En este informe me propongo tratar la regulación penal de los residuos peligrosos, lo que aparece como una necesidad frente a los avances y desafíos de la sociedad. El crecimiento demográfico a nivel mundial ha implicado un mayor impacto negativo sobre el ambiente, debido a actividades humanas en distintos ámbitos (industrial, energético, agropecuario), y la consecuente producción de residuos. De este modo, los distintos avances científicos, que por un lado favorecen a la producción y desarrollo, por otro lado nos colocan frente a infinidad de riesgos, que originan demandas de seguridad que pretenden ser satisfechas a través del sistema criminal. Esto nos lleva a analizar si recurrir al derecho penal en estos campos puede resultar verdaderamente efectivo, o si, por el contrario, no logra superar una mera función simbólica de solución de los conflictos ambientales; o, incluso, si logrando efectividad represiva, ello implicaría el quebranto y desnaturalización de esa rama del derecho.
Suele olvidarse que el sentido del derecho penal es la contención al poder punitivo del Estado y no, como equivocadamente se lo cree, un ente servil, con características de verdugo, dispuesto para el castigo en la inercia del torrente punitivo. Es errónea, por tanto, la expectativa depositada en el derecho penal como “resolutor por excelencia”; se lo hace usurpar el lugar de primer recurso, cuando su esencia es ser la ultima ratio.
Es en esta desacertada concepción que se recurre al derecho penal para dar solución a los problemas ambientales, desvirtuando su función, justificando su aplicación a través de la reelaboración de figuras e institutos que no encajan con sus reglas vigentes.
El tratamiento del derecho penal ambiental, atento a esas reelaboraciones, despierta debates relacionados con diversos aspectos. Aquí me abocaré a revisar la pertinencia de que aquellas actividades, dedicadas en lo que aquí interesa al agro, que generen residuos peligrosos, resulten criminalizadas. Y particularmente atenderé la adopción de la concepción de esa tipificación como delito de peligro abstracto, a la que se acude a fin de salvar la imposibilidad –por lo general– de demostrar la existencia de un nexo causal entre la conducta y la lesión del bien jurídico protegido. Expondré por qué estimo a esa adopción inadecuada; las contradicciones que ello presenta con la idea basal del derecho penal y de un Estado constitucional de derecho; y si, en definitiva, corresponde o no la intervención del derecho penal para la protección del medio ambiente.
2. Antecedentes. El derecho a un ambiente sano y su regulación constitucional. Relación derecho-progreso [arriba]
A partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente reunida en Estocolmo en junio de 1972, se ha desarrollado a nivel mundial una inquietud y necesidad por la protección del ambiente hasta convertirla en uno de los principales puntos del orden del día.
En lo que a nosotros respecta, nuestra Constitución Nacional, en su reforma de 1994, agregó en el Capítulo referido a “Nuevos Derechos y Garantías”, el art. 41 –entre otros–, en el que se dispone: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”.
Se deriva entonces que nuestra Carta Magna establece el derecho a un ambiente sano, y la obligación de responder ante el daño ambiental. Ahora bien, ¿de qué modo corresponde procurar ese ambiente sano? ¿Debe esto ser materia del Derecho Penal?
El avance de la técnica ha generado fenómenos que repercuten en el medio ambiente, el uso de nuevas formas de energía con sus inmensos peligros, las grandes industrias químicas, la manipulación genética. Nuevos problemas y nuevos intereses jurídicos. El “riesgo”, sello distintivo del progreso tecnológico, halla recepción en el derecho en general y en el penal en particular. Hoy, el ser humano ya no está dispuesto a aceptar la fatalidad del progreso. El derecho que acompañaba y legalizaba las consecuencias indeseadas del progreso, ahora las enfrenta e intenta castigarlas (1). Aquí nos topamos con lo que Eugenio Sarrabayrouse ha denominado “reacción perpleja del derecho penal frente a los nuevos desafíos”, refiriéndose con esto a la imposibilidad del derecho para acompañar el progreso, y a la vez, a la incapacidad de la ciencia para reconstruir el pasado y predecir acabadamente el futuro.
