El valor tiempo como menoscabo a ser reparado al consumidor. Su cuantificación

Sergio Sebastián Barocelli

“Todo lo arrastra y pierde este incansable
Hilo sutil de arena numerosa.
No he de salvarme yo, fortuita cosa
De tiempo, que es materia deleznable".

Jorge Luis Borges El reloj de arena

I. La “sociedad de consumo” como fundamento Derecho del consumidor [arriba] 

En los último años la humanidad ha atravesado -y sigue atravesando –diferentes transformaciones en el campo político, económico, sociocultural y tecnológico, que impactan en la forma en que se desarrollan las condiciones de vida de las personas, sus relaciones, intereses y valores.

“Economía de mercado” o sistema de economía capitalista de acumulación privada[1], “democracia constitucional”, “derechos humanos”, “globalización”[2], “posmodernidad”[3], “sociedad informacional”[4] o “sociedad de consumo” parecen ser algunos de los paradigmas dominantes que permiten indagar en su caracterización. Masificación, despersonalización, mundialización, heterogeneidad, tecnificación, burocratización, integración regional, “consumerización”, desigualdad, insostenibilidad, deshumanización, “empresarización”, “mediatización”, producción seriada, debilitamiento de los Estados, hedonismo exhibicionista y estandarización de las prestaciones y los vínculos jurídicos son algunos caracteres que suelen adjudicársele a los mismas.

A los efectos del presente trabajo, nos interesa detenernos en el concepto de “sociedad de consumo”.

La revolución industrial fue el comienzo de la producción masificada y el embrión de la sociedad del consumo, es decir, el comienzo de otro modelo histórico y desde luego –como consecuencia-, de un nuevo marco social que encuentra su desarrollo exponencial en la segunda mitad del siglo XX[5].

El sociológo polaco Zygmunt Bauman explica que cuando decimos que la nuestra es una sociedad de consumo debemos considerar algo más que el hecho trivial, común y poco diferenciador de que todos consumimos. La nuestra es "una comunidad de consumidores" en el mismo sentido en que la sociedad de nuestros abuelos merecía el nombre de "sociedad de productores". Aunque la humanidad venga produciendo desde la lejana prehistoria y vaya a hacerlo siempre, la razón para llamar "comunidad de productores" a la primera forma de la sociedad moderna se basa en el hecho de que sus miembros se dedicaron principalmente a la producción; el modo como tal sociedad formaba a sus integrantes estaba determinado por la necesidad de desempeñar el papel de productores, y la norma impuesta a sus miembros era la de adquirir la capacidad y la voluntad de producir. En su etapa presente de modernidad tardía —esta segunda modernidad, o posmodernidad—, la sociedad humana impone a sus miembros (otra vez) principalmente la obligación de ser consumidores. La forma en que esta sociedad moldea a sus integrantes, está regida, ante todo y en primer lugar, por la necesidad de desempeñar ese papel; la norma que les impone, la de tener capacidad y voluntad de consumir. Pero el paso que va de una sociedad a otra no es tajante, no todos los integrantes de la comunidad tuvieron que abandonar un papel para asumir otro. Ninguna de las dos sociedades mencionadas pudo haberse sostenido sin que algunos de sus miembros, al menos, tuvieran a su cargo la producción de cosas para ser consumidas; todos ellos, por supuesto, también consumen. La diferencia reside en el énfasis que se ponga en cada sociedad; ese cambio de énfasis marca una enorme diferencia casi en todos los aspectos de esa sociedad, en su cultura y en el destino individual de cada uno de sus miembros. Las diferencias son tan profundas y universales, que justifican plenamente hablar de la sociedad actual como de una comunidad totalmente diferente de la anterior: una sociedad de consumo[6].

En otras palabras, la “sociedad de consumidores” implica un tipo de sociedad que promueve, alienta o refuerza la elección de un estilo y una estrategia de vida consumista, y que desaprueba toda opción cultural alternativa; una sociedad en la cual amoldarse a los preceptos de la cultura del consumo y ceñirse estrictamente a ellos es, a todos los efectos prácticos, la única elección unánimemente aprobada. [7]

En esta “sociedad de consumo”, la satisfacción consumista es un programa de vida. Sostiene Bauman que es una especie de software que se activa, inconsciente, en cada uno de nosotros, y que nos impulsa a la satisfacción inmediata de caprichos y necesidades, casi sin distinción. A diferencia del consumo, que es fundamentalmente un rasgo y una ocupación del individuo humano, el consumismo es un atributo de la sociedad. Para que una sociedad sea merecedora de este atributo, la capacidad esencialmente individual, de querer, desear y anhelar debe ser separada (“alienada”) de los individuos (como fue la capacidad de trabajo en la sociedad de productores) y debe ser reciclada/reificada como fuerza externa capaz de poner en movimiento a la “sociedad de consumidores” y mantener su rumbo en tanto forma específica de la comunidad humana, estableciendo al mismo tiempo los parámetros específicos de estrategias de vida específicas y así manipular de otra manera las probabilidades de elecciones y conductas individuales[8].

