Maraniello, Patricio A. 06-12-2023 - El derecho a la salud y la cooperación internacional 29-06-2023 - El federalismo en tiempos de pandemia 11-08-2023 - El amparo en la Argentina. Evolución, rasgos y características especiales 28-12-2022 - El Derecho al Desarrollo Sustentable en la Salud 01-05-2023 - El Derecho a la salud progresivo y sustentable
Sabemos que el sistema jurídico se diferencia sustancialmente cuando esta frente a momentos excepcionales. Pues ante problemas extraordinarios se requieren soluciones extraordinarias.
Pero dichas soluciones deben seguir parámetros constitucionales y convencionales, ya que en ambos instrumentos contemplan dichas situaciones excepcionales, donde se regulan sus aspectos sustanciales y procesales, para que un estado o varios estados ante problemáticas graves, puedan dar soluciones rápidas, diligentes y extraordinarias, suspendiendo, incluso, ciertos derechos en beneficios de otros que requieren urgente protección.
Otra de las cuestiones que deben tenerse en cuenta, es que los medios que van a utilizar para paliar la emergencia, además de estar dentro del sistema jurídico de emergencia, deben ser necesarios y proporcionales a los fines.
La pandemia mundial del COVID-19 importa, sin duda, una circunstancia excepcional que hizo que varios estados tomen medidas excepcionales. Pero, tanto las formas y los limites serán regulados en modo particular por cada estado, pues las herramientas deberán surgir de sus constituciones y de las convenciones internacionales suscriptas, para cumplir de este modo con las reglas y obligaciones legales e internacionales.
Finalmente, resulta indispensable el análisis constitucional y convencional de las medidas de emergencia tomadas por nuestro país, para la protección ciudadana ante la grave pandemia mundial.
Etimológicamente, emergencia proviene del latín emergens, que significa emergente, algo que emerge, nace, sale y tiene principio de otra cosa[2]. Aquí vemos que la emergencia es una medida que se toma por algo que nace inesperadamente, pero en dichas medidas encontramos un nuevo comienzo que es sin duda la estabilidad y la paz de sus participantes.
El estado de emergencia implica la excepcionalidad de la situación en cuestión, producido por un hecho catastrófico natural o terrorista, cuyo efecto inmediato conlleve a la sanción de reglamentación de emergencia; más dificultoso de predecir, indudablemente, y difiere en magnitud, si dichos hechos son de carácter político o económico.
I.2. La emergencia en el derecho
En la Roma de la República existían estos institutos excepcionales donde se le otorga plenos poderes al gobernante en circunstancias determinadas, y, con plazo, pues la temporalidad es su característica insoslayable Las monarquías europeas también convalidaron la emergencia en circunstancias determinadas y en períodos limitados, características que son absorbidas por las constituciones liberales de la época.
A los efectos que opere el estado de emergencia en el derecho, debe existir un verdadero estado de necesidad, con dificultades de la capacidad de sustraerse o prescindir del problema, y se antepone fines a los medios en la búsqueda de dar solución al problema.
Pero esos medios no deben nunca estar fuera de todo el sistema jurídico, sino deben realizarse bajo parámetros constitucionales y convencionales.
Para ello el derecho crea una serie de institutos, algunos incorporados a la Constitución, que producen un acrecentamiento de facultades en los poderes estatales, particularmente en el Ejecutivo, y, correlativamente, un decaimiento o restricciones en los derechos y garantías individuales”.[3]
Sin embargo, resulta de suma importancia que en momentos de emergencia se trabaje en coordinación con todos los poderes del estado, a los efectos de preservar su equilibrio, y que cada poder en su rol determinado aporte elementos para poder sobrepasar dicha situación de emergencia.
II. Herramientas constitucionales de emergencia [arriba]
Aunque nuestra base histórica constitucional, el vocablo emergencia no fue empleado por la Constitución histórica de 1853/60, aunque echó raíces en la semántica jurídica de nuestro país y fue usado en leyes, decretos sentencias y doctrina jurídica.[4]
No debemos olvidar sobre esta cuestión, que, si bien no expresa la palabra emergencia, el articulo 23 contempla la posibilidad que en caso de conmoción interna y ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se podrá declarar estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales.
En nuestro país, durante el período comprendido entre los años 1949 y 1955, en los que estuvo vigente el texto constitucional aprobado por la Convención Reformadora de 1949, además del estado de sitio, antes mencionado, podía declararse el estado de prevención y alarma en caso de alteración del orden público que amenace perturbar el normal desenvolvimiento de la vida[5] o de las actividades primordiales de la población.
Recién con la reforma constitucional de 1994 se ha plasmado por primera vez las “emergencias públicas” en el artículo 76 de la Constitución Nacional[6], y lo efectuo dentro de las llamadas Delegaciones Legislativas.
