Rol del Abogado de Parte en el Proceso de Mediación
Dora Esther Faría de Zuliani*
La participación de los abogados de parte puede ser optativa y obligatoria en los procesos de mediación. Puede disponerse que lo decidan las partes, que pueda estar una sola de ellas con un abogado si los demás actores del conflicto están de acuerdo o que si uno de ellos viene con abogado deben hacerlo también cada uno con su propio letrado. Varía en base a las diferentes leyes y reglamentaciones de las jurisdicciones y los ámbitos en que se desarrollará el proceso.
En el presente me referiré en forma específica a la participación de los abogados de parte en el proceso judicial de mediación referido a la regulación de la cuota alimentaria para niños menores de 18 años, que se lleva a cabo en el Centro Judicial de Mediación (CJM) que funciona bajo la órbita del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes. Aclarando que lo manifestado surge de una investigación realizada para una tesis doctoral, tomando la observación de diez casos como testigos y recorte del universo de casos, como también la opinión de la facilitadora judicial y de una mediadora que desempeña su profesión en la institución referida.
La intervención de los abogados de parte es imprescindible en la mediación judicial en Corrientes, así lo establece la ley. La mediación no se realiza si ambas o alguna de las partes concurre sin su abogado. Puede suceder que alguien carezca de abogado de su confianza y entonces, a fin de que no fracase la audiencia, y si la parte está de acuerdo, se averigua en el CJM si hay algún abogado que quiera hacerse cargo, o se puede preguntar al Colegio de Abogados de la ciudad de Corrientes. De todos modos, en la cédula de citación para la primera audiencia, a las partes se les informa que deberá presentarse con un abogado de su confianza.
Ahora bien, respecto de la actividad del mediador en el proceso ¿cómo se legitima la participación del abogado?, ¿cómo hacer cuando el abogado viene con la idea de no acordar? Hay diversas opiniones doctrinarias respecto de la participación y el rol de los abogados de parte. Se transcriben algunas de ellas surgidas de los libros escritos, y que obedecen a diferentes estrategias y modelos utilizados por los mediadores.
El mediador “…se dirigió a los abogados y les explicó su función de asesores legales…”. Frente a una intervención de la abogada de parte, se le pidió que dejara hablar a su cliente y que ella tendría “un momento para dar su punto de vista legal, y subrayó esta última palabra.” La autora explica que la intervención produjo tensión y la mediadora decidió seguir dándole la palabra a la parte con su mirada, manteniendo silencio, respecto del comentario de la abogada[1].
Y “Doctores, ¿quisieran agregar algo desde el punto de vista legal?”. “Y durante el relato de una de las partes su abogada intentó tomar la palabra durante una pausa; el mediador con un “suave gesto con la mano” le pidió que esperara”. “En las reuniones privadas, se les preguntó a los abogados de parte si deseaban agregar algo”[2]. He aquí una limitación a la participación de los abogados. Solo la parte legal y cuando el mediador lo requiera, o si el abogado pide la palabra y el mediador consiente.
“…El abogado, a partir de la percepción social todavía vigente, es requerido por el cliente para que le indique cómo puede ganar”[3]. Y siguiendo a Calcaterra, si bien se considera que la participación de los abogados es indispensable a partir de la etapa del proceso constituida por el sexto estadio, que es negocial, si alguna de las partes quiere que su abogado intervenga desde un principio, desde los primeros estadios, habría que invitar a la otra parte para que también participe con su abogado, explicando la necesidad de mantener la simetría. El abogado participa al evaluar la capacidad de su cliente de resolver por sí solo algunas cuestiones que hacen a su futuro; al iniciarse el proceso, con la explicación sobre los diferentes aspectos y características de la mediación, las diferencias con otros medios de resolución de conflicto y respecto de la persona del mediador, el abogado puede participar seleccionando algunos mediadores y ofrecer una lista a su cliente para que elija el mediador[4].
Se contempla una fase asistencial, cuando participan del proceso, y deben ser especialmente respetuosos de la autonomía del cliente para resolver el problema, aun cuando pueden proponer soluciones, evaluar las alternativas que ofrece la otra parte, evaluar los avances del proceso e intervenir también para aconsejar la consulta a profesionales de otras ciencias si lo consideran necesario. Y también al momento de la redacción del acuerdo puede intervenir como redactor o como revisor, verificando si se encuentran claramente expuestas las propuestas de las partes, en una actividad que comprende la defensa de los intereses de sus clientes, “pero sin la necesidad del antagonismo que deben usar en los tribunales”[5].