Una de las características del programa de vida consumista es la inversión del valor acordado a la duración y la transitoriedad respectivamente. Sostiene Bauman que el “síndrome consumista” es velocidad, exceso y desperdicio.[9]

En este contexto, es que se diferencian dos sectores claramente delimitados. Por un lado se encuentran aquellos que imponen el ritmo y detentan los medios de producción (herramientas, métodos productivos, tecnología, conocimiento, información, dinero, etc.) generan los parámetros y directrices sociales, estereotipando a sus integrantes y exigiendo el cumplimiento de los mismos para que un individuo pueda ser “alguien” en el mundo. Por el otro, encontramos a los receptores de esos “mandatos”, sujetos individuales, que corren una carrera por demás veloz y a cualquier costo, con el único objetivo de alcanzar el “yo” que se les impone como meta, pertenecer a algo (una situación, un status, un lugar, un personaje) que consideran la materialización de un deseo irrenunciable, pero que al alcanzarlo vuelve a diluirse e inmediatamente se fija una nueva ambición, comenzando una nueva carrera alocada.[10]

Teniendo en cuenta estas características del marco sociológico, sumado a los valores de justicia social y equidad, es que el campo normológico incorpora las normas de protección al consumidor como un intento de dar respuesta a las nuevas necesidades y realidades de esta sociedad que transitamos.

Como bien ilustra el jurista brasileño Benjamín[11], siguiendo a Baudillard, el Derecho del Consumidor es “la disciplina jurídica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo”[12]. Dicha sociedad de consumo, en la que estamos inmersos, se caracteriza, entre otros aspectos, por una creciente, estandarizada y masificada producción de bienes y servicios dirigida a los consumidores, contextualizada por abundantes y agresivas campañas publicitarias, prácticas comerciales y estrategias de financiación. En ese contexto, los consumidores se encuentran en una marcada situación de debilidad y vulnerabilidad estructural frente a los proveedores de dichos bienes y servicios. Por consiguiente, dicha asimetría en el plano sociológico y bajo el imperio axiológico de la justicia, la equidad y la buena fe, justifica que emerja este nuevo campo del conocimiento jurídico con finalidad esencialmente protectoria de la parte más débil de la relación de consumo: los consumidores.

En este contexto, los consumidores de bienes y servicios para uso doméstico en el mercado se encuentran en una marcada situación de debilidad y vulnerabilidad estructural.

En este sentido, adherimos a las conclusiones de la Comisión de Derecho del Consumidor de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en tanto entendieron que “la categoría jurídica de consumidor se construye a partir de la existencia de dos elementos estructurales: a) la vulnerabilidad o debilidad, y b) el destino final de los bienes incorporados, para beneficio propio o de su grupo familiar o social.” [13].

Así, las normas del Derecho del Consumidor vienen a poner en crisis muchos paradigmas del derecho clásico. En cuanto a su naturaleza, el Derecho del Consumidor revisten el carácter de "normas principiológicas". Como señala Gomes Sodré en el derecho brasileño que “el Código de Defensa del Consumidor tendrá una aplicación horizontal, para usar la expresión de Guido Alpa, a las más diversas relaciones jurídicas que involucran a proveedores y consumidores. Aunque esas relaciones tengan leyes propias y sean de la misma jerarquía de la ley de defensa del consumidor. No se aplica en este caso la idea de que la ley especial deroga a la ley especial, toda vez que el Código de Defensa del Consumidor no es una ley general, sino una ley principiológica (…) Todas las demás las demás leyes que se destinaren, de forma específica, a regular determinado sector de las relaciones de consumo deberán someterse a los preceptos generales de la ley principiológica, que es el Código de Defensa del Consumidor”[14].

Por tanto, las normas de protección al consumidor atraviesan todo el ordenamiento normativo, resignificando y adaptando las diferentes instituciones al espíritu protectorio del Derecho del Consumidor.

II. El tiempo como recurso escaso con valor económico y social [arriba] 

La cuestión del tiempo ha sido motivo de estudio por la filosofía y la ciencia. Todos nos vemos afectados por el tiempo y, sin embargo, es tan difícil de definir. En su día, san Agustín se preguntó "¿Qué es el tiempo?" y se respondió a sí mismo: "Si alguien me lo pregunta, sé lo que es. Pero si deseo explicarlo, no puedo hacerlo".[15]

Se ha sostenido que el tiempo, igual que el espacio, es un medio natural donde se producen los hechos y a partir del cual pueden relacionarse e identificarse.[16]

En el campo de la física, Einstein sostuvo, al desarrollas su teoría espacial de la relatividad que “el tiempo depende de la rapidez con que uno está viajando (…) son los eventos los que determinan cuánto más rápido pasa el tiempo, y no la inversa, como tradicionalmente se había creído”. Por su parte, Stephen Hawkings agrega que “no es el tiempo, sino al velocidad de la luz (299,792 m/s en el vacío) lo único absoluto”. Otro especialista, el Dr. John Wheeler, explica que “el tiempo es un instrumento de medidas, no un fluido constante o una sustancia”. El considera que “sin evento no hay tiempo”[17].

Servan-Schreiber alerta que el tiempo es un recurso no renovable, que "no puede comprarse ni venderse, mendigarse o robarse, almacenarse o ahorrarse, fabricarse, multiplicarse o modificarse. Sólo puede usarse. Y si uno no lo usa, no por eso deja de pasar".[18]

En nuestras sociedades contemporáneas, sobre todo en los grandes centros urbanos, el tiempo es un bien escaso y valioso. Como bien rezaba Bulwer-Lytton: “el tiempo es oro”. Pero podemos agregar, citando a Servan-Schreiber que “el tiempo, más que dinero, es vida, no podemos resignarnos a un estado de cosas que atenta contra nuestra eficiencia y serenidad.”[19]

La complejidad de las relaciones laborales, los vínculos sociales, las extensiones geográficas, las dificultades en el tránsito y el transporte, entre muchas otras, hacen que la disponibilidad de tiempo para cumplir con las obligaciones de todo tipo se vuelva muchas veces una constante de tensión, cuando no de stress.

