La retroactividad del art. 2075 del CCyC con relación a la adaptación de los conjuntos inmobiliarios al sistema de propiedad horizontal especial

Prof. Dra. María Alejandra Pasquet

Introducción [arriba] 

La gran saturación demográfica en las grandes urbes así como la búsqueda de lugares espaciosos en contacto con la naturaleza y que cuenten con efectiva y aún aspiraciones de mayor nivel social, llevaron a estas formas de aprovechamiento y ventajas comunes de los inmuebles. Además, del carácter de orden público de los derechos reales implica para los titulares de las nuevas figuras (country, barrio cerrado, chacras, parques náuticos, por mencionar algunos) una mayor seguridad, por su oponibilidad erga ommes y la relación directa e inmediata del titular con la cosa[1].

El artículo 2073 del CCyC, enumera muy claramente que son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales[2]. Abunda en casuística y ello puede atentar con el carácter de número cerrado de los derechos reales. No obstante, es un imperativo legal al que deberán sujetarse todos los derechos que prenden ser “reales”. Ya que fue derogada la norma que indicaba que aquellos que no estaban enumerado como derechos reales podían valer como derechos personales.

Las características son las siguientes:

1. Cerramiento,

2. partes comunes y privativas,

3. estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes,

4. lugares y bienes comunes,

5. reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento,

6. limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario,

7. obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y

8. entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las unidades privativas.

9. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible.

Ahora bien, liminarmente habremos de “cercar” el núcleo de nuestro estudio y para ello, nos referiremos al artículo 2075 CCyC que señala el marco legal: Todos los aspectos relativos a las zonas autorizadas, dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanísticos correspondientes a los conjuntos inmobiliarios, se rigen por las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título V de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real[3].

En tal sentido, lo escrito en negrita, será motivo del análisis de esta cuestión.

Por su parte, el reconocido especialista en esta materia, Dr Juan Carlos Pratesi puntualiza las diferencias entre la propiedad horizontal en edificios y la propiedad horizontal especial, o sea los barrios cerrados y dice que son las siguientes:

1. El terreno no es todo necesariamente común sino que puede parcelarse y los terrenos ser unidades funcionales.

2. Las construcciones que en PH son fijas y cualquier modificación posiblemente es una infracción, en la countries es a la inversa: las construcciones variarán probablemente a diario.

3. La relación en PH entre propietarios es de mera vecindad (aunque haya amenities), y en los barrios cerrados es social.

4. En la propiedad horizontal no parece posible establecer derecho de admisión y poder disciplinario para sancionar infracciones, mientras que en los countries está previsto por el Código.

Sin embargo, nos encargaremos, más delante de fundamentar que el derecho de admisión está muy acotado y permitido solamente con relación a la compra preferencia por parte de vecinos o el propio country y deberá estar por escrito en el contrato[4].

Cuestión constitucional y convencional de la adaptación [arriba] 

Sabido es que en nuestro sistema jurídico la norma es la irretroactividad de la ley y la excepción es la retroactividad. Esto significa que las normas legales rigen a partir de su vigencia sin poder aplicarse a situaciones pasadas, sobre todo por razones de seguridad jurídica. Las leyes entran en vigencia (artículo 5 CCyC) después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. Y el artículo 7, del código citado, indica que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Y si bien las leyes no pueden afectar derechos amparados por garantías constitucionales, ni convenciones internacionales (agregamos en línea con los artículos 1 y 2 del CCyC) no obstante, tienen efecto retroactivo cuando hay una “disposición en contrario” que así lo determine. En síntesis, si la norma positivamente habilita a la retroactividad de sus efectos, la misma es de aplicación inmediata o cuando ésta lo indique.

La Dra Aida Kemelmajer de Carlucci señala que el artículo 2075 CCyC expresa con relación a los derechos reales denominados countries y barrios cerrados preexistentes a la sanción del nuevo ordenamiento legal “que se hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones que regulan este derecho real” y de ello, colige que es un caso donde la norma legal (CCyC) ha dispuesto expresamente su aplicación retroactiva y por ende, quien pretenda que la retroactividad no está permitida, deberá acreditarlo en la instancia administrativa o judicial correspondiente.

