Mendoza, 04 de Agosto de 2015.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda planteada por Carlos Alberto Fanesi en contra de Cooperativa Empresa Eléctrica de Godoy Cruz e impuso costas.
2°) El decisorio fue recurrido por la parte actora, la cual se agravia por habérsele negado legitimación sustancial activa, negándole el carácter de usuario del servicio eléctrico que abona puntual y periódicamente y a quien la ley 24.240 lo legitima para accionar judicialmente (art. 1°). Agrega que aportó a fs. 26 el contrato de locación que no se valoró en donde se obliga está a abonar la factura eléctrica, confundiendo el titular del servicio con el usuario. No puede ser, dice, que las personas y la explotación comercial dos elementos diferentes. Que aquella es un proceso productivo de alimentos un conjunto de acciones llevada cabo a través de personas físicas y que su fin es generar el producto en beneficio de personas física o jurídicas que lo generan.
En segundo lugar se agravia por que se le pretende dar legitimidad sustancial activa a Sandwich Victoria S.R.L. para negársela al actor y que en su razonamiento final también se la niega a ésta llegando a la concusión que ninguna de las dos se encuentran legitimadas.
Dice que las facturas aportadas se realizan a nombre de Carlos Fanesi (fs. 11/23) como persona física que elabora alimentos y quien es accionista de la sociedad, que no tiene giro comercial, por lo que no se encuentra legitimada para accionar, pues no factura ganancias ni impuestos ni tiene facturas de compra ni de venta a su nombre no realiza ni actividad comercial ni productiva, aduce que el hecho que figure en la boleta de reparación a nombre de dicha sociedad (fs. 8) y cuyo costo fue abonado por el actor es un hecho ajeno y aislado a lo que hace la legitimación ,siendo irrelevante que Fanesi sea accionista, pues la sociedad puede tener bienes registrables y no realizar ningún giro comercial y permanecer estática.
Considera que la actividad comercial del actor está estipulada en la cláusula segunda del contrato de locación y la que es realizada en forma personal y habitual.
En tercer lugar se agravia por que el a quo omite pronunciarse sobre el Reglamento de Suministro Eléctrico, en donde sólo se hace referencia a las obligaciones de mantenimiento de la acometida por parte del usuario y sus delimitaciones en cuanto al que de la línea de bajada establece en su art. 5 tomando en cuenta los incisos a, b y c, pero nada dice del inc. d), la cual detalla y dice que coincide con la pericia de fs. 134, en donde la línea eléctrica hasta el tablero de protección es de responsabilidad de la demandada, línea que fue objeto de un incendio debido a la torcedura de la acometida y el posterior ingreso del agua, producto de la tormenta desatada, causa de una contingencia climática y que quedó fundida junta con la acometida por la temperatura que levantó el paso de la energía, lo que consta en el acta notarial que no fue valorado siendo instrumento público. Agrega que no estaba a su alcance realizar dicha operación sin que se enderezase dicha acometida debiendo la Cooperativa haber estado presente y cortase el suministro.
No puede pretenderse que el usuario repare la acometida siendo que el daño no fue en una falla en su construcción sino a una contingencia, donde el daño mecánico y daño del tendido eléctrico conforman un todo que no admite la reparación de la parte mecánica independientemente del tendido eléctrico que llega hasta el tablero, puesto que se trata de una contingencia ocasionada por un hecho fortuito o fuerza mayor como el viento zonda que provocó un daño y no una falla de su construcción civil por parte del usuario. Agrega que la accionada en vez de reconectar el servicio en el momento en el que se produjo el meteoro (los cables) no verificó si esto no presentaba un peligro mayor, debió requerir la presencia del usuario y obligarlo a reparar la acometida y recién reconectar el servicio, una vez y previo a todo cortar el suministro eléctrico, que tampoco verificó si el cable eléctrico aguas arriba estaba aislado, siendo su responsabilidad, lo que el actor no reparó por cuanto si la energía se había reconectado, genera la presunción de que pese a estar la acometida doblada no había peligro alguno, pues la Cooperativa había verificado que su estado era bueno , lo que la posterior lluvia demostró que no era así.
Que a fs. 6 del acta notarial se constata que se habían fundido los cables en la acometida, que están conectado de manera provisoria, que el electricista no puede solucionar el problema de fondo siendo necesaria la presencia del personal de la Cooperativa, lo que nunca se materializó.