En el marco de la sociedad de consumo, con el exponencial aumento en las relaciones de mercado, la obsolescencia programada o percibida de bienes y servicios, sumados a los incentivos de la publicidad, estrategias de comercialización agresivas, la moda y el crédito generalizado, han hecho explotar geométricamente en los últimos años la cantidad de operaciones de consumo que realizan los consumidores, con los consecuentes riesgos y vicisitudes. Consecuentemente, aumentan también los peligros y las conflictividades, con la también firme necesidad de recurrir al escaso tiempo para afrontar los mismos.

Incumplimientos en los plazos y en las formas, defectos de producto, cobros indebidos, prácticas abusivas, condiciones de atención y trato indigno o discriminatorio, deficiencias en la prestación de servicios, términos y cláusulas abusivas, déficit de información, publicidades engañosotas o abusivas, modificación unilateral de condiciones, daños a la persona o al patrimonio, inobservancia de normas, entre muchos otros incumplimientos, son algunas de las razones que llevan a los consumidores a iniciar el camino de una reclamación en razón de una relación de consumo, con el consecuente insumo del tan preciado tiempo.

Muchas veces, por estas cuestiones, los consumidores deben dejar de atender sus cuestiones personales (trabajo, estudio u otras obligaciones) o renunciar a disponer libremente de su tiempo para embargarse en fatigosos reclamos, llamadas a centros de atención telefónica despersonalizados, cuando no a un verdadero peregrinar a oficinas de atención al cliente, servicios técnicos, organismos de defensa del consumidor, abogados, asociaciones de consumidores, etc., con las consiguientes erogaciones de traslados, costos, llamadas telefónicas, gastos administrativas, entre otros, sumado al preciado bien del tiempo. Otras veces, tiene que enfrascarse en largas esperas haciendo uso del deber de “antesala[20]”, previo a que los atiendan, profesionales expertos en el “arte de la espera”. Como señala Arias Cau “parece ser que no existe mayor placer que disponer del tiempo del otro.[21]”.

Entendemos que no resulta necesario fundamentar la importancia de la disposición del tiempo para el desarrollo de actividades productivas que provean el sustento de una persona y su familia en un mercado complejo, competitivo y flexibilizado como el que atravesamos en estos tiempos.

Por consiguiente, la pérdida del tiempo resulta un perjuicio indemnizable cuando esa pérdida, ajena a su voluntad, esta originada por la acción u omisión de un tercero que cause un daño a una persona[22].

III. Derechos constitucionales en juego [arriba] 

No puede dejar de recordarse, que en el tema bajo análisis, resultan de aplicación los derechos constitucionales a la reparación en general, a la compensación de gastos y proyección de los intereses económicos del consumidor.

En primer término, el derecho a al reparación integral de los daños sufridos injustamente encuentra su fundamento en la Constitución Nacional en su artículo 19 y el artículo 21, inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.[23]

Dichos postulados fueron reconocidos por al Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Santa Coloma”[24], y más recientemente en “Aquino”[25].

También juega, en el caso específico de las relaciones de consumo el derecho a al protección de los intereses económicos del consumidor, reconocido por nuestra Ley Fundamental en su artículo 42, las Directrices de las Naciones Unidas de Protección al Consumidor y varias constituciones locales[26]. Stiglitz[27], siguiendo los lineamientos de las Directrices de Naciones Unidas, sostienen que el concepto de intereses económicos comprende tres contenidos:

a) calidad de los productos y servicios,

b) la vigencia de una justicia contractual, y

c) un sistema de compensación efectiva en materia de daños.

Por lo tanto, la autoridad jurisdiciconal, a la hora de evaluar estas situaciones, no puede soslayar dichas normas de jerarquía iusfundamental, como tampoco el mandato constitucional impuesto a las autoridades públicas, entre las que se encuentran los jueces, de velar por al protección de los derechos de los consumidores.

IV. La pérdida de tiempo como daños a indemnizar [arriba] 

El tiempo, como hemos visto, es un recurso vital de todo ser humano. Por consiguiente, cuando los proveedores de bienes y servicios, por su acción y/u omisión generan la pérdida de tiempo en los consumidores generan un perjurio que debe ser reparado.

Corresponde que se compense el tiempo invertido por el consumidor en intentar resolver un incumplimiento imputable a los proveedores lo que no deja de ser, por cierto, una traslación de riesgos empresarios como es la idoneidad y correcto funcionamiento de los bienes que introducen en el mercado.

Analizaremos a continuación la aplicación presente daño en cada uno de los ítems de la cuenta indemnizatoria.

a) Daño emergente

En primer término, la pérdida de tiempo puede vislumbrase en un daño emergente: un daño a al salud o integridad física ante la tardanza en la atención sanitaria, la pérdida de un servicio de transporte (aéreo, terrestre, marítimo, etc.). Dichos caso creemos que no genera demasiada dificultad, por lo que no profundizaremos al respecto.

Pero también en los supuestos que analizamos en este trabajo (defectos de producto, deficiencias en la prestación de servicios, etc.) pueden generar gastos que configuran un daño emergente: llamadas telefónicas, procuración de copias para denuncias y reclamaciones, traslado y viáticos, entre otros, que merecen ser compensados.