Highton y Alvarez expresan que el mediador es guía del proceso y como tal, señalará la ubicación en la mesa a los abogados, preferiblemente cercanos a su parte y solo interviniendo en representación de su cliente o sustituyéndolo, si así lo considera necesario el mediador. En muchos casos lo mejor es la participación limitada, trabajando con su cliente especialmente para informar sobre el marco legal y jurisprudencial y aconsejando en la negociación. A veces se dan interrogatorios de los abogados, durante el proceso y también en muchos casos la postura del abogado es adversarial, ejerciendo un rol de defensor más que de negociador. “Por ello debe instruirse a los abogados sobre sus roles potenciales en la mediación y las ventajas y desventajas de cada uno de estos posibles roles en situaciones particulares”[6].
Respecto de la participación de los abogados se señalan como ventajas: asegurar un acuerdo equitativo y reducir el riesgo de consecuencias legales perjudiciales por información que se pueda brindar a la otra parte; y como desventajas: “disminución de la eficiencias y menor participación de las partes en el proceso”[7].
Los abogados tienen funciones antes, durante y después de la mediación. Antes para instruir a sus clientes sobre las características del proceso y evaluar con ellos si es conveniente a sus intereses y los costos y beneficios del juicio posible; durante la mediación: asistiendo a las sesiones, asesorando a sus clientes, confeccionando los acuerdos y revisando los mismos; después de la mediación: presentando el acuerdo para la homologación o su ejecución si fuese necesario y continuar los trámites en tribunales sobre aquellas cuestiones que así deban serlo[8], pero siempre su actividad en la mediación estará condicionada por quien guía el proceso, el que determinará cómo y cuándo será esa participación a fin de que las partes no pierdan protagonismo.
En la Ley Nacional de Mediación y Conciliación, la presencia de los abogados de parte en el proceso de mediación es ineludible. Sus funciones son las de asesorar a su cliente respecto del marco legal en el que se dan las conversaciones; también respecto de las consecuencias que tendría el proceso judicial si no llega a un acuerdo; ayudará a medir la mejor y la peor alternativa al acuerdo negociado. Siempre actuando con el respeto y la prioridad que requieren los intereses de su cliente, dejando de lado los intereses propios[9].
“…El lenguaje de la mediación es el de las partes.” Es lo que no debe olvidarse dado que muchas veces los mediadores abogados prefieren que sean los abogados de parte los que hablen, porque se comparte un lenguaje y parecería más sencillo entenderse[10]. Las aclaraciones técnico-jurídicas que pueda realizar el abogado, pueden dar al mediador una idea más clara del conflicto. No obstante, la narración de los abogados debe ser escuchada sin disentir ni explícita ni implícitamente. Si bien se parte de la base de que quienes participan en la mesa de mediación tienen voz, se prefiere que el abogado hable después de su cliente, salvo en los casos en que toma la palabra por timidez, inseguridad del cliente, falta de tiempo por parte del abogado, cuando el cliente le dice que prefiere que explique él o ella, entre otras situaciones que podrían darse. Es necesario evitar el preconcepto de que los abogados complican el proceso, más bien conviene estar seguro de saber cómo orientar sus exposiciones hacia las cuestiones jurídicas tanto de forma como de fondo y así controlar su participación y posibilitar a las partes que narren su historia[11].
Puede ser que el mediador necesite reunirse a solas con ambos letrados, para clarificar algunas cuestiones técnicas jurídicas que podrían resultar “penosas” para las partes. En tal caso puede hacerlo asegurándose que las partes puedan permanecer solas un momento, que ambas partes sepan que la reunión lo será solamente con los letrados y verificando previamente la confianza de cada parte en su abogado y con el de la otra parte, para que esta reunión no produzca desconfianza[12].
También podrán intervenir los abogados en la redacción del acuerdo, especialmente si requieren cierta complejidad que deberá ser tenida en cuenta, para lo cual redactarán el acuerdo que en primer término pondrán en conocimiento del mediador quien lo comunicará a todos los intervinientes en el proceso, ocurre muchas veces por falta de tiempo respecto del que se dispone para la sesión o por vocabulario técnico que pudiera ser necesario utilizar. El mediador será quien en definitiva tenga la última palabra y quien respetará las expresiones e intereses de las partes, respecto de las cuáles se ha ocupado que surjan durante el proceso[13].
A la participación de los abogados de parte en el CJM podemos referirnos a partir de la observación de los casos, como así también teniendo en cuenta las entrevistas realizadas. En los casos observados la derivación al CJM devino a través de jueces de familia, dada la materia de que se trata.