Además de dicha herramienta, en la reforma constitucional se le ha dado al Poder Ejecutivo, en el artículo 99 inciso tercero de la Constitución Nacional, la posibilidad de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar dichos decretos los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
En algunos gobiernos de nuestro país, la herramienta legislativa más utilizada por el Poder Ejecutivo Nacional fueron los DNU[7], pues no requiere de una ley previa del congreso, como los Decretos Delegados, y no se exige en un plazo determinado, tan solo existe una transitoriedad hasta que sea aprobado por el congreso de la nación, y en caso de aprobarse tiene los mismos alcances y jerarquía que una ley. Aunque en caso de una emergencia es de lógico razonamiento que las medidas tomadas duren el tiempo de la existencia de dicha emergencia.
Atento que en muchas ocasiones los DNU fueron dictados en forma incorrecta o inadecuadas[8] , la jurisprudencia ha dado ciertas pautas para el dictado de medidas de emergencia que resulta útil recordar.
Ha dicho la Corte Suprema que la emergencia es un “hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios” [9], lo que nos permite discurrir entre diversidad de circunstancias, espacio temporal y multiniveles de afectación, dándonos como resultado un marco amplio de situaciones que deben ser evaluadas a la hora de su consideración y dejando constancia que la función judicial, especialmente en las situaciones de emergencia, debe contemplar con muchísimo rigor que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal o de alguna de sus partes es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado última ratio del orden jurídico.
Para habilitar el derecho de emergencia citado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que resulta necesario que:
a) Medie un auténtico estado de necesidad, es decir, una realidad fáctica excepcional[10];
b) Transitoriedad de las normas de emergencia[11];
c) Legitimidad intrínseca de la medida legal de emergencia, es decir, propósito de bien común razonable y justa[12];
d) Que medie respeto a la Constitución puesto que la Corte indica que durante la emergencia los derechos constitucionales pueden suspenderse, pero no frustrarse[13].
En cuanto a los DNU establecidos por el Poder Ejecutivo por el Coronavirus, vemos que el auténtico estado de necesidad esta dado por el hecho de que el inicio de la situación de emergencia sanitaria fue declarado en el ámbito mundial por la Organización Mundial de la Salud (OMS), cuando el 11 de marzo de este año declaro al brote de del COVID-19 como una pandemia mundial.
Luego el Gobierno nacional, mediante sendos decretos de necesidad y urgencia (DNU 260, 287, 297 y 325) tomo medidas actividad y urgentes contra la pandemia ya declarada a nivel mundial.
En el DNU 260 dictado el 12 de marzo, amplió la emergencia sanitaria declarada por Ley Nº 27.541 (art. 1º); facultó a la autoridad sanitaria a realizar distintas acciones tendientes a mitigar los efectos de la pandemia (art. 2º), a través de mecanismos de difusión pública, de coordinación y suministro de medicamentos, contrataciones de personal de la salud y técnicos especializados, adquisición directa de bienes, servicios y equipamientos necesarios para atender la emergencia, recomendaciones de todo tipo referentes a la pandemia, entre otras; previó un aislamiento obligatorio, como acción preventiva, por el plazo de catorce [14] días, para los que revistan como casos sospechosos, quienes posean confirmación de haber contraído el COVID-19, contactos estrechos, etc. (art. 7º); dispuso la obligación de reportar síntomas (art. 8º); la suspensión temporaria de vuelos (art. 9º); la coordinación de los distintos Ministerios (arts. 11 a 15); la suspensión de eventos masivos (art. 18); y las consecuencias de la infracción,
Con posterioridad, ante el avance de dicho virus en el mundo y en nuestro país, el gobierno estableció mediante el DNU 297 el aislamiento social, preventivo y obligatorio de toda la población —con ciertas excepciones[14]— desde el 20 de marzo y hasta el 31 de marzo de 2020, ampliado hasta el día 12 de abril por el DNU 325, y pudiendo prorrogarse conforme lo amerite la situación epidemiológica. [15]
Desde su análisis constitucional, podemos decir que no fue correcto dictar el DNU 260, pues allí se amplió una facultad dada por una ley de congreso, pero solo para el dictado de Decretos Delegados y no para el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia, si bien su uso fue de fundamental importancia, el procedimiento utilizado no fue el adecuado. Diferente es la situación de los DNU 297 y 325, pues estos son autónomos respecto de la Ley Nº 27.541 de Emergencia.