Recordemos que el daño emergente, conforme dispone el artículo 519 del Código Civil se refiere al “valor de la pérdida que haya sufrido”. Se trata de la pérdida efectiva, del empobrecimiento realmente sufrido, por el hecho ilícito o por el incumplimiento contractual o su defectuosa ejecución.[28]

Aquí la cuestión de su cuantificación no merece mayor dificultad. Deberán compensarse, por tanto, aquellos daños que le irrogó a la víctima la pérdida de tiempo.

Y no importa aquí la cuantía de los daños. Hemos sostenido en otras oportunidades que muchas veces los perjuicios al consumidor pueden ser vistos como daños "menores"; esta mirada, no obstante, no está desprovista muchas veces de prejuicios de clase que impiden ver que en otras realidades socioculturales perjuicios de sumas pequeñas pueden tener un impacto significativo en la economía familiar[29].

b) Lucro cesante

En segundo término, la pérdida de tiempo puede encuadrarse en un supuesto de lucro cesante. Como bien ilustra Ghersi, a partir de la venta de trabajo humano (fuerza o calificación) se genera riqueza en términos de producción de valor (bienes y servicios), cuyas dos finalidades son: la reposición de recursos y el ahorro para el progreso individual y social[30]. Como sostiene Diez-Picazo, “la estimación del lucro cesante es una operación intelectual en la que se contienen juicios de haber ocurrido”[31]. Es decir, se trata de una situación que no pudo concretarse, frustrada en su existencia, de manera que cabe recomponerla idealmente para merituar el alcance de la reparación. En el empleo de energía por el hombre para subsistir por sí mismo es donde encuentra su punto de partida el trabajo humano[32]

Tiempo que, por ser escaso, el consumidor le resta a sus actividades económicas, caso que implicaría un lucro cesante (actividad laboral, productiva, profesional, etc.) o, en sentido más técnico, al desarrollo de actividades esenciales para la vida (descanso, ocio, vida familiar y de relación) o de su personalidad (actividades educativas, culturales, deportivas, espirituales, recreativas, etc.)

Como bien ilustra Dessaune, para desempeñar cualquier actividad, la persona humana necesita disponer de tiempo y de competencias, que constituyen sus recursos productivos. Por tanto, cualquier proveedor tiene uan misión implícita –subyacente –de liberar sus recursos productivos, que significa dar al consumidor condiciones para emplear su tiempo y sus competencias en las actividades de su prefenecias[33].

En cuanto a su cuantificación, resulta interesante el criterio establecido por la doctrina brasileña, en la cual asocia la compensación con el valor de la hora de trabajo de la persona[34]. En este sentido, conforme a la cantidad de tiempo invertido en la solución del conflicto, dicho tiempo deberá ser multiplicado por el “valor hora” de la persona, conforme a su actividad o ingreso, o en caso de no desarrollar una actividad registrada o remunerada, conforme a los valores oficiales de salario mínimo vital y móvil.

c) Daño moral

Donde puede observarse con mayor claridad la cuestión de la pérdida de tiempo es en el daño moral. El daño moral consiste en el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, y en general, los padecimientos inflingidos a la víctima por el evento dañoso.

La pérdida de tiempo implica también un desgaste moral y un trastorno espiritual para el consumidor, quien debe desatender sus para enfrascarse en una lucha en al que está casi siempre en clara desigualdad de condiciones frente al proveedor, en razón de la debilidad y vulnerabilidad estructural en que se sitúan los consumidores en las relaciones de consumo.

Señala Zavala de González que resulta encomiable reconocer un daño moral por pérdida injustificada de tiempo ¾el cual es vida y libertad¾ ya que éste resulta jurídicamente significativo al margen de su función instrumental para logros existenciales y económicos. Señala la autora citada que, en estos supuestos, en la persona emerge un sentimiento de "cosificación", de: no ser tratado dignamente, aunque no haya lesión de otros intereses espirituales (es decir, ninguna particular urgencia para llegar a destino)[35]. En análogo sentido Micele afirma que “la pérdida de tiempo, el impedimento al goce o libertad, la imposición de malgastar la propia vida en involuntarias tramitaciones, todos ellos son perjuicios extrapatrimoniales sin forma real de ser traducidos en dinero. Tal dificultad para medir esos perjuicios no debe ser impedimento para que los jueces dicten sentencia sobre ellos, debiendo en consecuencia, de conformidad con lo establecido por los arts. 522 y 1078 del Código Civil, mensurarlos en dinero[36]”.

Un viejo fallo rechazada, por la década del ochenta, esto es, antes del reconcomiendo de los derechos de los consumidores, el reclamado por daño moral promovido un consumidor por “la pérdida de tiempo y desgaste moral empleados en las reclamaciones ante la demandada, inquietudes y molestias provocadas por la búsqueda de informes, iniciación de trámites ante la Municipalidad, lo que habría dañado su serenidad espiritual y la de sus familiares “[37]

En otro fallo del mismo año, sin embargo, se reconoció el daño moral afirmándose que “aun cuando la falsedad publicitaria no tenga un destinatario individual no por ello queda excusada la responsabilidad frente a quienes acreditan un daño que deriva de la frustración de la finalidad del contrato conectada con la inversión de tiempo y dinero en su logro. Esta transgresión es tanto más reprochable cuando intenta captar legítimas aspiraciones de estudio, una de las más dignas de la actividad humana, seguramente enraizadas en personas jóvenes, pero lo hace a través de un mensaje en el que la propuesta tiene un contenido incierto por dependencia de factores extraños, no suficientemente consolidados al tiempo de su formulación, y en definitiva, la frustración invade toda la virtualidad del acuerdo con sus lógicas consecuencias desfavorables para el titular del anuncio publicitario.[38]