También se agravió porque no se meritó el tratamiento de la prueba que acredita los daños sufridos y que surge del acta de fs. 4/7, facturas e informe bromatológico, por lo que se encuentra acreditado y sufrido y no pertenecen a un proceso productivo abstracto ni de una persona jurídica que nada tiene que ver con el proceso que se incoa.
3°) A fs. 219/23 contesta el traslado conferido la demandada, solicitando el rechazo de la apelación.
4°) A fs. 228 toma intervención el sr. Fiscal de Cámaras.
5º) En forma preliminar debo destacar que la apelación no supone una reedición del juicio habido, sino que constituye un procedimiento cuyo objeto consiste en verificar, sobre la base de la resolución recurrida, el acierto o el error con el que sean valorado los actos desarrollados durante la primera instancia (ver: Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo V, 2º edición actualizada, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, p. 73). En esta segunda instancia se revisa el decisorio recurrido, no se renueva el debate. Es decir, se realiza una actividad indirecta y mediata sobre el mismo material trabajado en la instancia precedente (Prieto Castro, Leonardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Madrid, Reus, p. 587; Morón Palomino, Manuel, Derecho Procesal Civil (Cuestiones fundamentales), Madrid, Marcial Pons, 1993, p. 359).
Otro aspecto a destacar es que los jueces no nos encontramos obligados a ponderar una por una, y exhaustivamente, todas las pruebas agregadas a la causa, sino solo aquellas que consideremos conducentes para fundar nuestras conclusiones. Tampoco a tratar todas las cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados que a nuestro juicio no sean decisivos (ver de esta Cámara: autos 33976 “Maza, Rafael Nicolás y Rafael Remigio Maza c/ Guillermo Antonio Savio y Marcela Beatriz Camargo p/ D y P”, sentencia del 04 de mayo de 2.012).
Por consiguiente resulta de vital importancia determinar la viabilidad y admisibilidad del agravio relativo a la carencia de legitimación activa en cabeza del actor, puesto que de la admisión o rechazo del agravio dependerá el tratamiento del resto de los agravios planteados.
Así debo recordar que la sine actione agit se relaciona con la legitimación que tienen las partes para actuar en juicio, para demandar o para ser demandado. Es decir que habrá falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso.
La legitimación activa implica la aptitud para estar en juicio en calidad de parte actora, a fin de lograr una sentencia sobre el fondo o mérito del conflicto suscitado, que puede ser favorable o desfavorable; mientras que la legitimación pasiva se vincula con la identidad entre la persona demandada y el sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida.
En tal sentido, se ha afirmado que se trata de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico, y la persona contra quien se concede, lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita de tal manera (CSJN., Fallos 254: 426). Palacio entiende que habrá falta de legitimación para obrar, cuando el actor o el demandado no es la persona especialmente habilitada por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (Palacio, Lino E., “La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar”, Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, n° 1, p. 78.).
Vale decir que la referida falta de legitimación, se relaciona con la ausencia de titularidad de la relación jurídica sustancial en la que se funda la pretensión. Por ende la “legitimatio ad causam” o calidad de obrar es un requisito para la admisión de la acción (Alsina “Tratado de Derecho Procesal Civil” T III pág. 92 Ediar).
Por ende al revestir la calidad o legitimación para obrar un requisito esencial del derecho de la acción (o de la pretensión), es deber del juez examinar de oficio la satisfacción de dicho presupuesto, que constituye una típica cuestión de derecho y solamente luego de tener por acreditados a los legitimados activos y pasivos, vale decir luego de evaluar las condiciones de admisibilidad intrínseca de la pretensión, recién podrá juzgar el mérito de la pretensión (MORELLO, Augusto M., SOSA, Gualberto L., BERIZONCE, Roberto O., “Cód. Proc. Civ. y Com. anot. y conc.”, 2ª ed., Ed. Platense-Abeledo-Perrot, La Plata, 1994, t. IV-B, p. 221.).
Con acierto se asegura que el órgano judicial se encuentra facultado para pronunciarse en punto a la legitimación para demandar o ser demandado “ex officio”, pues no obstante que el demandado no hubiese opuesto excepción alguna en tal sentido, constituye un deber del magistrado verificar si, de acuerdo con las normas vigentes, quienes accionan se encuentran legitimados para formular la pretensión y contra quienes se dirigen la mismas son los llamados a resistirla (DEVIS ECHANDIA, Hernando, “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”, Ed. Aguilar, Madrid, p. 310.).
