La revocación por razones de ilegitimidad sobreviniente
Martín M. Converset
I. La potestad revocatoria del poder administrador [arriba]
La Administración mantiene con los ciudadanos una supremacía que proviene del poder que ejerce como órgano del Estado, cuyo fin público y de orden constitucional, a su vez, está obligado a satisfacer. Empero ese fundamento que la habilita a actuar se enmarca dentro, claro está, de un ordenamiento jurídico que le confiere prerrogativas aunque con poderes necesariamente limitados.
Una primera órbita de límites la encontramos en las normas que establecen la forma en que el Estado debe actuar y otra en los derechos subjetivos de los particulares.
Para no sobrepasar dichos límites la Administración cuenta con la potestad de revocar sus actos, ya sea por razones de oportunidad o de legalidad.
Lo contrario llevaría a concebir que, estando de por medio el interés público, deba mantenerse la vigencia de actos cuya finalidad desapareció o devino contraria al ordenamiento jurídico o a los fines que se tuvieron en cuenta al tiempo en que se dictaron[1], lo que resultaría por lo menos peligroso.
Así las cosas, la Administración Pública, en ejercicio de funciones que le son propias, puede efectuar de oficio la extinción de sus actos, en caso de ilegitimidad, tanto por no estar lo actuado conforme al ordenamiento jurídico; o bien por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
El principio de legalidad obliga a la Administración a ajustar su conducta a la ley, en sentido lato. Esto no sólo es un límite a la actuación administrativa, sino también una regla atributiva de competencia. Por eso la Administración no sólo puede, sino que debe invalidar los actos ilegítimos para restablecer una legalidad auténtica. Como decía Bielsa, no existe mayor interés público que asegurar la legalidad.
Pero, la potestad de la Administración para revocar sus actos no es absoluta. En ciertos casos y frente a determinadas circunstancias, la potestad revocatoria cede en resguardo de los derechos adquiridos y de la seguridad jurídica.
Como sostiene Luqui, no existiría orden jurídico si la Administración pudiese revocar directamente todos sus actos y en cualquier momento, ya que sólo existe orden allí donde hay seguridad o, cuando menos, un sistema legal dirigido a alcanzarla, como valor funcional del derecho.
Cabe recordar a Legaz y Lacambra; quien dijo que "la idea de legalidad va vinculada de modo esencial a la de seguridad y se convierte en el principio inmediato de la legitimación de la legalidad", porque "el orden social es tanto un supuesto como un efecto del derecho, del ordenamiento jurídico"[2].
No se debe olvidar que la facultad de revocar sus actos es una prerrogativa que tiene la Administración para satisfacer el interés público y no un privilegio derivado de su condición de organismo estatal. Tanto cuando revoca un acto por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, como si lo hace por razones de legalidad, el fundamento de esa potestad está en el interés público perseguido y en el deber de ajustar su conducta a ley.
Y normativamente surge en la última parte del artículo 18 del decreto-ley 19549, donde se establece que un acto: “También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados”.
Siguiendo a Marienhoff y Comadira, la extinción dispuesta por la Administración con base en la ilegitimidad sobreviniente del acto debe equipararse a la revocación por razones de oportunidad. En este caso la visión del interés público resulta ser distinta de la valorada al emitirse el acto, teniendo por ende efectos ex nunc.
En la revocación por razones de oportunidad la Administración actúa con mayor discrecionalidad, si bien ésta puede ser revisada por la justicia en casos de arbitrariedad o irrazonabilidad. Este tipo de “anulación” lleva implícito el deber de la Administración de indemnizar los perjuicios causados (art. 18, LNPA). Así, ante la ausencia de normas específicas que lo regulen, algunos autores sostienen que son aplicables las de la expropiación.
II. El cambio en el ordenamiento jurídico o en la situación fáctica [arriba]
En este entendimiento, se puede señalar que un acto que nació válido puede tornarse inválido por un cambio en el ordenamiento jurídico (por ejemplo, un permiso para portar armas, si varía la formativa que decidió sobre su otorgamiento), como también por una modificación de la situación fáctica (por ejemplo, el caso del mismo permiso pero otorgado a una persona que luego es condenada penalmente).
En todos estos supuestos existe una facultad reglada y no discrecional: “la administración debe revocar las autorizaciones cuando faltan en todo o en parte, en la persona autorizada, las condiciones a las cuales [aquellas] están subordinadas”[3].