En un fallo relativo al transporte aeronáutica la jurisprudencia entendió que “No resulta indemnizable cualquier molestia o inconveniente que naturalmente acompaña a ciertos hechos ilícitos como a determinados incumplimientos contractuales, sino el "daño moral". En este sentido, la perdida de tiempo, constituye un daño cierto y no conjetural que se desenvuelve indudablemente fuera de la órbita de los daños económicos o patrimoniales, en consecuencia, es daño moral puro e indemnizable”[39]

d) Lesión al derecho al trato digno

En el ámbito del derecho del consumidor, de conformidad con las previsiones de los artículo 42 de la Constitución Nacional y 8 bis de la LDC, constituye un supuesto particular indemnizable el incumplimiento del derecho al trato digno y equitativo por parte de los proveedores de bienes y servicios.

El derecho al trato digno y equitativo implica el necesario respeto a la humanidad de las personas.

En cuanto al concepto de dignidad, desde el plano filosófico, podemos recurrir a Kant, quien entendió que dignidad implica entender que “hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio[40]”. Siguiendo a Ekmekdjian, podemos afirmar que la dignidad es “el derecho que tiene todo hombre a ser respetado como tal, es decir como ser humano con todos los atributos de su humanidad[41]”. Respecto al concepto de equidad, se encuentra íntimamente vinculado en este punto con el trato igualitario y no discriminatorio, sin distinciones ni diferenciamientos injustificados[42].

En cuanto a su contenido, abarca tanto a las condiciones de atención, como el trato dispensado a los consumidores y usuarios en todas etapas de la relación de consumo, ya sea en el precontractual (por ej., tratativas previas, oferta, publicidad, prácticas comerciales en general, etc.), durante la vigencia del vínculo contractual o de consumo no contractual y en la etapa poscontractual (v.gr. ejercicio de garantías legales, servicio técnico y repuestos, responsabilidad por vicios redhibitorios, etc.).

El derecho a condiciones de atención y trato digno y equitativo constituye una garantía de los proveedores, quienes deberán responder ante su incumplimiento, por sus acciones u omisiones, como las de sus dependientes, sujetos vinculados o por cuestiones vinculadas a los productos o servicios que provean, de manera objetiva y solidaria.

Un ejemplo de incumplimiento a este derecho lo constituyen la demora excesiva, el mal trato y la falta de colaboración de los dependientes de una empresa para con el consumidor[43] ante consultas o reclamos.

Sobre este punto, entendemos positiva la reciente sanción por parte de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de la Ley Nº 4389 (Publicación BOCBA N° 4077 del 18/01/2013) que establece en su artículo 1º el carácter de "práctica abusiva" y contraria al "trato digno" al consumidor o usuario toda práctica de atención al público que implique permanecer en filas con esperas mayores a 30 minutos, o que implique permanecer en filas a la intemperie en el exterior de instituciones y/o locales comerciales, y finalmente a toda práctica de atención al público que obligue a esperas en instituciones y locales comerciales mayores a 90 minutos, incluso aunque se provea de suficientes asientos, existan instalaciones sanitarias y el orden de atención sea según ticket numerado.

Otra de las cuestiones vinculadas a este punto es la vulneración de la confianza y las expectativas del consumidor. Adelantaremos que creemos que la vulneración de la confianza y las expectativas del consumidor constituye un incumplimiento a los deberes de condiciones de atención y trato digno y equitativo y de información, impuestos a los proveedores por el ordenamiento jurídico.

En la sociedad de consumo[44] en que estamos inmersos, la publicidad, la difusión de la marca y la imagen corporativa, las promociones y otras configuraciones y prácticas de mercado generan en el consumidores diversas expectativas en los consumidores respecto de la solvencia, la calidad, la seriedad y eficiencia de las empresas de las que adquieren o utilizan bienes o servicios. Por tales configuraciones, los consumidores, de manera lógica y razonable, depositan su confianza en los proveedores de estos bienes y servicios.

El tema central de la confianza tiene que ver con el riesgo y la incertidumbre. Sostiene Luhmann que la confianza constituye una forma más efectiva de reducción de la complejidad[45]. Constituye, por tanto, una apuesta acerca de las acciones contingentes futuras de otros.[46] Fukuyama, por su parte, la define como la expectativa que surge dentro de una comunidad de comportamiento normal, honesto y cooperativo, basadas en normas comunes compartidas por todos los miembros de esa comunidad.[47]

Sostiene Lorenzetti que “el sistema genera fiabilidad a través de su funcionamiento reiterado, las marcas, el respaldo del Estado y otros símbolos. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad son muy pocas y generalmente inicuas; se basan en un conocimiento inductivo débil. No se trata de un problema de negligencia, sino de una necesidad: si se tuviera que verificar razonablemente cada acto, sería imposible vivir y los costos de transacción serían altísimos. Es necesaria la confianza, porque ésta reside en la base del funcionamiento del sistema experto, inextricable y anónimo y es el lubricante de las relaciones sociales. Por ello debe ser respaldada jurídicamente, tanto con el establecimiento de presunciones como mediante imputaciones de responsabilidad, utilizando para ello la regla de la apariencia jurídica[48]”.

Por lo tanto, en el valor confianza importa que el consumidor sustente la aceptación —como hito del consentimiento contractual— en la apariencia generada por el proveedor a partir de la profesionalidad presumida. Ante el incumplimiento o transgresión a la misma resulta razonable que se califique de grave, en determinados casos, la conducta reprobada y por lo tanto susceptible de punición[49]”.