Nos resta saber si estos DNU han sido dictado de acuerdo con lo establecido por la Constitución Nacional. En tal sentido, la utilización de los decretos de necesidad y urgencia para la implementación inmediata de estas medidas restrictivas, han sido correctas desde la perspectiva constitucional, ya que se cumplió con lo establecido por el articulo 99 inc. 3 de la CN:
1) Al dictarse por circunstancias de externa necesidad, en resguardo a la salud de todos los ciudadanos, pues la pandemia mundial del COVID-19 importo, sin duda, el dictado de medidas urgentes que no admitían demora alguna,
2) Ante dicha urgencia resulta imposible seguir el mecanismo ordinario de sanción de leyes;
3) No versa sobre las materias expresamente vedadas por la Constitución Nacional;
4) Fue decidido en Acuerdo General de Ministros, refrendado junto al Jefe de Gabinete y se dispuso en los DNU dar cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación.[16]
Por lo tanto, los DNU 297 y 325 han cumplido con todos los elementos indispensables exigidos, tanto en los aspectos constitucionales sustanciales como los procesales establecidos en el artículo 99 inciso 3 de la CN, al haber sido dictados siguiendo los procedimientos constitucionales y por estrictas razones de urgencia y necesidad, en protección al orden público, seguridad y salud pública.
Luego de la reforma de 1994 al incorporarse tratados internacionales con jerarquía constitucional, toda medida interna que tomara nuestro país debe someterse al llamado “test de convencionalidad”, es decir, toda norma debe dictarse siguiendo las exigencias establecidas por los tratados internacionales con jerarquía constitucional enunciados en el artículo 75 inciso 22 y los restantes que han adquirido esa misma jerarquía luego del año 1994.
El art.12 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, establece el derecho de circulación libremente, pero el inciso 3 de ese mismo artículo exceptúa este derecho para proteger -entre otras- a la salud pública.[17] Asimismo, el art. 22, inc., 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos va en idéntico sentido.[18]
Sin embargo, ambos instrumentos internacionales supeditan dicha excepción a que sea declarada por ley. Ahora bien, en los casos en análisis vemos que las excepciones a circular libremente no fueron desarrolladas por ley del congreso sino por medio de los Decretos de Necesidad y Urgencia 297 y 325.
En este sentido, cabe mencionar que los DNU, según lo establece el articulo 99 inciso 3, son “disposiciones de carácter legislativo”, hasta que no sean rechazados por el Poder Legislativo, lo que nos permite considerar que los mencionados DNU tienen los mismos alcances de una ley, con la reserva que estos son provisorios y excepcionales.
El contralor de los mentados DNU lo harán, el Poder Legislativo por medio de su Comisión Bicameral Permanente y el Poder Judicial en los casos concretos que se vayan iniciando, donde los jueces deberán observar la viabilidad del estado de necesidad y urgencia decretada.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, que es atribución de este tribunal evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos[19]. El Máximo Tribunal de Justicia de nuestro país ya ha reconocido mediante el dictado de las Acordadas 03, 04, 06 y 07 de este año, la gravedad y excepcionalidad de dicha situación sanitaria en el marco del COVID-19, en plena coincidencia con las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo de la Nación.
Finalmente, no cabe duda de que las medidas llevadas a cabo por el Poder Ejecutivo revisten de una finalidad superior, donde la protección de la salud pública de la población es sin duda una obligación inalienable del Estado nacional, más aún ante la inminencia de la verificación de casos concretos de circulación local del virus COVID–19, cuya proliferación es susceptible de producir una grave crisis sanitaria de grandes magnitudes en nuestro país.
La emergencia sanitaria que vive el mundo ha requerido de un esfuerzo sin precedentes entre los ciudadanos y el estado, donde la solidaria será la única salida posible, el mundo contra el virus, es la meta en este año de los estados, ya no son metas económicas sino de estabilidad y equilibrio en la salud de todos los ciudadanos.
Marco Tulio Cicerón el pensador romano del siglo I A.C., desarrolló su filosofía moral y política basada en la defensa de la república y sus leyes. En estas ideas, creo la frase latina Salus Populi Suprema lex esto[20], donde “la salud del pueblo es la ley suprema”. Y con esta idea ante la emergencia sanitaria que se está viviendo en el mundo, la salud de la sociedad debe primar, sobre todo. Pero ese todo debe estar desarrollado bajo un procedimiento constitucional y convencional, sin violar la división de poderes, sin destruir derechos -sino tan solo limitarlos por un tiempo determinado- y principalmente apoyado sobre decisiones razonables y proporcionales.
Alberdi en sus Bases decía “Dad al poder ejecutivo todo el poder posible, pero dádselo por medio de la constitución”[21], y así fue, a partir de la promulgación de la Constitución Nacional a cada poder del Estado se le delimitaron sus atribuciones. Y del mismo modo, la declaración de emergencia y sus soluciones no pueden estar fuera de la constitución, sino dentro de ella. Y el uso de los Decretos de Necesidad y Urgencia, deben desarrollarse siguiendo el procedimiento constitucional, donde los medios utilizados deben ser proporcionales a los fines buscados, solo así todas las decisiones que se tomen en este estado de emergencia van a ser razonables, proporcionales, constitucionales y, convencionales.