Reconoce Mosset de Espanés que algunos cambios en la legislación son solo aparentes por cuanto en los usos y costumbres ya estaban completando el vacío legal que imperaba en el tema en análisis.  Y por lo tanto, la reglamentación de los conjuntos inmobiliarios no hace más que incorporar la solución que la doctrina y la jurisprudencia ya había integrado al sistema jurídico que normaba en caso de ausencia de legislación específica aplicable. Por ende, el cambio no ha sido real y la nueva norma no encuentra oposiciones valederas para que su aplicación sea inmediata. Los usos y costumbres, las reglamentaciones provinciales, ordenanzas municipales y resoluciones ministeriales, las cuestiones tributarias y los usos y costumbres conformaron un todo homogéneo que faltaba como ley sustantiva o de fondo.

Derecho de admisión y cobro de expensas. Dos temas de urgente solución [arriba] 

Hay algunas cuestiones que surgen tediosas y anacrónicas en continuar siendo tratadas fuera del CC y de la ley 13.512. Por ejemplo, el derecho de admisión y el cobro de las expensas. ¿Cómo no aplicar de inmediato la nueva legislación?

Derecho de Admisión

Ya la jurisprudencia venía aceptando la inconstitucionalidad del derecho de admisión. Resulta contrario inclusive a los tratados de derechos humanos que se prohíba la admisión de quien no es “socia o socio” de una asociación civil o sociedad anónima. Si los aceptamos como ley a partir de la entrada en vigencia del CCyC, inmediatamente también queda “derogada” esa oposición si se trata de proteger el derecho al acceso a la vivienda de una persona. En el caso “Terrile, Vicente Oscar c/ Los Lagartos SA” Hay que valorar la opinión del INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo) cuando señala en el dictamen del 22/4/2013, que la “utilización del derecho de admisión para escoger a quienes van a formar parte del grupo cerrado de miembros de un country, debe ejercerse en un todo de acuerdo de las normas que prohíben las exclusiones y/o tratos discriminatorios basados en algunos de los motivos prohibidos, tales como raza, religión, opinión política, etcétera. En este sentido, el derecho de admisión, más allá de cualquier reglamentación que pudiese existir, debe ser ejercido de modo razonable, respectando el principio de igualdad”.  Aquí, en línea con esta postura, el mismo CCyC regula en el artículo 10 cómo deben ejercerse los derechos y si hesitar indica que  el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito  ningún acto y a renglón seguido, continua diciendo que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos e inmediatamente ca5rga al juez con el deber de dejar sin efecto el ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva , procurando la reposición a al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

En el caso “Los Lagartos”, el INADI consideró que las pruebas fueron insuficientes para tener como acreditada la existencia de una práctica discriminatoria por parte de Los Lagartos Country Club SA, materializada en el denominado sistema de “bolilla negra” y por ende es inaplicable la ley 23.592 sobre discriminación; empero, señala la Asesoría Legal del Instituto que la existencia de ciertas condiciones de ingreso o admisión, resultan vejatorias de los derechos humanos fundamentales y lesivos a la dignidad humana, por lo que se recomienda sean suprimidas en las reglamentaciones “no escritas” de los countries en tanto puedan entrañar prácticas discriminatorias. Recordamos que en tal sentido, la CN consagra el derecho a la igualdad (artículos 16 y 75, incisos 22 y 23). Y el artículo 75 inciso 22 remite directamente a reconocer la jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales protectorios de los derechos humanos (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 1 y demás Convenciones internacionales. Asimismo, la ley 23.592, en su artículo 1, recoge las palabras de estos tratados. Además, insistimos que la Ley 23.313 aprueba los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo. Y mencionamos especialmente el artículo 11 inciso 1 (PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES) “Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento” y el artículo 2 (PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS) que dispone: artículo 2 inciso 1. “Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Con la integración de estas normas podemos inferir que el derecho a la igualdad y al acceso a una vivienda está sumamente reconocido por nuestro plexo normativo, tornando el “derecho de admisión” en una posible disposición injusta arbitraria y por ende, reducir ese derecho a sólo unas cuantas situaciones de excepción, ya era un imperativo legal.