Resulta claro entonces que, tanto conforme la doctrina como la jurisprudencia que se mencionará seguidamente, se debe indemnizar[4], pero a tal efecto resulta necesario un pronunciamiento expreso.
Es que el cambio del ordenamiento jurídico o del sustento fáctico hace que el acto deje de ser válido sin quedar extinguido, circunstancia que impone que la Administración o la Justicia se pronuncien.
Ello no obstante la doctrina se ha cuestionado si hace falta de una ley que expresamente autorice a la Administración a revocar o si por el contrario es un atributo ínsito en la función de administrar.
Tanto la doctrina tradicional (Bielsa, Marienhoff, Fiorini) como la jurisprudencia de la CSJN (“Pustelnik”[5]) entienden que no se requiere de una norma autorizante, ya que se debe considerar que dicha potestad revocatoria se encuentra implícita dentro de la función administrativa.
Por su lado, Juan Carlos Cassagne entiende que el requisito legal está actualmente cumplido con el artículo 18 del decreto-ley 19549.
III. La revocación sobreviniente en el plano urbanístico [arriba]
Todos los días vemos que la Ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, sufre una gran transformación en el desarrollo urbano que debe convivir con la protección de los inmuebles catalogados históricos, circunstancia que provoca que en muchas oportunidades el ordenamiento jurídico —Código de Planeamiento Urbano o Código de Edificación— devenga inapropiado o desactualizado, debiéndose dictar normas que se adapten a los nuevos reclamos sociales en materia constructiva.
Claramente las Administraciones locales otorgan autorizaciones para construir que en ciertas situaciones pueden ser revocadas. Es decir, dejadas sin efecto por la autoridad administrativa que las emitió por razones de ilegitimidad o por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Ahora bien, ante una ilegitimidad sobreviniente la Administración más que un derecho tiene un deber de revocar el acto devenido ilegítimo, y sus efectos son constitutivos y ex nunc (sus consecuencias se producirán a partir de la emisión del acto administrativo de revocación, hacia el futuro). Se diferencia de los efectos de la revocación del acto que nació ilegítimo, donde los efectos son declarativos y retroactivos (ex tunc).
Por ello, el cambio normativo urbano determina que el acto deje de ser válido desde el momento en que deviene la ilegitimidad, debiendo la autoridad administrativa que lo dictó extinguirlo por razones de ilegitimidad sobreviniente.
Un claro ejemplo se encuentra en el fallo de la Corte Suprema “Pustelnik”, de 1975, en donde la Administración dejó sin efecto una resolución por la que se había autorizado construir un edificio cuando se encontraba vigente una norma que luego fue modificada por otra[6]. Así ha sostenido que puede revocarse legítimamente una autorización concedida si como consecuencia de un cambio operado en el derecho objetivo se provoca la incompatibilidad del acto administrativo con el nuevo ordenamiento legal, o por haberse operado su mera desactualización como consecuencia de una modificación legal.
Otro caso para mencionar puede ser el referido a la “Casa Millán”, inmueble donde residían los cofundadores del barrio de Flores, en el que se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. En dicha oportunidad el Alto Tribunal local reseñó que, si bien hay ciertos matices fácticos que le otorgan un interés particular al caso, ante la vigencia de un nuevo ordenamiento que protegía al inmueble de manera preventiva y provisoria, la autorización que había otorgado la autoridad de aplicación para demoler no podía ser ejecutada porque se encontraba prohibido por una ley posterior[7].
IV. El derecho a indemnización [arriba]
Ahora bien, teniendo en cuenta que la doctrina destacada asimila la revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia con la ilegitimidad sobreviniente, no caben dudas que ello genera derecho a ser indemnizado en los términos del artículo 18 del decreto-ley 19549.
En este contexto, como dijimos, existe una postura que, tratándose de una actuación estatal lícita que genera la obligación de indemnizar se utiliza como instrumento regulador la ley de expropiaciones, en cuanto prevé el sacrificio de derechos patrimoniales por razones de bien común, en cuyo caso sólo se indemniza el daño emergente y no el lucro cesante.
Por lo tanto, la revocación por razones ilegitimidad sobreviniente da derecho a una indemnización por tratarse de un derecho válidamente adquirido y amparado constitucional y convencionalmente. Pero ¿qué tipo de indemnización corresponde otorgarle al ciudadano que se vio perjudicado por el obrar lícito de la Administración?