La jurisprudencia ha sido pacífica al respecto, considerando que aún frente a la falta de planteo de las partes, el juez se encuentra obligado a examinar la calidad o legitimación para obrar de las mismas de oficio (SCJM, LS417 – 036, LS406 – 131, LS396 – 014; 3° C.C., n° 31043, LS 118-95; 2° C.C. n° 6166; 4° C.C. 63.471 - LS129-346 7; 1° C.C. n° 68.571 - LS147-358), adhiriendo a la opinión que dicho tratamiento constituye una excepción al principio de congruencia (Masciotra, Mario, “El principio de Congruencia. Excepciones y su vulnerabilidad” - DJ 26/09/2007, 230 - LA LEY 07/12/2007, 4).
En resumidas cuentas, la “sine actione agit”, será procedente cuando: 1. El actor o demandado no sean los titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión; 2. Que mediando alguna hipótesis de “litisconsorcio necesario”, la pretensión no haya sido deducida por o frente a todos los sujetos procesalmente legitimados; 3. Que no concurra, respecto de quien se presenta como “sustituto procesal”, el requisito que lo autoriza para actuar en tal carácter. Algunos autores, incluyen en la enumeración, que el actor carezca de un interés jurídico tutelable; también que relacionándose con los terceros intervinientes no fueren titulares de un interés jurídico que pueda ser afectado por la sentencia.
6º) Debo considerar que la provisión del servicio de energía eléctrica configura una relación de consumo a los términos de la ley de defensa del consumidor (arts. 1 y 2 ley 24.240), cuando se tratase de un servicio público domiciliario, en el que resulta aplicable lo dispuesto por el capítulo VI de dicho cuerpo legal (arts. 25 y s.s.) (Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal, 2009, p. 571; Bersten, Horacio, “La protección a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios”, en Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, La Ley, 2009, t. III, p. 709).
Existen antecedentes en este Tribunal respecto de la admisión de legitimación frente a casos de exposición a la relación de consumo y por ende de su inclusión dentro de la misma (bystander), atento al criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Mosca” (CSJN, 6/3/2007, “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos, 330:563), al haber estado expuesta a una relación consumo (3° C.C. – 33.063, “Castro de Ibarra, Juana Martha c/ Empresa Distribuidora de Electricidad de Mza. (EDEMSA) p/ daños y perjuicios”, 6/12/2011; 34.452 caratulados “Tello Alicia Nicola c/ Edemsa S.A. y Ots. p/ D Y P”, 15/4/2013). No escapa al criterio invocado que en tales antecedentes la acción se sustentó, en las disposiciones del art. 1.113 C.Civ. al considerarse la energía eléctrica asimilable a la cosa en el sentido previsto por el art. 2.311 C. Civ., criterio pacífico del Tribunal que integro expuesto in re 30.936, “Tirado Flores Elva p.s.y s.h.m. Quispe Alex c/ EDEMSA p/D y P, 30/9/2008 entre otros).
Debo reconocer que al día del dictado de mi voto, esa conceptualización amplia de relación de consumo se ha visto e limitada en la nueva regulación del código unificado (CCYCN). En efecto conforme al hoy vigente cuerpo normativo, este establece en artículo 1.092 que la “relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.
De la lectura de la norma anteriormente transcripta se advierte una reducción de los sujetos que podrán ampararse en la normativa de protección al consumidor, en comparación con la propuesta por la ley de defensa al consumidor (art. 1 Ley 24.240/ ref ley 26.361), al suprimir la frase “y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”, es decir la figura del bystander.
Aunque se observa que no resulta razonable excluir de la protección constitucional a quien padece las externalidades negativas producidas por los proveedores de bienes y servicios por el solo hecho de no haber resultado adquirente de dichos bienes y servicios (Medina, Graciela y Rivera, Julio C., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, 2014, p. 720.8), sin perjuicio que tal como el caso refrendado (in re “Tello”), la figura del expuesto se reserva a casos de sujetos vulnerables y de conformidad con elementales pautas de justicia.
Sin embargo por la relación que a continuación detallaré no encuentro admisible el agravio respecto de la carencia de legitimación, por cuanto no solo por la calidad de la persona aquejada sino también por el destino dado a dicha energía no puede entonces equipararse, equivalerse o asimilarse a la figura de “consumidor o usuario” a los términos de la ley invocada.
El a quo razonablemente refiere que la cualidad de la legitimación la ostenta Sandwich Victoria S.R.L. (constituida el 7/ 9/2010) considerada como un sujeto de derecho distinto a la persona física que la integra y quien resultaría legitimada para el ejercicio de la presente acción relacionada con el corte de suministro del 12/11/2011 y no respecto del actor Carlos Fanesi quien resulta ser socio integrante de dicha sociedad.