3. La sociedad del riesgo y el papel del Derecho Penal. Residuos peligrosos, su regulación legal. Código Penal. Ley N° 24.051 [arriba]
La “sociedad del riesgo” (2) ha causado una gran inquietud en el derecho penal, y así han surgido distintas posturas acerca de la conveniencia o inconveniencia de la incursión de esta rama del derecho en los nuevos ámbitos, en aras de prevenir los ‘nuevos riesgos’, sin desconocer que algunas industrias, aunque peligrosas, resultan necesarias para la vida.
De este modo, entonces, surge el interrogante de si puede el derecho penal castigar los ‘nuevos riesgos’; de hacerlo, si puede siempre hacerlo; y si puede hacerlo sin que se menoscabe su estructura tradicional, esto es, los principios básicos del derecho penal liberal.
Tengamos en cuenta que la evolución en la sociedad de riesgo lleva a la creciente necesidad de protección de bienes colectivos, supraindividuales, de contornos imprecisos.
De este modo, en la sociedad postindustrial, del desarrollo biotecnológico y del impacto ambiental, en los nuevos ámbitos, ante los nuevos riesgos, y específicamente en lo aquí tratado, esto es, el riesgo que significan los residuos peligrosos, sucede que el norte del derecho penal se transmuta a la ‘prevención del riesgo’. Paralelamente se plantea el problema de hasta qué punto está legitimada la intervención del legislador ante “el riesgo ciertamente sospechado, pero no previsible, del riesgo no cuantificable o mensurable en sus dimensiones esenciales, del riesgo incierto por ser inciertos los soportes científicos que podrían identificarlo y describirlo” (3).
En nuestro ordenamiento, el Código Penal en su Título VII, de Delitos contra la seguridad pública, Capítulo IV “Delitos contra la salud pública. Envenenar o adulterar aguas potables o alimentos o medicinas”, regula tipos penales referidos a la protección del ambiente, a través de su fin exclusivo que es la protección de la salud pública (arts. 200 a 208).
Me centraré en el art. 200, que establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de TRES (3) a DIEZ (10) años y multa de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) a PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000), el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas”.
Por otro lado, la Ley N° 24.051 de Residuos Peligrosos, dictada en enero de 1992, en su Capítulo IX contiene el “Régimen penal” (arts. 55 a 58). En lo que aquí interesa, el art. 55, en su primer párrafo, dispone: “Será reprimido con las mismas penas establecidas en el art. 200 del C.P., el que, utilizando los residuos a los que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general”.
Viene al caso recordar que la Ley N° 24.051 se originó en la Cámara de Diputados el 7 de agosto de 1990, en un proyecto que proponía la sustitución de los arts. 200 y ss. del Código Penal. Al pasar a la Cámara de Senadores, las comisiones de Asistencia Social y de Recursos Naturales, entre otras, presentaron un proyecto en el que se disponía no una sustitución, sino una remisión a los artículos de ese ordenamiento. Al volver a la Cámara de Diputados se aprobó y surgió la ley.
4. Distintas concepciones sobre el bien jurídico protegido y su respectiva relación con los delitos de peligro [arriba]
Como lo he anticipado, y dejando de lado aquí la variedad de cuestiones a ser abordadas en el estudio de estos articulados, limitaré este informe a tratar y cuestionar la aptitud que se ha atribuido al poder punitivo para actuar en estos ámbitos a partir de la aceptación de estas tipificaciones penales como figuras de peligro abstracto.