Se ha observado que los abogados de parte tienen un gran protagonismo, en general ya vienen con la cuota alimentaria provisoria regulada por el juez, el juicio está iniciado y toman la palabra para tales cuestiones técnico-jurídicas, referidas al proceso, a los porcentajes regulados, como también a la necesidad de cobrar el salario por hijo o incluirlo en la obra social. También en todos los casos los abogados inician el discurso, con el consentimiento de sus clientes, que a veces se muestran tímidos y otras directamente dicen: “que hable el doctor/doctora”. Y a veces traen una propuesta escrita. Se ha notado que los mediadores los dejan hablar, quizá porque son abogados-mediadores y se sienten más cómodos con un lenguaje común; en algunos casos los abogados hacen callar a sus clientes o piden hablar unos minutos con sus clientes, como, por ejemplo, cuando dicen algo que va en contra de lo que ya tienen regulado como alimentos provisorios. Incluso, en algunos de los casos observados, los abogados hablaron directamente con la contraparte, y discuten sobre cuestiones cotidianas tal como si fueran los involucrados en el conflicto.
En cuanto a la relación entre abogado y cliente durante el proceso de mediación se ha notado una gran confianza, los clientes han dejado que sus abogados hablen y aun cuando relatan los problemas cotidianos que se presentan, a veces, solamente asienten. No han existido contradicciones entre abogados y sus respectivos clientes. Aunque parecería que en ocasiones las partes no se han expresado con total libertad y cuando querían contar algunos detalles eran interrumpidos porque a los abogados se los notaba apurados o consideraban inconveniente la expresión.
En uno de los casos observados, los abogados deciden arreglar por fuera de la mediación y, en el proceso se notó la buena comunicación entre las partes y el reconocimiento a la abuela paterna que siempre ayudó mucho y fue a la mediación porque quería un “derecho de visitas”, lo cual fue reconocido por la mamá del menor y todos se mostraron dispuestos a llegar a un acuerdo, salvo que no querían abonar los honorarios de la mediadora. Las conversaciones entre las partes y los abogados se dan, en base a los casos observados, en momentos en que el mediador judicial debe retirarse para realizar un trámite formal, por ejemplo: cuando debe obtener copia de algún acta que ya viene impresa o consultar alguna cuestión formal fuera de la sala.
Fue relevante uno de los procesos en que la abogada de la actora tomó la palabra y comenzó a hablar ni bien terminó el discurso inicial del mediador y dijo “yo soy siempre así, me gusta acordar”; si bien estaba tratando de llegar a un acuerdo -lo cual en realidad no sucedió-, le impidió con su verborragia hablar a su cliente que solo se limitaba a asentir, salvo una excepción en que le reprochó al demandado que no le alcanzaba el dinero y cuando el demandado contestó que el dinero que él ya estaba aportando alcanzaba para todos, intervino nuevamente la abogada y expresó “usted tendría que ir al supermercado…” a lo que el demandado respondió “íbamos juntos. Yo voy al supermercado”. Nada más se comentó al respecto, se pasó a otro tema referido a los porcentajes de la cuota alimentaria y el mediador no pudo intervenir.
Estas situaciones denotan, por lo menos en el ámbito observado, que los abogados tienen de hecho un protagonismo importante durante el proceso, y aun cuando a veces los discursos iniciales de los mediadores omiten referirse directamente a su intervención, el mediador debe dirigirse a ellos para ayudarlos a definir cuál es su rol en el proceso. Aun cuando se realizan las reuniones privadas, los abogados intervienen activamente en muchos aspectos tal como en un caso en que toma la palabra la abogada de la actora quien dice que su cliente necesita el dinero que le descuentan, porque es un porcentaje que incluye a la mujer y cree que en sede judicial le darán más. El mediador trata de que comprendan otras circunstancias que fueron por las que ha decidido ir a reuniones privadas como, por ejemplo, que durante varios días a la semana el alimentante se hará cargo de darle de comer al niño y, aun cuando trata de que la parte reflexione y evalúe cómo podría manejar sus cuentas, la abogada insiste en que tiene mejores posibilidades en el juicio. Son reuniones que carecen de las formalidades y requisitos que establecen los libros y que en muchos casos así llegan a acuerdos más o menos satisfactorios.
Como una operadora importante en el conflicto se entrevistó a la facilitadora del CJM. La facilitadora conversa con las partes para citarlas a la primera audiencia y explicarles de qué se trata el proceso de mediación. Es la primera aproximación al mismo que tienen las partes, y en esa entrevista surgieron los siguientes datos:
Entrevistadora (E): De las personas con quienes tratas ¿notas que les gusta esa posibilidad de hablar ellos, que vos les explicas que existe?
Facilitadora (F): Sí, sí. Más allá de que los abogados no siempre nos colaboran.
