situación se generaron diferentes interrogantes: ¿en qué casa permanecen los niños hasta finalizada la cuarentena? ¿Se mantiene lo establecido en el convenio, aunque modifiquemos algunas circunstancias? ¿Con qué parámetros establecemos donde el niño se siente mejor? ¿Quién hará el mayor esfuerzo?

En artículo 6 inc. 5 del DNU 297/2020 exceptúa de cumplir con el aislamiento social, preventivo y obligatorio a todas aquellas personas que “deban asistir a otras con discapacidad; familiares que requieran asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes”.

De esta interpretación se desprende que su objetivo principal es proteger al grupo de mayor vulnerabilidad y que madres/padres podrían trasladarse con el fin de repartirse el cuidado de los niños. Sin embargo, se solicitó lo hicieran cada 3 o 4 días para evitar exponerlos a mayores posibilidades de contagio.

Sin perjuicio de lo mencionado es dable aclarar que genero también debate el término “asistencia”, cuando referenciamos al vínculo entre padres e hijos, ya que sabemos que cuando un niño se encuentra con su progenitor, el mismo no lo está “asistiendo” sino que se encuentra a su “cuidado”

Pero la realidad muestra que, permitiendo el traslado en los términos mencionados, en definitiva, se expone a mayor riesgo de contagio a: los niños de padres separados —colocándolos en una situación de desigualdad con los hijos de padres no separados—, a los adultos y especialmente a toda la sociedad. Estas contradicciones, ausencia de claridad en relación a cómo iba a cumplimentarse el régimen comunicacional, generó innumerables debates y diferentes interpretaciones.

La resolución 132/2020 dictada por el Ministerio de Desarrollo Social trajo luz y claridad al decreto y sus excepciones, estableciendo sólo tres motivos por los cuales los hijos podrían trasladarse:

a) Que la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio entró en vigencia cuando el niño, niña o adolescente se encontraba en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez.

Esto alude a los perjuicios y repercusiones aún más negativas que supondría para el niño no estar en su centro de vida o residencia principal donde tiene la mayor cantidad de pertenencias, juguetes, etc.

En los casos de cuidado personal alternado (cuando él o la hija está mitad del tiempo con cada progenitor) deberá permanecer en el domicilio en donde estaba al comienzo del aislamiento.

b) Cuando uno de los progenitores por razones laborales, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo.

Esta mención hace referencia a que uno de los progenitores o ambos por la actividad a la que se dedica se encuentre dentro de la lista de exceptuados y deba salir a trabajar, pudiendo incluso trasladarlo a lo de otro familiar o referente afectivo. Ej: progenitor enfermero.

c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor

Esto es, que la madre o padre que está al cuidado de sus hijos se enferme y le impida continuar su cuidado.

Estas excepciones mencionadas, deben ir acompañadas de la declaración jurada que explique el motivo del traslado y los DNI de hijas e hijos,  formulario que se encuentra disponible en la página del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación: https://www.argentin a.gob.ar/noticias/corona virus-medi das-de-excep cion-para-que -padres-y -madres-p uedan-tras ladar-nino s-ninas-y

Impacto del coronavirus en el régimen comunicacional [arriba] 

¿Realmente queda suspendido el régimen comunicacional? o ¿podríamos modificarlo adaptándolo a la virtualidad?

Como contrapartida, a este cuidado unilateral que el Estado impone surge el derecho deber que pesa sobre el progenitor conviviente de llevar adelante todo lo que esté a su alcance para que los/las hijos/as mantengan una fluida comunicación con el progenitor no conviviente, tal como lo dispone los artículos 652 y 653 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En este sentido, si bien el contacto personal/físico no cabe equipararlo a la comunicación virtual no puede soslayarse que en muchos casos y por cuestiones de distancia, especialmente cuando se trata de padres e hijos que viven en distintas provincias por disímiles razones, se da de alguna manera un régimen comunicacional virtual (muchas veces con días y horarios pautados y otros con mayor fluidez) y no por esta razón hablamos de menos afecto entre hijo y progenitor no conviviente.