Algunos doctrinarios se inclinan por sostener que el bien jurídico protegido por la Ley N° 24.051 es el medio ambiente. Se trata de una “concepción ecocéntrica” (4), donde la sola afectación al medio ambiente es suficiente para habilitar el ejercicio del derecho penal. Lo prohibido se halla en la simple creación de una situación de riesgo para el ambiente, incluso, a veces, sólo presumida. Así ha sido sentado por alguna jurisprudencia, a saber, “basta para su consumación el acto de arrojar residuos a los que pueda asignársele poder contaminante y deben ser sometidos a control, sin necesidad de acreditar puntualmente el efectivo poder contaminante que posea cada uno de ellos; se requiere al menos la posibilidad de envenenar, adulterar o contaminar de un modo peligroso para la salud, el suelo o el agua, la atmósfera y el ambiente en general” (5). Se condice esta exégesis con la adopción de las figuras de peligro abstracto, conforme a las cuales, la sola comprobación de la conducta peligrosa, esto es, el solo hecho de envenenar, contaminar, adulterar, implica un peligro para el medio ambiente y configura el delito.
Desde otro lado se posicionan quienes entienden que el bien jurídico protegido es la salud humana. En tal sentido: “si no existe peligro para la salud, no existe este delito, aun cuando exista una verdadera alteración de los componentes. Es por esta razón que no existe delito si se mezcla con el agua una sustancia inofensiva o inocua para la vida o la salud de las personas” (6). Esto va de la mano de la “concepción antropocéntrica” (7), conforme a la cual, la actuación del derecho penal sólo estará legitimada si a través de un cierto ataque al medio ambiente se pueden afectar, o poner en peligro concreto intereses jurídicos individuales, como la vida o la salud de las personas.
Me inclino a pensar que las acciones que encuadren en el artículo 55 de la Ley N° 24.051 (que remite a las normas pertinentes del Código Penal) serán típicas no sólo cuando recaigan sobre las objetividades materiales mencionadas en la norma (suelo, agua, atmósfera y medio ambiente en general) sino cuando a través de ello se ponga en peligro la salud humana. Es decir, considero que tanto en el Código Penal como en la ley de Residuos Peligrosos lo que se protege es la salud pública y no el medio ambiente como bien jurídico autónomo. La ley tutela el bien jurídico ya consagrado en el sistema del Código: la salud pública; ello se deprende justamente de una interpretación sistemática derivada de la referencia que el propio artículo 55 de la ley hace al art. 200 del CP. Pues, como señala Cesano (8), “lo que se pretendió realizar, fue una regulación coyuntural de esta materia, ampliando las objetividades tuteladas por el art. 200 del C.P.”, y no establecer la específica protección del medio ambiente como bien jurídico autónomo. Así, mientras que el art. 200 del Código Penal refiere a “aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales” como objetividades materiales, el art. 55 de la Ley N° 24.051 regula “suelo, agua, atmósfera o ambiente en general”. Más aún, la ubicación del precepto ‘medio ambiente’ en la norma refleja la ausencia de su autonomía y su protección indirecta mediante el amparo de la salud pública, pues la ley coloca la exigencia de proteger a la salud antes de enunciar las objetividades materiales.
En tal sentido sostengo que no habrá configuración del tipo penal si no existe peligro para la salud humana, aunque se haya producido una alteración o daño al medio ambiente; sólo será punible la contaminación, adulteración o envenenamiento de los elementos mencionados en la ley siempre y cuando pongan en peligro la salud humana. Caso contrario, de sostener que la protección debe estar orientada hacia el medio ambiente en sentido autónomo, se apunta a la protección de los intereses de generaciones futuras, a la regulación de procesos sistémicos y macrosociales, lo que estará condenado a la ineficacia, ya que la función del derecho penal se tornará completamente simbólica.
5. Delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Peligro que conlleva esta última categoría [arriba]
Ahora bien, de esperar a que efectivamente se produzca una lesión en la salud humana, podría correrse el riesgo de que sea tarde para evitar daños irreversibles. ¿Sería entonces, la solución, determinar que estos tipos penales se configuran con la sola actividad –presumidamente– peligrosa, y legitimar en tales casos la actuación del derecho penal?
Recapitulemos. Claro está que no estamos frente a los llamados delitos de lesión que exigen la destrucción o menoscabo del bien jurídico protegido; se trata, tanto en las figuras previstas en el Capítulo IX de la Ley N° 24.051 como en las del Capítulo IV del Título VII del Código Penal, de delitos de peligro, que no requieren esperar a la ocurrencia de esa destrucción o menoscabo sino que basta la puesta en peligro del bien jurídico.