En este sentido, sostiene Weingarten que la confianza que el consumidor deposita en una empresa, en un producto o en un servicio, pero que luego se ve defraudada cuando comprueba que éstos no reúnen la calidad, la eficiencia y sobre todo la seguridad que se sugiere, constituye fundamento suficiente para el nacimiento de la obligación de reparar.[50]

Esta situación se ve acentuada cuando determinado bien o servicio, es provisto en el mercado de manera oligopólica, cuando no monopólica.

e) Aplicación de los daños punitivos.

Otra cuestión a merituar ante el supuesto de pérdida de tiempo es la aplicabilidad de los llamados “daños punitivos” o multa civil.

El tema de los llamados “daños punitivos” o multa civil ha sido uno de los tópicos que mayores polémicas han despertado tras la reforma de la LDC, constituyéndose en objeto de debato en numerosas reuniones científicas y por numeroso autores en al doctrina nacional.

Recordaremos, siguiendo a Irigoyen Testa, que los daños punitivos son aquellas condenas judiciales de dinero que, sumadas a las indemnizaciones compensatorias, deberá afrontar aquel que -mediante una grave violación a la ley- no cumplió con el nivel de precaución socialmente deseable, dado que especuló con una baja probabilidad (menor que el 100%) de ser condenado por el valor total del daño causado y/o esperado. Los daños punitivos conducen al punto de equilibrio óptimo del mercado, internalizándose los costos sociales en la producción de bienes[51].

El daño punitivo o multa civil tiene por finalidad prevenir ciertos daños y punir graves inconductas, como el único requisito exigido por la ley (art. 52 bis, ley 24.240, modif. ley 26.361), es decir, el incumplimiento de una obligación legal o contractual por parte del proveedor. No obstante, recogió el criterio sentado por la doctrina de los autores según el cual el daño punitivo sólo procede en supuestos de particular gravedad como puede ser el de abuso de la posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave de derechos individuales o de incidencia colectiva.

Entendemos que el instituto de los daños punitivos constituye una herramienta eficaz en manos de la autoridad jurisdiccional a efectos de disuadir la conducta del sujeto dañador y de otros competidores en el mercado, ejemplificar situaciones de particular gravedad y prevenir eventuales situaciones análogas en el futuro.

Al momento de su cuantificación, el juzgador cuenta con el artículo 49 de la LDC “aplicación y graduación de las sanciones.”, que establece como criterios: el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho[52].

La pérdida de tiempo puede presentarse en muchas situaciones como un mecanismo institucionalizado por parte de los proveedores de bienes y servicios, por lo que el caso particular de un damnificado no es más que un ejemplo, en términos exponenciales, de lo que en muchos casos constituye una práctica sistematizada de desgaste y desaliento para los reclamos de los consumidores.

En estos casos, entendemos que resulta aplicable la determinación de daños punitivos, en los términos del art. 52 bis de la LDC.

En este sentido, respecto a su cuantificación, seguimos a Irigoyen Testa que entiende que para que la cuantía de los daños punitivos no sea inferior ni exceda el monto necesario para cumplir con su función de disuasión y se pueda efectivamente desbaratar la "perversa ecuación" que tuvo en miras el dañador. Para cumplir con la función disuasoria de esta multa civil, se propone utilizar las siguientes fórmula para casos de daños reparables exclusivamente o para supuestos de daños irreparables (exclusivamente o juntamente con daños reparables).

Daños reparables exclusivamente: D = ({E sub Rt/p sub h p sub c} -C) 1/p sub d

Donde:

D = cuantía de los daños punitivos a determinar.

C = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados.

p sub h = probabilidad de que ocurra el daño.

p sub c = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados.

p sub d = probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por indemnización compensatoria.

E sub Rt = responsabilidad total esperada que es necesaria para que el dañador sea disuadido conforme a los niveles de precaución deseables socialmente.

1 = 1.

Daños irreparables: D = C (1 - p sub c/p sub c p sub d)[53]

V. Forma de la reparación [arriba] 

Respecto a las formas de al reparación, pueden existir diversas fórmulas a tener presente:

En primer lugar, a manera preventiva podrían establecerse en los contratos cláusulas penales para estos supuestos. No escapa a nuestra realidad que en las relaciones de consumo el poder negocial de los consumidores es casi nulo, y que las operaciones consumeriles se plasman casi en su totalidad en contratos de adhesión prerredactados donde el proveedor impone la totalidad de las cláusulas, por lo que esta alternativa sería, en principio, casi imposible.

Sin embargo, resulta interesante como criterio a la hora de su cuantificación, establecer, a contrario sensu, las cláusulas penales que el proveedor impuso al consumidor para sus eventuales incumplimientos a modo de interpretación sistémica y de equidad.

Otra de las alternativas del consumidor, es la de recurrir a al autoridad administrativa de aplicación de consumo y solicitar la determinación del daño directo, en los términos del 40 bis. No obstante, dicha vía encuentra el límite cuantitativo de las cinco Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC).

Por lo tanto, a efectos de una reparación plena e integral y a los efectos de poder solicitar la aplicación de daños punitivos la vía judicial constituye el camino más adecuado para el consumidor.

VI. A modo de conclusión [arriba] 

Como afirmaba con certeza Napoleón “hay ladrones a los que no se castiga, pero que roban lo más preciado: el tiempo"

Día tras día vemos como los consumidores y usuarios deben afrontar la pérdida de uno de los bienes más preciados en nuestras sociedades contemporáneas: el tiempo.