No podemos desconocer que las nuevas tecnologías (WhatsApp, Skype, videollamadas, zoom, etc.) son apropiadas cada día mas por los niños y adultos teniendo manejo de las mismas en su cotidianidad, siendo aptas para llevar adelante un régimen comunicacional paterno-materno filial.

Sin perjuicio que esta modalidad de contacto entre padres e hijos no ha sido contemplada por nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, aunque si por basta jurisprudencia, se presenta hoy como la única alternativa viable para facilitar el contacto. Por tal razón, no resultaría apropiado quizás hablar de suspensión del régimen, aunque sí resulta adecuado referirnos —ante la excepcionalidad de la pandemia— de una modificación del régimen comunicacional cumplimentado mediante la tecnología.

Será cada progenitor el responsable de arbitrar el canal o la herramienta adecuada a los fines de que los niños atraviesen la situación con la mayor normalidad posible.

Impacto del coronavirus en la obligación alimentaria [arriba] 

La determinación del cuidado unilateral en cabeza de uno de los progenitores trae aparejada también otras implicancias.

La realidad es que, si bien el deber alimentario durante la situación excepcional de pandemia no se suspende, el transcurso de tiempo en que los niños y/o adolescentes permanezcan de manera exclusiva con el progenitor conviviente generará un impacto imprevisto, acarreando irremediablemente mayores aportes económicos y una reorganización del tiempo que demandará dedicación y esfuerzo intensivo.

Por tal razón, ¿podría este progenitor por el mayor tiempo de permanencia con los niños reclamar un aumento o coparticipación de manera provisoria (mientras dure el estado de pandemia) en la cuota alimentaria al progenitor no conviviente? En caso afirmativo, ¿qué naturaleza jurídica tendrían esos alimentos? ¿Qué impacto generaría en caso de tratarse de un progenitor comerciante o que se desempeñe en una profesión liberal?

Es importante no perder de vista que estas erogaciones se originan en el marco de un contexto imprevisto y extraordinario como lo es una pandemia mundial y exceden de lo que llamamos normalmente alimentos ordinarios, lo que lleva a suponer la razonabilidad del reclamo por parte del progenitor conviviente.

Caso contrario, resultaría ilógico y desigual para el progenitor conviviente que además del esfuerzo que supone estar al exclusivo cuidado de los niños soporte la integridad de los gastos que la situación conlleva.

Sin perjuicio de que esta situación no fue la elección de ninguna de las dos partes, y sin presentarse otra alternativa, no puede soslayarse en este caso puntual y a la luz del art. 660 del Código civil y comercial, el valor superlativo del aporte en especie que realiza el progenitor conviviente.

En definitiva, la cuota alimentaria por parte del progenitor no conviviente debería ser reforzada, ajustada (voluntariamente) para no privar a los hijos de las necesidades alimentarias, aunque la procedencia de la tal pretensión deberá analizarse en cada caso concreto.

Concluyendo, si bien se hace referencia al levantamiento de la medida que ordena el aislamiento social, preventivo y obligatorio en el corto plazo, al día de hoy vivimos esta situación como un hecho colectivo sin precedentes y con la incertidumbre de cómo será el proceso que afrontaremos como sociedad para salir adelante lo menos dañados posible. Más allá de las disposiciones formales, resoluciones, decretos, que vinieron a traer luz a esta situación, debemos como sociedad apelar al sentido común, a la coherencia, a la flexibilidad para arribar acuerdos en relación a la comunicación teniendo en cuenta el especial interés superior del niño, pero sobre todas las cosas al respeto que nos debemos como seres humanos. Las acciones colectivas pueden conducirnos al caos o ser nuestra única salvación.

[1] Abogada. Escribana. Docente de Universidad Siglo 21.