Pero, dentro de los delitos de peligro tenemos los de peligro efectivo (concreto) y los de peligro potencial (abstracto). En los de peligro concreto, se requiere la producción de un peligro efectivo al bien jurídico protegido por la norma, por lo que el peligro representa un elemento constitutivo de los tipos incriminantes, de manera que corresponde al juez certificar su existencia en las circunstancias concretas de cada caso. En los de peligro abstracto, se presume que, conforme una regla de experiencia, el cumplimiento de cierta acción va acompañado del surgimiento de un riesgo. De este modo, se tipifica una conducta cuyo cumplimiento, típica o generalmente, implica la puesta en peligro de un bien determinado. Por ende, comprobada la conducta, el juez queda eximido de investigar la verificación del peligro, porque éste no forma parte del tipo. En tales condiciones, se tipifica un comportamiento considerado peligroso según una regla de experiencia. Pero puede ocurrir que se verifiquen casos donde dicho juicio fundado en la experiencia se revele falso.
Un amplio sector doctrinario, considera que las figuras penales aquí tratadas involucran la técnica de los delitos de peligro abstracto (9). Parten de la concepción del medio ambiente como bien autónomo, como interés merecedor de protección institucional per se, desligado de toda referencia a la producción de un peligro efectivo para la salud de las personas.
Por mi parte sostengo que se trata de figuras de peligro concreto, peligro concreto para la salud pública (10). El tipo penal refiere “de un modo peligroso para la salud” como requisito para que sean típicas las acciones que se dirijan contra las objetividades materiales. El peligro a la salud debe ser concreto, sin que sea significante la sola comprobación de la acción. En este sentido, deberá el juez valorar si ha concurrido la relevante probabilidad de un daño.
Ello se diferencia de los delitos de peligro abstracto en los que sólo bastaría verificar la peligrosidad de la acción. En estos casos, como expresa Cerezo Mir: “se contrapone el principio de precaución al de prevención. Este parte de la idea de la previsión o de la previsibilidad, con base en las leyes causales conocidas, mientras que el principio de precaución parte de la sospecha de los riesgos graves e irreversibles que puede llevar consigo una actividad determinada, en supuestos en que se desconocen las leyes causales, es decir en que existe una incertidumbre acerca de los procesos causales que puedan desencadenar dichas actividades. La incertidumbre afecta en ocasiones no sólo a la relación de causalidad entre la acción y el daño grave e irreversible, sino a la producción del mismo daño y a la cuantificación del riesgo y del daño. A este respecto existen sólo presunciones o sospechas basadas generalmente en cálculos estadísticos y probabilidades” (11).
Precisamente, la dificultad para probar la relación de causalidad entre la acción y la lesión al bien jurídico ha favorecido, en diversos ámbitos, a la proliferación de delitos de peligro abstracto. Pero los delitos de peligro abstracto implican una anticipación y ampliación de la intervención del derecho penal. Este tipo de delitos altera el clásico análisis de la tipicidad, ya que al no haber lesión ni peligro concreto que forme parte del tipo, no se requiere prueba de la producción de un resultado ni de la relación de causalidad entre la acción y el resultado. Esta falta de exigencia en el cumplimiento de esos presupuestos de punibilidad, al flexibilizarse las categorías dogmáticas tradicionales que componen el análisis de la teoría del delito, implica una disminución en las posibilidades de defensa y una mayor libertad para la acción del juez.
Considero, en cambio, que si se focaliza, en el tema que nos convoca, como bien jurídico protegido a la salud pública y se exige como requisito típico la efectiva producción de peligro para ese bien, no hace falta echar mano a aquella concepción.