El a quo en una posición favorable al actor considera que si bien este no es titular del servicio eléctrico, (factura fs. 25) si podría ser considerado usuario, a los términos del art. 6 ley 7.543 pero no para su vivienda familiar sino para el emprendimiento comercial (fábrica de sándwich).
Por otra parte y en ello consiento, tanto la LDC como el hoy art. 1092 CCYCN ni a Fanesi ni a la sociedad conformada (Sandwich Victoria S.R.L.) puede ser considerada consumidora y por ende resultar aplicable dicha ley puesto que ambos no destinan a la electricidad como destino final y por ende susceptible de incorporar a la relación de consumo sino que lo aplica/n a un proceso productivo susceptible de incorporar al mercado y por ende ajeno entonces al carácter de consumidor.
Es que si bien el art. 2 LDC (ley 26361) excluyó del concepto de consumidor, de aquellos sujetos que consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos, estableciendo en su art. 1° como única condición que la persona física o jurídica que adquiere o utilice los bienes o servicios en forma gratuita u onerosa lo haga como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Es decir que aunque se haya expresamente excluido la incorporación al proceso productivo, lo cierto es que la definición de dicho art.1 LDC, determina que para ser consumidor requiere del cumplimiento de las dos condiciones expuestas en dicha norma (subrayadas), sin la cual no resulta aplicable la mencionada ley.
Al respecto es importante considerar que frente al empresario, comerciante o PYMES en su variante, han existido diversos criterios respecto de la aplicación (o la exclusión) de estos del carácter de consumidor, conforme a los siguientes criterios:
a) Ausencia de ánimo lucrativo en la relación de consumo o de integración del bien en un proceso de comercialización. Tal como por el caso de un comercio de venta de computadoras usuario de un servicio de alarma monitoreada instalado en su local, en el que se consideró que dicho servicio no integra el proceso de comercialización de sus productos y servicios (. Nac. Com., sala B, 30/4/1999, “AGF Argentina Cía. de Seguros c. Detect Argentina S.A”. Con citas de FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 38-39, 46-47; STRATTA, Alicia, “Apuntes sobre responsabilidad frente al consumidor”, ED 152-905; BERGEL, Salvador D. - PAOLANTONIO, Martín, “Anotaciones sobre la Ley de Defensa del Consumidor”, ED 155-496; ALTERINI, Atilio, Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, ps. 151 y ss.)
b) Destino final empresarial o beneficio propio empresarial. Se trataba de una empresa constructora que adquirió un vehículo defectuoso que era utilizado para trasladar a sus empleados. Se aplicó la LDC al caso, argumentando que “no resulta extremo controvertido, que la actora adquirió a título oneroso un automotor cero kilómetro con la finalidad de utilizarlo en su propio beneficio, para satisfacer las necesidades de la empresa comercial; en particular, la necesidad de traslado de su representante legal y del cuerpo de profesionales para la supervisión de las obras en ejecución. Es decir, como consumidor o destinatario final del bien, sin el propósito de disponer de éste, para a su vez integrarlo en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”. (C. Nac. Com, sala A, 21/11/2000, “Artemis Construcciones S.A c. Diyón S.A y otro”.11)
c) Uso o destino predominante. En el caso de una persona física que compró un vehículo utilitario al que le daba un uso mixto, familiar y comercial, el tribunal tuvo en cuenta lo siguiente: “Surge de autos que el actor adquirió un bien que lo integró en forma parcial al proceso productivo ya que también lo utiliza para otras finalidades. De esta manera si mayormente se lo utiliza para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social debe considerarse en el ámbito de aplicación de la ley...”. (C. Nac. Com., sala B, 29/12/2005, “Rosalino Cándido Medina González c. Peugeot Citroën Argentina S.A y otro”. Con cita de LORENZETTI, Luis R., Defensa del consumidor. La relación de consumo, Depalma, Buenos Aires, 2003, ps. 81 y ss. 1° C.C. Mendoza, 17/ 09/2013, autos Nº 115.690/44.663, “Vizzari, Omar Antonio c/ Mediterráneo Capillitas S.A. y ots. p/ D. y P.”).
d) Asimetría negocial en el marco de una “actividad de subsistencia”.