Otros casos de derecho de admisión han sido motivo de sentencias que alcanzaron “fama” casi mediática por los hechos que generaron el pleito. Así es como in re “G., E. y otro c/ Altos Los Polvorines S.A. y otros”, del año 2009, los damnificados recurrieron a la vía del amparo al resultar rechazados en el club Altos de Los Polvorines. Sumariamente indicamos que en este caso, el reglamento del club establecía que “no se considerarán las solicitudes de cónyuges de socios en segundas nupcias –o sucesivas- nupcias, cuando el cónyuge que revestía tal condición al ingresar originariamente el socio aun revestía la calidad de socio”. En otras palabras, en función de esa modificación reglamentaria se le denegó a la señora Tenerani su incorporación como socia "adherente" porque, siendo cónyuge en segundas nupcias, la ex esposa de E. J. G. (G. C.) conservaba todavía la condición de socia desde que, aun después de su divorcio, había permanecido residiendo en el inmueble que había sido asiento del hogar común otrora constituido con aquél[5].

Debe estacarse entonces que en función de normas constitucionales y convencionales vigentes, el derecho de admisión fue acogido con prudencia en el ámbito doctrinario y jurisprudencial a partir de la CN de 1994. En tal sentido y dejando ya sentado el principio antidiscriminatorio, tengamos en cuenta que toda persona tiene derecho a desarrollar su vida en un espacio urbano conforme sus ingresos y su estilo individual o familiar de residencia. Este reconocimiento está consolidado en el artículo 14 bis de Nuestra Carta Magna[6] y en otros documentos internacionales, en especial los referidos a derechos humanos.

En tal contexto, mencionaremos que la CN consolidó los derechos sociales y el derecho a una vivienda digna (artículo 14 bis). Además, en el orden internacional en el artículo 75 incisos 2, 17, 19, 23 y 86 cristalizó los derechos económicos, sociales y culturales. Sin olvidar el orden de prelación establecido por el artículo 75 inciso 2° del mismo cuerpo normativo. Así, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación Nº4 dedica en el párrafo 1 del artículo 11 el derecho a una vivienda adecuada: “los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia".  Reconocido de este modo, el derecho humano a una vivienda adecuada tiene una importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales. En línea con ello, el derecho a la admisión sin razonabilidad o solamente circunscrita a una cuestión que se vincula con la discriminación, solo puede ser motivo de denostación en el nuevo sistema jurídico privado.

Cobro de expensas

Para el club o barrio cerrado, cobrar expensas vía juicio ejecutivo (art. 2048), y también cobrarles a los nuevos adquirentes, como obligación “propter rem” (artículo 2049 y a los poseedores no propietarios (artículo 2050) y en todos los casos con privilegio especial (artículo 2582 inciso a) es realmente un beneficio.

Recordemos las penurias padecidas para el cobro de “expensas” por aquellos residentes en barrios cerrados categorizados como “precarios” por la Provincia de Bs As o abiertos pero con servicios comunes (alumbrado, seguridad, servicio de recolección de residuos, un salón de usos múltiple, etcétera) que no ostentan una alta performance edilicia ni de grandes amenidades. Generalmente se constituyeron como una Asociación Civil pero la misma no tiene facultades para recaudar las expensas ya que no había una obligación legal que así lo indicara, ergo, los gastos casi pasaron a ser solventados “a voluntad” y generalmente oblados siempre por los mismos vecinos. En esas oportunidades, generalmente se reunían los propietarios y firmaban un documento donde se asentaba la obligatoriedad del pago de los gastos, otorgándosele a la misma fuerza jurígena y calidad ejecutiva.

En orden con lo mencionado, encontramos el caso “Chacras del Paraná c/ Hindaly, John s/ Ejecutivo[7], la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F (4/11/2014)  dijo que el título presentado a ejecución por una sociedad titular de un club de campo, cuyo Reglamento Interno prevé un pacto de ejecutividad, es hábil para instar el cobro ejecutivo, en tanto que no existe óbice alguno para acordar a los particulares esa aptitud jurígena, con fundamento en la renunciabilidad de los derechos, la buena fe contractual y la doctrina de los actos propios, máxime cuando el CCyC le otorga a esos emprendimientos o conjuntos inmobiliarios el tratamiento jurídico del régimen de la propiedad horizontal, lo que coadyuva a ratificar la pertinencia de la solución (artículo 2075 y 2078, CCyC)

Obsérvese que la costumbre ya estaba instalada, de lo contrario, sería imposible sostener económicamente las necesidades primarias (que, quizá dieron origen a al conjunto inmobiliario) a través de la sola voluntad de pago de los propietarios.