Y en respuesta al interrogante que inicia este acápite, diré que no se apunta a aguardar a la efectiva producción de un daño, ya que las condiciones propias de las actividades que puedan generar las afecciones que intentan ser mitigadas atañen una gran cuota de imprevisibilidad, que de esperar a la obtención de un resultado puede desembocar, lógicamente, en daños irreversibles. Pero sí, entiendo, corresponde exigir que se compruebe la efectiva puesta en peligro de la salud pública, que se valore la relevante probabilidad de que acontezca un daño a ese bien y no dar rienda suelta a la maquinaria punitiva frente a cualquier actividad que pueda estimarse, sin más, incluso generalmente, peligrosa para la preservación del ambiente.
6. Inconvenientes de tratar las figuras penales sub estudio como delitos de peligro abstracto. Confrontación con principios y garantías constitucionales [arriba]
De encaminarnos en la línea de que las figuras penales a las que en este trabajo se hace referencia, deban considerarse “delitos de peligro abstracto” –y de esta forma pretender superar el insoslayable escollo que padecen de acreditación de la causalidad e imputación– quedarán inevitablemente atrapadas en otra serie de problemas, propios de esas figuras. Esto es, que se sancione tan sólo la mera desobediencia, el sólo incumplimiento de un precepto penal, sin que a ese incumplimiento se sume una efectiva puesta en peligro del bien protegido, con la consecuente contradicción que ello significa para distintos principios y garantías constitucionales sobre los que se edifica y desenvuelve el derecho represivo.
Principio de Legalidad. Por empezar, encontramos un fuerte cruce de los delitos de peligro abstracto con el principio de legalidad, toda vez que el peligro no figura entre los elementos del tipo penal sino que se presume con carácter general la peligrosidad de la acción. La tipicidad queda perfeccionada con la nueva subsunción formal de la conducta en el precepto, al presumirse de forma absoluta que unas determinadas acciones son penalmente relevantes. Sobre el punto, debe tenerse presente que la peligrosidad se combate con medidas de seguridad, mientras que las penas suponen culpabilidad, pero ¿cómo puede hablarse de culpabilidad en relación a un peligro inexistente? Y ¿cómo se puede imponer pena a un sujeto que no puede ser culpable? En tal sentido, solamente una concepción meramente formal del delito, que pusiese como fundamento de la ley penal la infracción de un puro deber de obediencia a las normas del estado, salvaría sin dificultad esta grave contradicción (12).
Principio de Proporcionalidad. También con estas figuras se resiente el principio de proporcionalidad, en virtud del cual se tiende a no imponer penas desmedidas sino acordes a la lesión causada al bien jurídico protegido, o acorde al grado de amenaza sufrido por estar expuesto a peligro concreto de ser dañado. Acá precisamente falta ese parámetro con el cual calcular la adecuación del quantum punitivo.
Principio de Lesividad. Asimismo, se contrapone al principio de lesividad. Ese menoscabo se presenta, en tanto se prescinde de la referencia al peligro concreto y se castiga una conducta por su peligrosidad abstracta o general, sin serlo en el caso concreto. Se vulnera la exigencia de real eficacia lesiva de la acción como presupuesto de la antijuridicidad material.
Principio de Reserva Penal. Aquí también podemos referir al llamado principio de reserva penal. Esto es, el derecho penal, en atención a lo dispuesto en el art. 19 de la CN, no puede inmiscuirse en aquellas acciones o conductas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, ya que esa es la barrera que le pusieron los constituyentes del Estado para que ni el poder punitivo, ni sus agentes hagan abuso de la autoridad conferida. En el caso de los delitos de peligro abstracto se castiga en base a la “experiencia de los legisladores”, que les indica qué generalmente son conductas peligrosas, sin establecerse una lesión a un bien jurídico protegido, ni siquiera un peligro concreto.