E: ¿Por qué decís que los abogados no siempre les colaboran?
F: Porque nos pasa que cuando nosotros hacemos todo un trabajo de facilitación y seducimos a las partes para que vengan, que se encuentren, que hablen, que coordinen, que aunque no hagan un acuerdo, que puedan conversar y encontrarse, y después que haces todo ese trabajo cuando vos tomás conocimiento que finalizó y el abogado puso todas las trabas y no permitió o que se trabaje porque entró de una, diciendo una negativa, diciendo mi cliente no va a trabajar, no va a negociar, no va nada, no, y otras veces no acuerdan porque no aceptan los porcentajes que le ofrecen, o no todos tienen trabajo y el demandado dice voy a aportar esto y el abogado dice no aceptes y como es cierto que las personas vienen acompañadas por su abogado y tienen confianza en su abogado,…
Y cuando se entrevistó a una mediadora del CJM que fue seleccionada para una entrevista en profundidad, debido a su experiencia como abogada y como mediadora con muchos años de ejercicio, cuales son dieciséis años como mediadora, precisamente expresó lo siguiente, al comentar el caso en que fue abogada de parte del demandado a pagar alimentos:
Abogada (A): Tuve un caso muy difícil. Y allí yo me saqué mi camiseta de abogada de parte y me puse en otro lugar y le dije a la madre que lo piense, que a ella le convenía arreglar en esta instancia, que él le estaba ofreciendo y pagando más que lo que la juez fijó y que él lo único que quería era que se levante el embargo. Ella me dijo que no, que quería que siga el juicio. Yo le dije que le hablaba como mamá porque el juicio tenía que seguir y sin embargo allí ya se solucionaba y era mejor porque era por más dinero que el que fijó la juez.
Esa es la intervención activa que se nota en los abogados de parte cuando es una mediación judicial.
E: Cuando vos le decís eso, como abogada de parte, ¿para qué lo hiciste?
A: Es para que mida las consecuencias del juicio. Para que sepa que podía salir ganando si arreglaba y allí se terminaba el conflicto. Y yo lo hice para colaborar con la mediación y el acuerdo. Porque, tal cual, todo depende del abogado de parte. El protagonismo y la colaboración. Si colabora o no colabora, o colabora más con sus propios ingresos porque si no acuerda va a seguir litigando y va a cobrar más de honorarios. Eso es lo que hay que tener en cuenta. Yo como mediadora, muchas veces he peleado con los abogados, y he discutido con los abogados porque en un caso me dijeron que no hacía falta que la parte cuente, porque además yo tengo otra audiencia y eso que va a decir ya sabemos.
E: ¿Vos percibís si los abogados van como un poco apurados?
A: Sí, sí, sí. En este caso yo lo paré y le dije: doctor, si usted está apurado no hubiera venido. La Sra. hubiera venido con otro abogado, acá esto es una instancia nueva y yo no sé de qué se trata. Si usted está apurado retírese, buscamos otro al voleo o suspendemos la audiencia y fijamos otra, porque ella tiene el derecho de hablar y yo tengo la obligación de escucharle. Se calló, se tranquilizó, y como este es un lugar chico, hoy nos encontramos y nos saludamos muy bien, pero en ese momento yo tuve que levantar un poco la voz, y me sentí mal, que no me estaba respetando y yo necesito que las partes escuchen educadamente de qué se trata porque es un proceso en que es importante la escucha y si no se les escucha es imposible acordar. Estuvo muy agresivo el abogado, o sea que si uno no tiene experiencia y no se planta como que aquí yo soy la directora del proceso, te quieren pasar por arriba. Te quieren pasar por arriba. Yo tengo experiencia y soy muy firme, y tuve abogados muy prestigiosos y uno de ellos me dijo que odia la mediación, y el colega muy prestigioso no quería mediar, pero al final acordamos. Se me dio. El cliente me dijo que él quería terminar con este juicio.
E: Y ¿eso es poder? ¿el prestigio?
A: Sí. Por supuesto, porque hay que mantenerse firme y poner límites, y le aconseja a su cliente no mediar. Y claramente me dijo: doctora, no puede ser que nosotros estudiamos años, hacemos una demanda o contestamos la demanda y presentamos pruebas y trabajamos y nos ocupamos, para que en un momento se acuerde y todo ese trabajo, ¿quién nos paga? Ellos, los abogados, pretenden seguir el juicio durante años, y cobrar más honorarios y allí, en mediación, nosotros los mediadores en un rato terminamos con el conflicto. En otro caso, vi a una Sra. muy sumisa y quise que hablara y el abogado me dijo que no, que no iba a hablar, entonces le expliqué todo y le dije que ahí tenía la posibilidad de acordar y la Sra. levantó la cabeza y dijo que quería terminar con el juicio y se acordó.