Y esas pérdidas de tiempo muchas veces, como hemos analizado anteriormente, tienen responsables: los proveedores de bienes y servicios en el mercado.

Los tiempos que hoy atravesamos, en el marco de sociedades complejas, diversas y multiculturales, nos obligan a continuar en la consolidación de un Derecho del Consumidor que proteja a los débiles y vulnerables y un Derecho de Daños que mire fundamentalmente a las víctimas, que no es más que cumplir con el mandato del preámbulo de “afianzar la justicia”.

La debida reparación y punición de estos daños es el camino que los operadores del Derecho deben profundizar. Por más que a primera vista resulte “insignificante”, “gracioso” o “imposible”.

Como sostenía Schopenhauer, toda verdad pasa por tres etapas:

- Primero se la ridiculiza.

- Segundo, genera una violenta oposición.

- Tercero, resulta aceptada como si fuera algo evidente.

Confiamos en que el tiempo nos dará la razón.

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[1] Así lo entiende Ghersi, siguiendo a Dobb “Al Capitalismo lo entiendo yo como un sistema en el que los instrumentos y utensilios, las estructuras y los stocks de bienes por medio de los cuales se realiza la producción –el capital en una palabra –son predominantemente de propiedad privada o individual”. Esto se describe más holgadamente como un sistema de empresa privada.” (GHERSI, Carlos A. (director) Contratos. Problemática moderna, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1.996, p. 19.
[2] Sobre el punto, ver: BAUMAN, Zygmunt, Globalización, sus consecuencias humanas, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1999 y FERRER, Aldo. Hechos y ficciones de la globalización, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1997.
[3] Para ampliar sobre este tema, ver. LYOTARD, Jean-François, La condición posmoderna: Informe sobre el saber (La Condition postmoderne: Rapport sur le savoir), 1979.
[4] Castells prefiere la conceptualización “sociedad informacional”, por sobre otras, como “sociedad de la información” o “del conocimiento” o “era de la información” porque el término informacional indica el atributo de una forma específica de organización social en la que la generación, el procesamiento y la transmisión de información se convierten en las fuentes fundamentales de la productividad y el poder, debido a las nuevas condiciones tecnológicas que surgen en este período histórico. (CASTELLS, Manuel, La Era de la Información: Economía, Sociedad y Cultura: La sociedad Red, México, Siglo XXI, 1999, p.47.)
[5] GHERSI, Carlos A.-WEINGARTEN, Celia, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Defensa del Consumidor, La Ley, 2011, Tomo I, IX.-
[6] BAUMAN, Zygmunt, Trabajo, consumismo y nuevos pobres, 2ª reedición, Gedisa, Barcelona, 2005, pág. 44
[7] BAUMAN, Zygmunt , Vida de consumo, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007, p. 78.
[8] BAUMAN, Zygmunt , Vida de consumo, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007, p. 147
[9] BAUMAN, Zygmunt , Vida de consumo, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007, p. 120
[10]Conf. RODRÍGUEZ, Gonzalo M., El daño punitivo ante una incontrastable realidad, Revista Jurídica de Daños, IJ Editores, 18-07-2012, IJ-LXV-241, http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=62241&print=2
[11] BENJAMÍN, Antonio H., “El derecho del consumidor”, JA, 1993-II-913.
[12] El sociólogo polaco Bauman explica que cuando decimos que la nuestra es una sociedad de consumo debemos considerar algo más que el hecho trivial, común y poco diferenciador de que todos consumimos. La nuestra es “una comunidad de consumidores” en el mismo sentido en que la sociedad de nuestros abuelos merecía el nombre de “sociedad de productores”.En esta segunda modernidad, o posmodernidad, la sociedad humana impone a sus miembros principalmente la obligación de ser consumidores. La forma en que esta sociedad moldea a sus integrantes, está regida, ante todo y en primer lugar, por la necesidad de desempeñar ese papel; la norma que les impone, la de tener capacidad y voluntad de consumir. La diferencia reside en el énfasis que se ponga en cada sociedad; ese cambio de énfasis marca una enorme diferencia casi en todos los aspectos de esa sociedad, en su cultura y en el destino individual de cada uno de sus miembros. Las diferencias son tan profundas y universales, que justifican plenamente hablar de la sociedad actual como de una comunidad totalmente diferente de la anterior: una sociedad de consumo. (Conf. Bauman, Zygmunt, “Trabajo, consumismo y nuevos pobres”, Barcelona, Gedisa, 2005, p. 44.).
[13] http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISION_8.pdf
[14] GOMES SODRÉ, Marcelo, “A Construçao do Directo do Consumidor”, San Pablo, Atlas, 2009, p. 65 y ss.
[15] SAN AGUSTÍN DE HIPONA, Confesiones. Xl, 14, 17.
[16] LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, Elementos de derecho civil I, Parte General, 3º edición Madrid, Dykinson, 2.002, p. 323.
[17] Conf. BITTEL, Lester, El arte de usar el tiempo, en http://materiadhd.fi-a.unam.mx/El%20arte%20de%20usar%20el%20tiempo.pd