Principio de Culpabilidad y Principio de Inocencia. Otro cuestionamiento que corresponde hacer a los delitos de peligro abstracto es en relación con el principio de culpabilidad. Principio que excluye la legitimación de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a esa culpabilidad. En el caso de los delitos de peligro abstracto se establece una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario, lo que conlleva una inquietante lesión al principio in dubio pro reo. Esto deriva en que se disponga una pena “por las dudas”; es decir, en lugar de requerir certeza de culpabilidad para aplicar una pena, sobre quien recaiga la imputación será merecedor de pena a menos que haya certeza de su inocencia. Así entonces, en lugar de ser el acusador quien deba probar la culpabilidad, es el imputado y su defensa quien debe probar su inocencia. Esto pone ‘patas para arriba’ fundamentos que constituyen la base de esta rama del derecho, el principio de inocencia y el onus probandi, y en consecuencia se destruye el icónico basamento y se erige un ‘ante la duda… será culpable’.
Principios de Mínima Intervención, Subsidiariedad, Fragmentariedad y Ultima Ratio. Otro claro menoscabo lo sufren los principios de mínima intervención, subsidiariedad, fragmentariedad y ultima ratio. Todos estos principios limitan el derecho penal, pues, de ser el caso que ante un determinado conflicto, éste pueda ser resuelto mediante la intervención de otra rama del derecho, entonces, la maquinaria punitiva no debe entrar en funcionamiento; sólo cuando las otras ramas no puedan brindar una solución es cuando corresponderá al derecho punitivo entrar a escena. Atento a ello, y con las figuras de peligro abstracto es que podemos observar serios inconvenientes. Como sostiene Hirsch: “… La posibilidad de penalizar conductas previas facilita al legislador la producción de preceptos penales siempre nuevos. […] Tan pronto como surge la necesidad de regulación de un lugar en la vida social, se habla hoy, inmediatamente, de la introducción de nuevos preceptos penales. […] Asimismo, donde el Derecho civil o administrativo pudieran ofrecer una solución más acorde con la naturaleza del problema, resulta políticamente más eficaz cuando el legislador agita la vara del Derecho penal. Los reparos que debieran derivarse del hecho de que el legislador sólo recurre al Derecho penal como ultima ratio, apenas resisten” (13). En esta línea, también tenemos que: “esta extensión del Derecho penal, debido a la llamada sociedad de riesgos, y su extensión a sectores que antes se encontraban fuera de su ámbito, es posible debido al triunfo de la posición del llamado Derecho Penal de fines, de modo que se convierte en un instrumento de política social, frente a la idea del Derecho Penal como la reafirmación del Derecho mediante la protección de bienes jurídicos. Con lo cual el Derecho Penal deja de ser la ultima ratio para convertirse en una forma de conformación social o instrumento de cambio de la sociedad, idea que había sido rechazada por la Ilustración” (14). Asimismo: “cuanto más Derecho Penal, más soluciones. De este modo, a pesar de los discursos –sólidos y fundados– que propician un Derecho Penal mínimo, realmente subsidiario y de ultima ratio, las respuestas políticas devuelven paradojalmente un Derecho Penal inflacionario con trastornos de paranoia criminalizadora, verdadera patología de nuestro tiempo. […] al extender su intervención a nuevos sectores de la actividad social y al ampliar el ámbito de protección más allá del círculo de los bienes jurídicos individuales, el Derecho Penal se convertiría en un instrumento de política social. El Derecho Penal dejaría de ser la ultima ratio para convertirse en la primera o única ratio en la protección de los nuevos bienes jurídicos, con olvido del principio de subsidiariedad” (15).
7. Toma de postura. Principio de ultima ratio [arriba]
Frente a este panorama, ¿debe insistirse en la criminalización de aquellas actividades que puedan resultar peligrosas para el medio ambiente?
Sería adecuado contar con varios remedios, pero dentro de los cuales el derecho penal ocupe el último lugar. No hay que olvidar que la criminalización o aumento de penas no puede ser resultado de una situación coyuntural o de expectativas desmedidas sobre los efectos y “soluciones” que puede brindar el derecho penal. Éste, como la reserva de violencia más grande que posee el Estado, debe actuar únicamente cuando los otros medios a disposición han fracasado (16).
Recordemos que nuestra Constitución, al referir en el ya mencionado art. 41 “… el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer…”, busca la vía de la reparación por sobre la de la represión, tan exigida mediática y socialmente en nuestros días, en que se pretende usar un derecho penal simbólico en busca de soluciones ilusorias que distan de la correcta aplicación de justicia.