Algunos consideran que corresponde una indemnización limitada al daño emergente por cuanto resulta aplicable la ley de expropiación. A esta línea se suma, como fundamento, la fuerza expansiva que tuvo dicha ley, con relación al alcance de la indemnización, sobre el sistema legal imperante en el derecho público.
En este sentido, se puede mencionar la ley de Obras Públicas[8] que establece que, ante la supresión total de un ítem del contrato por parte del Estado[9], no genera indemnización alguna por los beneficios dejados de percibir.
También se puede recordar que en el decreto delegado 1023/01 (Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional) se establece que la revocación, modificación o sustitución de contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante[10].
Desde luego, otros consideran que una indemnización justa abarca tanto al daño emergente como el lucro cesante, por cuanto la protección de los derechos patrimoniales tiene su basamento de manera inmediata y expresa en el artículo 17 de la Constitución Nacional y en el artículo 21.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Las normas son escuetas pero contundentes. Veamos.
→ Art. 17, CN: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada por ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”[11].
→ Art. 21.2, Convención Americana de Derechos Humanos: “Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una indemnización justa…”[12].
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el caso “Chiriboga”[13] el 3 de marzo de 2011, donde si bien se discutió un tema de expropiación, resulta aplicable a esta cuestión.
En este caso la Corte Interamericana encontró internacionalmente responsable al Estado de Ecuador por la violación al art. 21.2 de la Convención (derecho de propiedad), por considerar que para ser indemnizado de manera justa ésta debe ser adecuada, pronta y efectiva. En dicho caso varias causas judiciales que se habían excedido en el tiempo para su resolución, convirtieron la expropiación que se cuestionaba en arbitraria, lo que llevó a la Corte a fijar una suma por concepto de justa indemnización donde incluyó el valor del inmueble expropiado y sus accesorios.
En el plano jurisprudencial interno podemos mencionar que los tribunales han oscilado al momento de reconocer la indemnización por el actuar lícito del Estado.
Es que ante un daño que se genera por una actividad contractual existe una tendencia jurisprudencial que reconoce una indemnización amplia[14], variando el criterio ante la responsabilidad unilateral, como veremos seguidamente.
En el fallo “Los Pinos c/MCBA”, de 1975, donde se generó un caso por la revocación de un permiso para el funcionamiento de un hotel alojamiento con fundamento en un cambio normativo en el Código de Edificación de la entonces MCBA, la Corte Suprema de Justicia de la nación señaló que la legitimidad del obrar administrativo no debe limitar el respeto del derecho del peticionario a reclamar una indemnización sobre la base de la garantía que se consagra en el art. 17 de la Constitución Nacional (consid. 8º). También destacó que en este tipo de autorizaciones la Administración no actúa en ejercicio de facultades discrecionales sino regladas, por cuanto no queda librado a la voluntad de la autoridad de aplicación otorgarla o no cuando la propia normativa establece los alcances o prohibiciones (consid. 9º). Y, en cuanto al resarcimiento, concluyó que resultaba correcto que el administrado sea indemnizado por la causal sobreviniente en virtud de la garantía de inviolabilidad de la propiedad, aunque destacó que dicha indemnización no debía ser integral. Se debía resarcir por el daño emergente excluyendo al lucro cesante (consid. 19).
En el fallo “Motor Once SA c/ MCBA”, de septiembre de 1989, la Corte, por mayoría, adhirió al dictamen de la Procuradora Reiriz.
Motor Once, propietaria de una estación de servicio que funcionaba con autorización municipal, planteó la nulidad de una ordenanza que, al modificar las disposiciones sobre seguridad en materia de incendios en el Código de Edificación, prohibió destinar a vivienda las construcciones que se encontraban en la planta alta de estaciones de venta de combustibles. En virtud de esa ordenanza, la MCBA dispuso el cese de la venta de nafta en la estación de propiedad de Motor Once.