Según lo manifestado surge la necesidad de poner límites a la participación de los abogados, y de explicar claramente a los profesionales cuál es el rol que en ese proceso deberán cumplir, tal como lo expresa también la doctrina cuando se refiere a la intervención de los abogados de parte, y proponen limitar su participación al señalarle su ubicación, al explicarle que lo escucharán sobre cuestiones legales y jurisprudenciales y al insistir en escuchar a las partes, entre otras técnicas que podrá utilizar el mediador.
También se observó un encuentro convocado a través del CJM y a los fines de ponerse de acuerdo respecto de ciertos temas que provocaron diferencias y cuestionamientos se convocó a una reunión conjunta entre los diferentes operadores del proceso de mediación y los mediadores manifestaron su dificultad al tratar con algunos abogados porque muchas veces se presentan profesionales inaccesibles y no se puede dirigir el proceso. Expresaron que saben perfectamente que son las partes las que deben hablar y a veces se les dificulta, por lo cual requieren como imprescindible la presencia del asesor que puede ir más allá y establecer pautas claras y entonces en la mesa de mediación todos se “acomodan”, en el sentido que asumen el rol que en el proceso de mediación le corresponde a cada uno.
Solicitaron capacitaciones para tratar específicamente ese tema, para que eso no suceda y poder guiar el proceso de acuerdo a las pautas propias del mismo, dando protagonismo a las partes, con la necesidad de incluir en todas las capacitaciones la perspectiva de género para evitar expresiones agresivas hacia cualquiera de los participantes.
El rol de los abogados de parte y tal vez especialmente en un ámbito judicial en el que el abogado se siente como “en casa” es un problema percibido por los operadores, explícito y recurrente que a muchos mediadores les cuesta controlar y encontrar las estrategias adecuadas para un desarrollo discursivo que incluya las narraciones de todos.
Se aclara que los mediadores que actúan en el CJM están inscriptos en un registro especial del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, como mediadores judiciales y son abogados.
Bibliografía
Calcaterra, Rubén. Mediación estratégica. Ed. Gedisa, Barcelona - España 2009.
Caram M.E., Elbaum D. T., Risolía M., 2006, Mediación, Diseño de una práctica. Editorial Histórica.
Highton E. I., Álvarez G. S., 1995, Mediación para Resolver Conflictos, Ad Hoc S.R.L. Buenos Aires, Argentina.
Leone S.M., Tumini A. C., 2016, Mediación paso a paso – Guía para abogados y mediadores, Ed. Astrea, Buenos Aires, Bogotá, Porto Alegre.
Suares M, 2014, El espejo de los mediadores, Editorial Paidós SAICF, Buenos Aires.
Notas
*Abogada. Mediadora. Investigadora de la UNNE. Especialista en Docencia Universitaria. Magister en Resolución Alternativa de conflictos y Negociación y Mediación. Doctora en Derecho. Prof. Titular de la materia Mediación de la Facultad de Derecho de la UNNE. Prof. a cargo de la titularidad en la materia Negociación y Mediación en las Relaciones Laborales de la Fac. de Cs. Económicas de la UNNE.
[1] Suares M, 2014, El espejo de los mediadores, Editorial Paidós SAICF, Buenos Aires., págs. 31, 34 – 35
[2] Suares, Ob. Cit., págs. 36, 40, 62 y 123
[3] Calcaterra, Rubén. Mediación estratégica. Ed. Gedisa, Barcelona - España 2009, pág. 170
[4] Calcaterra, Rubén. Ob. Cit., pág. 171
[5] Calcaterra, Rubén. Ob. Cit., pág. 173
[6] Highton E. I., Álvarez G. S., Mediación para Resolver Conflictos, Ad Hoc S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1995, pág. 414
[7] Highton, Álvarez,Ob. Cit., pág. 416
[8] Highton, Álvarez, Ob. Cit., pág. 417 – 418
[9] Leone S.M., Tumini A. C., Mediación paso a paso – Guía para abogados y mediadores, Ed. Astrea, Buenos Aires, Bogotá, Porto Alegre, 2016, pág. 5
[10] Caram M.E., Elbaum D. T., Risolía M., Mediación, Diseño de una práctica. Editorial Histórica, 2006, pág. 158
[11] Caram, Eilbaum, Risolía, Ob. Cit., pág. 157
[12] Caram, Eilbaum, Risolía, Ob. Cit., pág. 228
[13] Caram, Eilbaum, Risolía, Ob. Cit., pág. 424
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