En nuestro esquema constitucional se ha adoptado un sistema de corte reparatorio: frente al daño, en lo posible, se trata de volver las cosas a su estado anterior y, subsidiariamente, se impone el deber de indemnizar. Ello no significa que no haya sanción, sólo que asume carácter reparatorio.
Por lo tanto, el recurso al derecho penal en el ámbito de residuos peligrosos debe hacerse en atención a uno de los principios que informa esa rama del derecho, que es el conocido principio de intervención mínima del derecho penal o ultima ratio. Pues sólo debe ser llamado a actuar cuando hayan fracasado otros medios, menos lesivos, con los que se cuenta.
Así pues: “si bien la intervención penal parece irrenunciable (porque los delitos ambientales afectan las bases mismas de la supervivencia) no hay que depositar demasiadas expectativas en el derecho penal o pretender con excesivo optimismo y candor… que éste resuelva todos los problemas, sino otorgarle un papel muy limitado, dejando en otras manos la responsabilidad mayor de control, prevención y reparación…” (17).
Asimismo, debe apuntarse a que la actuación del derecho penal lo sea frente a la comprobación de un concreto peligro para la salud pública y no habilitarlo indiscriminadamente frente a cualquier conducta que se sospeche peligrosa para el medio ambiente. Puesto que, en ese caso, se caerá en la expansión del derecho penal como mecanismo para reducir cualquier perturbación, de cualquier ámbito de la vida, social o estatal. Al decir de Urs Kindhauser (18), en pos de esa expansión es que se avala la creación de delitos de peligro abstracto; no se los crea para punir un daño concreto sino para posibilitar ‘seguridad’. En todos los ámbitos estatales y sociales, los delitos de peligro abstracto calman las necesidades políticas de seguridad común, afán que no es ilegítimo, pero que no tiene por qué presentarse como directriz del derecho penal.
Por ende, si bien el medio ambiente es prioritario y corresponde atender concienzudamente a los diversas afecciones que en él pueden generarse y así afectar la salud pública, corresponde exigir el cuidado y conservación del ambiente a través de otras disciplinas del derecho, atendiendo a que el rol del derecho penal lo es de ultima ratio en el sistema jurídico. Ya que de lo contrario, se alienta a la edificación de un derecho penal y un proceso penal irracionales que persiguen y punen según las modas, conveniencias o vaivenes político-ideológicos (19). Así estaríamos frente a un mecanismo arbitrario que no es útil a un Estado constitucional de derecho, ni tampoco respetuoso de él.
El derecho penal no puede ignorar la evolución y la necesidad de brindar protección a nuevos ámbitos. Sólo que esta tarea no puede desentenderse de modo descarado de aquello que son sus bases y que constituyen la misma esencia del poder coercitivo. Pues, necesariamente, la consecuencia ínsita en ese poder es lo que exige el reconocimiento y respeto de aquellas bases; la cualidad de sanción penal es lo que determina el establecimiento y el respeto a ciertas reglas, categorías y principios, sea cual fuere la gravedad de los hechos sancionados y sea cual fuere la entidad de la pena (20).
Una aplicación restrictiva del derecho penal no significa que sea ineficaz, y menos aún en este ámbito, donde ineficaz y meramente simbólico puede tornarse si lo forzamos a cumplir una función que no cumple, y desnaturalizamos su propio sentido. La prevención de los daños al medio ambiente corresponde en exclusiva al derecho administrativo, y en caso de requerirse reparación, la vía es el derecho civil. El derecho penal podrá intervenir en aquellos casos, donde exista peligro concreto a la salud humana, sin necesidad de justificar su actuación acudiendo al auxilio de la figura de delito de peligro abstracto. No es la aplicación expansiva del derecho penal lo que permitirá cumplir con el cometido constitucional de proveer a la protección del derecho a un ambiente sano; es su utilización prudente lo que fortalecerá la eficacia de la función jurisdiccional con el fin de hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere.