Los argumentos de la procuradora Reiriz pueden resumirse de la siguiente manera:
a) El accionar del municipio configuró un acto de imperio justificado por el poder de policía de seguridad que tiene, por ello se da un caso de responsabilidad estatal por obrar lícito.
b) El alcance de la indemnización en el caso no está previsto en forma expresa, y ante la ausencia de solución normativa debe recurrirse al principio de analogía.
c) Esta búsqueda no puede desembocar en la aplicación de normas de derecho privado sino de los principios del Derecho Público y en ese marco la norma que muestra mayor correspondencia es la Ley de Expropiación, ya que 1) tanto este instituto como el régimen de responsabilidad estatal por actividad lícita constituyen “intromisiones legales autorizadas”, 2) ambas tienden a proteger la misma garantía constitucional de la propiedad y 3) además persiguen una finalidad típica de interés público.
d) En este caso no se produjo un “pasaje de valores” del expropiado al expropiante, es decir, no hubo enriquecimiento sin causa, sino sólo la imposición de un sacrificio especial que debe ser compensado con una indemnización que “generalice” el sacrificio sin que la reparación pueda exceder de aquella que corresponde al desapoderamiento del bien.
e) Como la ley de expropiaciones limita la indemnización al daño emergente con expresa exclusión del lucro cesante, el resarcimiento de éste resulta improcedente.
Como se puede observar la CSJN tampoco admitió el resarcimiento integral por la revocación de un acto por ilegitimidad sobreviniente.
En el caso “El Jacarandá”, del 28 de julio de 2005, en donde se cuestionó un decreto que dejó sin efecto otro que adjudicaba la explotación de una estación de radiodifusión sonora en la provincia de Entre Ríos, el Máximo Tribunal Federal remarcó, entre otros temas, que la Administración cuenta con amplias facultades revocatorias en los términos del artículo 18 del decreto-ley 19549. Ello, claro está, sin perjuicio de que, ante su actividad lícita y su consecuente perjuicio al administrado, deba resarcir los daños ocasionados.
Destacó que la extensión del resarcimiento debe atender a las características particulares de cada situación, no siendo viable limitarlo al daño emergente excluyendo al lucro cesante, ya que dependerá en cada caso analizar la prueba que se produzca en sede judicial.
Igualmente, luego de un análisis de las constancias del expediente, la Corte Suprema rechazó la demanda por no haberse probado una concreta privación de ventajas esperadas.
En su voto, la juez Highton de Nolasco, consideró que ante el obrar lícito del Estado “...la indemnización tiene que ser dominada científicamente en el ámbito del derecho administrativo...” (consid. 11º) y en ese sentido también concluyó que la solución se encontraba en la ley de expropiación, donde se excluye la posibilidad de pagar el lucro cesante (art. 19, Ley N° 21.499) y se debe ceñir en el reclamo del daño emergente (consid. 12º y 13º). Norma que autoriza las intromisiones del Estado en la propiedad de los particulares. Seguidamente, consideró la inexistencia de prueba concreta.
En otro precedente del 9 de junio de 2009, “Zonas Francas Santa Cruz SA”[15], donde se reclamaba una indemnización por cuanto un cambio normativo alteró la situación económica de la empresa que se vio obligada a resolver una licitación. En concreto, la cuestión se centraba en analizar si por la actividad lícita del Estado ¾haber dejado sin efecto una autorización para la explotación de una actividad que desarrollaba la sociedad¾ correspondía una indemnización y, en su caso, de qué tipo.
Los jueces de la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal acogieron favorablemente la demanda, aplicaron lo previsto en el art. 18 del Decreto-Ley N° 19.549 y condenaron al Estado Nacional a pagar una suma por daño emergente y otra por lucro cesante en virtud de una expectativa sobre la inversión por el período que duraría la concesión.
Por su lado, los integrantes de la Corte Suprema, en su voto mayoritario, nada dijeron respecto a la exclusión del lucro cesante ante una actividad lícita, como parte de la doctrina y la jurisprudencia del propio Tribunal venía sosteniendo. Todo lo contrario, la nueva integración de la Corte reconoce la posibilidad de que ante el obrar legítimo de la Administración se indemnice por ambos rubros, sin perjuicio de la doctora Highton de Nolasco, que consideró aplicable la ley de expropiación, la que no alcanza la reparación por lucro cesante[16].
Como vemos, no existe uniformidad doctrinaria ni jurisprudencial ¾ni a nivel nacional ni internacional¾ en cuanto al quantum de la indemnización por actividad lícita que deriva de la revocación por razones de ilegitimidad sobreviviente.
V. Conclusión. [arriba]
Como se puede apreciar, tanto la doctrina como la jurisprudencia van encontrando caminados enriquecedores para poder definir qué se entiende por indemnización justa.