En “Lagunas del Polo Barrio Cerrado SA c. G. L. G. s/ ejecución de expensas”[8] de fecha 28/8/2015 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó una sentencia que otorgó carácter ejecutivo al crédito por expensas comunes de un barrio cerrado, por entender aplicable el Código Procesal y el artículo 2075 del CCYC. En el sumario se señala que la sentencia que mandó llevar adelante la ejecución por expensas de un barrio cerrado debe confirmarse, pues, como los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal en virtud de lo dispuesto por el artículo 2075 del CCyC., y los preexistentes se deben adecuar a las previsiones que regulan este derecho real, de ello se colige que resulta plenamente aplicable el artículo 524 del Código Procesal, que determina el carácter ejecutivo del título por expensas comunes.

Notas [arriba] 

[1] Molina Quiroga, E. Nuevos derechos reales en el Código Civil y Comercial: Conjuntos inmobiliarios y cementerios privados. Id SAIJ: DACF150341. www.infoju s.gov.ar. 29 de abril de 2015
[2] Código Civil y Comercial de la Nación. Infojus. Buenos Aires. 2014
[3] La redacción en negrita es nuestra 
[4] Pratesi, J.C. “Los countries se transforman en consorcios”. www.cronista. com /econ omiap olitica/Los-co  untries-se-tra  nsform an-  n-consorcio- y-tendran-r eg las-simil ares- a-los-edif icios-20 150 618- 0054.ht ml. Fecha de captura: 15/10/2016
[5] El sentenciante Dr Heredia (miembro de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Comercial) idicó que: En tal orden de ideas, recuerdo que la garantía de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional, consiste en aplicar la norma a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no es la igualdad absoluta o rígida, sino la igualdad para todos los casos idénticos que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias (CSJN, Fallos 123:106; 321:92). Particularmente, en la materia analizada, lo que cuenta no es la vieja idea de igualdad para los iguales, sino la idea de "igualdad de oportunidades y de trato para todos" (conf. Kiper, C., Derechos de las minorías ante la discriminación, Buenos Aires, 1998, p. 121). Es que igualdad ante la ley y no discriminación significa valorización de las diferencias en el respeto por la sustancial paridad de tratamiento. El principio de no discriminación impone, de hecho, que han de considerarse prohibidos todos los tratamientos diferenciados, en el peor sentido, de algunos sujetos respecto a otros, cuando la diferenciación esté ligada a la presencia de una característica distintiva de los primeros respecto de los segundos. El mismo principio impone también el respeto por los caracteres distintivos de cada individualidad, en función de la salvaguardia del valor de la diversidad, valor que debería orientar todo ordenamiento democrático (conf. Palmeri, G., Il principio di non discriminazione, en Famiglia - Rivista di Diritto della Famiglia e delle Successioni in Europa, Milano, GiuffrÞ, 2004, nº 3, ps. 515/532).
Pues bien, cuando el Directorio de "Altos de los Polvorines S.A." estableció la exclusión de los cónyuges en segundas nupcias de la posibilidad de ser socios "adherentes", no hizo más que crear una discriminación irrita comparativamente con los cónyuges en primeras nupcias, siendo que unos y otros tienen, durante la vigencia del matrimonio, los mismos derechos, deberes y obligaciones familiares.
[6] Artículo 14 bis (parte pertinente) “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”
[7] Publicación: APCOMJD (10/08/2015). ABELEDO PERROT nº: AR/JUR/71064/2014
[8] Publicado en: LA LEY 01/12/2015, 01/12/2015, 11 - LA LEY2015-F, 391 - RCCyC 2015 (diciembre),
16/12/2015, 192 - DJ09/03/2016, 77. Cita Online: AR/JUR/35901/2015