(1) Sarrabayrouse, Eugenio, Responsabilidad penal por el producto, Ad-Hoc, Bs. As., 2007, 127.
(2) Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo global, cap.7, “Retorno a la sociedad del riesgo: teoría, política, críticas y programas de investigación”, Siglo XXI, Madrid, 2002, citado en Rodríguez Campos, Eloísa, Régimen penal de residuos peligrosos, Ad-Hoc, Bs. As., 2009, 27.
(3) Romeo Casabona, Carlos María, “Aportaciones del principio de precaución al Derecho Penal”, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, UNED, Madrid, 2001, 79-80, citado en Cerezo Mir, José, “Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo”, Revista de derecho penal y criminología, 2ª Época, n° 10 (2002), 61, disponible en http://e-spacio.u ned.es/f ez/eserv.p hp?pid=bibliu ned:revista DerechoPena lyCriminologi a-2002 -10-5020 &dsID=Docu mento.pdf.
(4) Cfr. Rodríguez Campos, Eloísa, Régimen penal…, cit., 36.
(5) Cám. Fed. de San Martín, Sala I, Causa 29.184, “Foglia, Jorge s/procesamiento”, Reg. n° 1008, rta. 20/11/1997.
(6) Cafferatta, Néstor, “La utilidad de la experticia en la comprobación del cuerpo del delito penal ambiental por residuos peligrosos”, JA, 1994-1-580, citado en Rodríguez Campos, Eloísa, Régimen penal…, cit., 106.
(7) Cfr. Rodríguez Campos, Eloísa, Régimen penal… cit., 36.
(8) Cesano, José, “Consideraciones político-criminales y dogmáticas en torno a la Ley de Residuos Peligrosos”, en Balcarse, Fabián I. (dir.), Derecho penal económico, t. 2., Mediterránea, Córdoba, 2004, 240, citado en Rodríguez Campos, Eloísa, Régimen penal…, cit., 69.
(9) Cfr. Rodríguez Campos, Eloísa, Régimen penal… cit., 103.
(10) Cfr. Rodríguez Campos, Eloísa, Régimen penal… cit., 104-107.
(11) Cerezo Mir, José, “Los delitos de peligro abstracto…”, cit., 15.
(12) Cfr. Barbero Santos, Mario, “Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”, 494, disponible en file:///C:/Users /pc/Downl oads/Dialn et-Contribu cionAlEstudio DeLosDelitos DePeligroA bstract-278 7863%20(1).p df.
(13) Hirsch, Hans Joachim, “Delitos de peligro y Derecho penal moderno” en w ww.eldia l.com abril 2010, citado en Figueroa, Francisco, “Delitos de Peligro. El regreso al Derecho Penal Inquisitivo”, 7, disponible en http:// www.pens amientope nal.com.ar /system/fil es/2013/10 /doctrina37 432.pdf.
(14) Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal. Parte Especial, T. II-C, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, 18, citado en Figueroa, Francisco, “Delitos de Peligro…”, cit., 7.
(15) Muñoz, Damián, “La tenencia del peligro”, Revista de Derecho Penal, Delitos de peligro-I, vol. 2007-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, 548-550, citado en Figueroa, Francisco, “Delitos de Peligro…”, cit., 7.
(16) Sarrabayrouse, Eugenio, Responsabilidad penal por el producto, cit., 737-738.
(17) Freeland López Lecube, Alejandro, “Apuntes sobre la problemática penal ambiental”, ED, Suplemento de Derecho Penal y Política Criminal, 31/3/1999, citado en Sarrabayrouse, Eugenio, Responsabilidad penal por el producto, cit., 744.
(18) Cfr. Sarrabayrouse, Eugenio, Responsabilidad penal por el producto, cit., 224-229.
(19) Sarrabayrouse, Eugenio, Responsabilidad penal por el producto, cit., 245.
(20) Mendoza Buergo, Blanca, El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Civitas, Madrid, 2001, 184-185, citada en Cerezo Mir, José, “Los delitos de peligro abstracto…”, cit., 60.