[18] SERVAN SCHREIBER, Jean-Luis, Cómo dominar el tiempo, Buenos Aires, Emecé, 1986, p. 112
[19] SERVAN SCHREIBER, Jean-Luis, Cómo dominar el tiempo, Buenos Aires, Emecé, 1986, p. 112
[20] “El hacer esperar, es el pasatiempo milenario de toda persona que se siente importante desde el médico al empleado bancario, desde los políticos a los jueces. La antesala ¾esa apropiación del tiempo ajeno¾ es una metáfora muchas veces patética y siempre fastidiosa del poder”. Cfr., MUÑOZ, Guillermo A., “Los plazos” en Procedimiento Administrativo. Jornadas Nacionales sobre Procedimiento Administrativo organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998, pág. 41.
[21] ARIAS CÁU, Esteban J., “Silencio y denegatoria tácita. Una saludable interpretación principista”, La Ley Noroeste, Ano 11, N° 1, Febrero, 2007, págs. 9-22.
[22] Conf. NOVELLINO, Norberto, En la búsqueda del tiempo perdido... e indemnizable, La Ley: Sup. Act. 14/02/2006 , 1
[23] Para profundizar sobre este punto, ver: PIZARRO, Ramón D., La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), Sup. Especial La Ley 2004 (septiembre), 5.
[24] Fallos, 308:1160
[25] Fallos 327:3753
[26] V. gr: El artículo38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y el 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[27] STIGLITZ, Gabriel y STIGLITZ, Rubén, Derechos y Defensa del Consumidor, La Rocca, Buenos Aires, 1994, pág. 55.
[28] Conf. ABREVAYA, Alejandra D., El daño y su cuantificación judicial, Bs as., Abeledo-Perrot, 2.008, p. 280
[29] Conf. BAROCELLI, Sergio Sebastián, El régimen de garantías en el sistema de defensa del consumidor, DJ 09/05/2012, 15.
[30] GHERSI, Carlos A., Cuantificación económica del daño. Valor de la vida humana. 2º edición, Buenso Aires, Astrea, 1.999, p. 114.
[31] DIEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, Civitas Madrid, 1.99, p. 323.
[32] GHERSI, Carlos A., Cuantificación económica del daño. Valor de la vida humana. 2º edición, Buenso Aires, Astrea, 1.999, p. 100.
[33] Conf. DESSAUNE, Marcos, Desvío productivo do consumidor. O prejuízo do tempo desperdiçado, San Pablo, Editora Revista Dos Tribunais, 2.012, p. 42.
[34] DESSAUNE, Marcos, Desvío productivo do consumidor. O prejuízo do tempo desperdiçado, San Pablo, Editora Revista Dos Tribunais, 2.012,
[35] Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Los daños morales mínimos, LA LEY 01/09/2004 , 1
[36] MICELE, Jorge E. , El caso del tiempo perdido, DJ 1997-1 , 340
[37] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 03/12/1982, Terdjanian, Agop y otro c. Del norte, S. A., LA LEY 1983-C , 32
[38] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, 07/10/1983 , Taranto, Gloria y otros c. Bercowiez, Elda , LA LEY 1986-A , 57.Cita online: AR/JUR/1091/1983
[39] CNCiv. y Com. Fed., sala II, 12/09/96 "Gaudencio, Beatriz c/ Lan Chile, en http://fallos.diprargentina.com/2010/11/gaudencio-beatriz-susana-c-lan-chile.html
[40] KANT, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, traducción de Manuel García Morente. Edición digital basada en la 6ª ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1980, http://www.cervantesvirtual.com/obra/fundamentacion-de-la-metafisica-de-las-costumbres--0/
[41] EKMEKDEJIAN, Miguel Ángel. “El valor de la dignidad y la Teoría del Orden Jerárquico de los Derechos Individuales” en BIDART CAMPOS, Germán J. (Coord.), Los valores en la Constitución Argentina. Ediar, Buenos Aires. 1999.
[42] Conf., RUSCONI, Dante (Coordinador), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 91.
[43] IMBROGNO, Andrea I., Derecho del Consumidor: La Obligación se un trato equitativo y digno”, Revista Cartapacio de Derecho, Universidad Nacional del Centro, en http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/viewFile/600/748.
[44] Para analizar el concepto de “sociedad de consumo” desde el plano sociológico, ver: BAUMAN, Zygmunt, Trabajo, consumismo y nuevos pobres, 2ª reedición, Gedisa, Barcelona, 2005, pág. 44 y BAUMAN, Zygmunt, Vida de consumo, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2007.
[45] LUHMANN, Niklas, Confianza, ANTHOPOS/UIA, México 1996, p.14.
[46] HEVIA DE LA JARA, Felipe, ¿Cómo construir confianza? Hacia una definición relacional de la confianza social, en http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2501/4.pdf.
[47] FUKUYAMA, Francis, Confianza, Las virtudes sociales y la capacidad de generar prosperidad, Atlántida, Bs. As., 1996.
[48] LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, julio, 2009, p. 70/71.
[49] Conf. FALCO, Guillermo E., Cuantificación del daño punitivo, LA LEY 23/11/2011, 1
[50] WEINGARTEN, Celia, Derecho del Consumidor, Universidad, Bs. As., 2007, p. 87.
[51] IRIGOYEN TESTA, Matías, Daños punitivos. Análisis económico del Derecho y teoría de juegos, JA 2006-II-1024
[52] BAROCELLI, Sergio Sebastián, . Incumplimiento de oferta y daños punitivos en el derecho del consumidor. Comentario al fallo "Schott, Mateo G. c/COTO C.I.C.S.A. s/Demanda Sumarísima", 16-11-2011, Revista Jurídica de Daños, IJ-L-725, en http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=47725&print=2
[53] Conf. IRIGOYEN TESTA, Matías, Fórmulas para cuantificar los daños punitivos, SJA 30/3/2011.