e) Asimetría informativa. En virtud de la calidad de la relación contractual del banco y el accionante, fundada en la profesionalidad del Banco superior a la del cliente, en virtud de su objeto social y actividad específica.” (C. Nac. Com., sala B, 11/12/2006, “Maderfloor S.A C. Banco Frances S.A S/Ordinario”. con Cita de Teplitzchi, Eduardo A., “Algunas cuestiones sobre la cuenta corriente bancaria”, Doctrina Societaria y Concursal nro. 219, Errepar, febrero de 2006)
f) Uso mixto o integración parcial a una actividad comercial. Un vehículo perteneciente a una empresa que era utilizado por uno de sus gerentes, sufre un accidente ocasionado por un vicio de fabricación. (C. Nac. Com., sala B, 29/11/2010, “Saur S.A y otro c. Renault Argentina S.A y otro”, LL 9/3/2011, 9; AR/JUR/82642/ 2010. Con cita del caso “Rosalino).
S.A Adquisición de un bien en el marco de la “actividad habitual” de una empresa (C. Nac. Com., sala A, 3/7/2003, “Aman, Juan C. c. Príncipe Automotores y otro s/ordinario”; con cita de STIGLITZ - STIGLITZ, Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Buenos Aires, 1994, ps. 111 y ss. En similar sentido: C. Nac. Com., sala B, 21/12/2005, “Blue Way SA c. Cidef Argentina y otro s/ordinario”; C. Nac. Com., sala B, 22/5/2006, “De Pascale, Inés c. Lardo, Daniel R. y otros s/or,; 3° CC Mendoza,50.463, “Martín Pedro Horacio c/ Pauny S.A. y Concesonario Nuevo Cuyo P/ D Y P”, 17/3/2015)
i) Acto entre comerciantes y daños vinculados con una actividad profesional (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1a, 12/10/ 2006, “Sellanés, Elian c. Frávega Saciei p/ord. s/inc. cas.”).
Conforme a los antecedentes que se informan puede establecerse que a los fines de establecer la inclusión como consumidor a la aquí actora y principalmente observando el destino para lo cual tenía destinada la energía debe entenderse que: a) El acto de consumo debe realizarse fuera del ámbito de su actividad habitual: requisito éste que asegura la efectiva vulnerabilidad en concreto de la persona en cuestión, primordialmente por la ausencia de conocimientos en relación al bien de que se trate.
b) El bien adquirido no debe incorporarse de manera directa en una actividad productiva o comercial (Rusconi, Dante D., Concepto de “consumidor-empresario”, Publicado en: LA LEY 04/ 04/2014 , 5 • LA LEY 2014-B , 338) y en caso de integración parcial al proceso productivo del bien, servicio o producto adquirido, no puede sindicarse el uso esporádico como elemento necesario para la protección de la relación como consumo; sino que resulta necesario determinar cuál ha sido la causa principal de adquisición, como así también , la habitualidad de su uso (Álamo, Roxana, El empresario protegido por la Ley de Consumo - Publicado en: RCyS 2012-IX , 183).
Vale decir que en el caso sea la persona física (Fanesi) sea la persona jurídica (Sandwich Victoria S.R.L.) atento a la relación existente entre el uso pretendido de energía eléctrica y su actividad habitual, no permite encuadrar al actor o a la sociedad que conforma dentro del concepto de consumidor, puesto que conforme a la actividad comercial desarrollada, la utilización de la energía eléctrica se encontraba incorporada en forma directa al proceso productivo realizado y que tenía como fin inmediato la fabricación y comercialización de dichos sándwiches.
Coincido con lo resuelto por la 1° C.C. in re 44.808, “Bodegas y Viñedos Mauricio Lorca S.A. c/ EDEMSA – Emp. Dist. Eléctrica de Mendoza - p/ D. y P.”, 12/11/13, para quien en un caso similar también determinó la inaplicabilidad de la LDC, subsumiendo en la ley 25.156 de Defensa de la Competencia, reglamentada por el Decreto 89/2001 (B.O. 30-1-01), la cual en el art. 1º se refiere a la prohibición de realización de actos o conductas que, de cualquier forma manifestados, relacionados con la produc-ción e intercambio de bienes o servicios, tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general, entre los cuales en el art. 2 se enumera una serie de actos considerados restrictivos de la competencia, entre los cuales se especifica la negativa injustificada a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate, la cual resulta proveedora a los términos de dicha ley frente al usuario de un servicio público que necesariamente debe requerirle la prestación del servicio eléctrico, ante la inexistencia de otras empresas de idéntico objeto, conforme la previsión del art. 4° de la ley citada.