[1] Presidente de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional. Vicepresidente de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional.
[2] Real Academia Española. https://dle.rae. es/emerg ente?m=form
[3] HERNANDEZ, Antonio María: (2007), “El caso “Massa” y el regreso a la jurisprudencia convalidatoria de la emergencia económica”, Suplemento Especial. La emergencia y el caso “Massa”, (Enero), La Ley, Buenos Aires, Argentina, año 2004.
[4] GELLI, María Angélica: “Controles sobre los decretos de necesidad y urgencia. De “Rodríguez” a “Verrocchi”. ¿El regreso de Peralta?”, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, 14/2/2000, La Ley, Buenos Aires, Argentina.
[5] El art. 34 de la Constitución Nacional, cuyo texto fue aprobado en 1949, disponía lo siguiente: “En caso de conmoción interior o de ataque exterior, que ponga en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso, respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir del territorio argentino. Podrá declararse asimismo el estado de prevención y alarma en caso de alteración del orden público que amenace perturbar el normal desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la población. Una ley determinará los efectos jurídicos de tal medida, pera esta no suspenderá, sino que limitará transitoriamente las garantías constitucionales en la medida que sea indispensable. Con referencia a las personas, los poderes del presidente se reducirán a detenerlas o trasladarlas de un punto a otro del territorio por un término no mayor de treinta días.”
[6] Artículo 76.- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
[7] Carlos Menem emitió durante su mandado un total de 545 DNU. Néstor Kirchner firmo en dos años 140 Decretos de Necesidad y Urgencia, una cantidad superior a los 128 firmados en igual período por Menem. Por su parte de la Rúa emitió 38 en el año 2000 (BERCHOLC Jorge, O (director); El Estado y la emergencia permanente, Editorial Lajoune, pág. 195).
[8] En el período de 1989-1994 el 38% de los Decretos de Necesidad y Urgencia fueron dictados mientras el Congreso sesionaba en forma ordinaria y una parte importante del 62% restante fue emitido mientras el Congreso estaba reunido en sesiones extraordinarias y no durante el receso. En dicho período, de los 336 Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el presidente Menem, el Congreso ratificó, por ley, en forma total 26, sólo parcialmente un decreto y con modificaciones otros. De estos 26 decretos (8%), 16 fueron ratificados por la ley 24.307, sancionada y promulgada en diciembre de 1993. En el mismo período, el Congreso derogó en forma total, por Ley, 3 decretos de necesidad y urgencia y, en forma parcial, uno. En 4 ocasiones el Poder Ejecutivo ha vetado totalmente leyes dictadas por el Congreso, aduciendo que contradecían lo dispuesto por decretos de necesidad y urgencia. El mismo motivo adujo para vetar parcialmente 9 leyes (BERCHOLC Jorge, O (director); El Estado y la emergencia permanente, Editorial Lajoune, pág. 195).
[9] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Emergencia y pesificación, Revista de Derecho Privado y Comunitario, año 2002, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, Argentina.
[10] Fallos CSJN in re: “Ghiraldo”, 202:456
[11] Fallos CSJN in re: “Ercolano”, 136:171; y “Martinia”, 200:450
[12] Fallos: 136:171; 200:450; 202:456
[13] Fallos: 243:467; 209:405
[14] Personal de salud, fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, Servicio Meteorológico Nacional, bomberos y control de tráfico aéreo. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráfico. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad. Servicios de lavandería. Servicios postales y de distribución de paquetería. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de yacimientos de petróleo y gas, plantas de tratamiento y/o refinación de petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica. Casa de La Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BCRA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.
[15] El decreto de necesidad y urgencia Nro. 297 del 19 de marzo de 2020 ordenó el aislamiento social obligatorio para todos los habitantes del país, o quienes se encuentren en el mismo en forma temporaria; estableciendo que quienes infrinjan el temperamento adoptado serán denunciados ante la autoridad competente, en los términos previstos por los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal
[16] El art. 99 , inc. 3 de la Constitución Nacional establece lo siguiente: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
[17] El artículo 12 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece lo siguiente: 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto
[18] El art. 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos se refiere específicamente al derecho de circulación y de residencia, en los términos siguientes: “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.”
[19] Fallos 333:633, considerando 11.
[20] CICERON de Legisbus Libro III, Parte III, Sub. VIII.
[21] ALBERDI, Juan Bautista: “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”, Biblioteca del Congreso 2017, pág. 163.