Así la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos destacó que la indemnización comprende los daños y perjuicios materiales, y el daño moral. El daño material emergente está constituido por las consecuencias patrimoniales que derivan directamente de la violación, y el perjuicio, por el lucro perdido, una expectativa cierta que se desvanece como consecuencia de la violación cometida. También que la indemnización tiene naturaleza compensatoria, no punitiva[17].
En este entendimiento, con las claras tendencias que se destacan, tanto a nivel nacional como internacional, se encamina hacia un verdadero Estado de Derecho donde todo sujeto que se vea perjudicado por el obrar lícito del Estado tenga la posibilidad de que, ante un caso concreto, pueda ser indemnizado justamente conforme a las pruebas que acrediten su daño.
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[1] Luqui, Roberto E., “La revocación de los actos administrativos por razones de ilegitimidad”, LL 08/11/11
[2] Legaz y Lacambra, Luis, “Filosofía del derecho”, 2ª edición, Bosch, Barcelona, 1961, pág 583 y 587, citado por Luqui.
[3] Alessi, Renato, “La revoca degli atti amministrativi” Giuffrè, 1956, 2ª ed. pág. 75 y nota 19, citado por Agustín Gordillo en su tratado (XIII-8).
[4] Marienhoff, Miguel S. “Revocación del acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia”, LL, 1980-B, 817
[5] Fallos: 293:133
[6] En dicho caso, la CS aclaró los siguiente: “1. Que la autorización para edificar conferida a los recurrentes por resolución del secretario de Obras Públicas municipal configuró un acto administrativo que gozó de la presunción de legitimidad fundada en la razonable suposición de que respondía a las normas municipales vigentes al tiempo de ser dictado, por las garantías objetivas y subjetivas que precedieron a su emanación.
2. Que dicha presunción de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta.
3. Que la invalidez de los actos de derecho público ha de enjuiciarse según las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Código Civil en cuanto éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propios de aquellos actos en modo que las categorías relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del Derecho Privado, puedan concebirse como principios generales del derecho.
4. Que, de acuerdo con tal criterio, la invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurídico, que sólo requiere una declaración judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible.
5. Que una de las categorías de la invalidez de los actos administrativos es la concerniente al acto irregular en el cual luce manifiestamente un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley. Dicho acto irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad en virtud de su título y ha de ser calificado como acto inválido por la gravedad y evidencia del vicio que contiene (Fallos 164:140; 179:249; 185:177 ; 250:491; 253:15 , entre otros).
6. Que el acto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la presunción de su legitimidad. En consecuencia, no le es dable a la Administración Pública revocarlo por sí y ante sí en razón de su ilegitimidad, sino que debe demandarla judicialmente o revocar el acto por razones de mérito, oportunidad o conveniencia.
7. Que, en efecto, la autorización para construir otorgada a los apelantes no ostentó vicios manifiestos de gravedad judicial suficiente para ser calificada como acto irregular. De las particulares circunstancias de la causa judicial se extraen elementos de juicio relevantes que conducen, por el contrario, a la conclusión de que aquella autorización no estuvo viciada, en su origen, de ilegitimidad evidente”.
[7] TSJ CABA, “CIADA Construcciones SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” y “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en “Defensoría del Pueblo CABA c/ GCBA s/ otras demandas contra la aut. administrativa”, del 16/03/11.
[8] Ley 13064
[9] artículo 38
[10] (art. 12, inc. b).
[11] El destacado no pertenece al original.
[12] El destacado no pertenece al original.
[13] Ver en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_222_esp.pdf
[14] CSJN, “Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería Civil SA”, 20/09/84
[15] CSJN, “Zonas Francas Santa Cruz SA c/ Estado Nacional ¾PEN¾ dto. 1583/96 s/ daños y perjuicios”, del 9 de junio de 2009.
[16] Sin perjuicio de la doctrina jurisprudencial que demarca la Corte, sus integrantes resuelven que: “Sobre la base de lo expuesto, cabe concluir que la actora no ha acreditado los daños solicitados en concepto de lucro cesante, con el grado de certeza necesario para que proceda su reparación (Fallos: 311:2683; 312:316, entre otros). Al respecto, cabe recordar que quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su reclamo sea denegado”.
[17] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Fallo: “Velásquez Rodríguez”, del 17 de agosto de 1990; entre otros.
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