Por ende resulta de aplicación el art. 1º de la ley 25.156 y en especial de la mención de las conductas que afectan al “interés económico general” tales como el perjuicio que se produce al consumidor de los servicios públicos.
Es decir que en el caso se coincide con el a quo en negarle la entidad de consumidor al actor o a la empresa que la conforma, solución que no se modifica (en especial para el actor, sr. Fanesi) aún dentro del ámbito de la ley 25.156.
Si bien los argumentos invocados por la parte apelada resultan acertados, es decir que la factura que adjunta el apelante se encuentra a nombre de otro titular (Telémaco Constantino) (fs. 25), para un suministro residencial y no comercial (conforme al destino dado a dicho suministro) y un contrato de locación comercial vencido (suscripto el 10/5/2007), por una persona que tampoco resulta titular del suministro, lo que llevaría al incumplimiento del Reglamento de Suministro (difiere cuando el destino es comercial en vez de residencial), la legitimación considerada por el a quo (en virtud de la posición favorable a Fanesi, fs. 194 in fine y vts.) y puesta en tela de juicio por el apelante, permiten determinar la posición sustentada por el inferior, resultando por ende inadmisible el presente agravio.
Ocurre otro tanto con el tenor del segundo agravio referido también a la falta de legitimación del actor y la afirmación por el a quo en que aquella cualidad reposa en Sandwich Victoria S.R.L., por cuanto si bien los argumentos expuestos en dichos agravios resultan sorteados por la interpretación que hace el a quo aun interpretando favorablemente la posición de Fanesi, lo cierto es que la fundamentación que constituye la queja resulta improponible cuando precisamente adjunta una factura de reparación por la cámara frigorífica emitida a nombre de Sandwichs Victoria S.R.L. (fs. 8), que contrasta con las afirmaciones realizadas respecto a que la sociedad no tiene giro comercial, no factura ganancias ni impuestos ni tiene facturas de compra ni de venta a su nombre no realiza ni actividad comercial ni productiva y que la mencionada boleta es un hecho ajeno y aislado. Realmente resulta dudosa o carente de aserto dicha construcción. Puesto que no resulta posible que una sociedad a la cual se le factura la reparación de una cámara frigorífica, de la cual resulta de vital importancia para el proceso productivo que hace a su giro (fabricación de sándwiches), se trate como un hecho ajeno y aislado, desconociendo a qué se refiere la ajenidad o aislado de quien, cuando se encuentra constituida se realizan facturas a su nombre y se dice que esta tampoco tributa ganancias, se estaría incluso ante la presencia de un fraude fiscal, no existiendo pruebas de ninguna de dichas referencias (v.g. pericia contable, informe de Afip, ATM, etc.).
Igual sucede con Fanesi y su supuesta calidad de comerciante, si bien socio de dicha sociedad, actuando e invocando su calidad de afectado en aquel carácter cuando de la información brindada a fs. 125 se advierte que ya desde el período 10/2010 el mismo se había dado de baja definitiva de la AFIP, lo que revela que a la fecha del suceso 11/2011 este no habría estado habilitado tampoco para ejercer dicha actividad mercantil (so pena también de fraude fiscal) y al mismo tiempo la fecha del acto fundacional o constitutivo de la sociedad antes mencionada es del 7/9/2010, por lo que resulta evidente entonces que: a) Fanesi no estaría habilitado para ejercer actividad mercantil que tribute ante los organismos recaudadores; b) que existe presunción fuerte, atento a las fechas en el que se da de baja ante la Afip y la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada Sandwich Victoria S.R.L., el cambio en quien resulta titular de la explotación comercial (elaboración de productos alimenticios (distintas variedades de sandwhiches, reza el contrato social, edicto en el boletín oficial agregado a fs. 92), siendo dicha sociedad la referida titular; c) que el domicilio de la sede social según dicho contrato se encuentra ubicado en Colombia 1112 de Godoy Cruz, es decir el inmueble afectado a la fabricación del proceso productivo mencionado, el locado por Fanesi y en el que finalmente se denuncia afectado el servicio de energía eléctrica; d) ello determina que quien resultaba entonces titular de dicha actividad mercantil en dicho inmueble era la sociedad anteriormente mencionada, lo que determina la improcedencia del agravio respecto a que la factura a nombre del mencionado ente societario era un hecho ajeno y aislado, que la misma no factura, etc.; e) por último si bien el actor según su conveniencia se aprovecha de la existencia o la inexistencia de la sociedad, cual sociedad fantasma, lo cierto es que esta como tal, y conforme al proceso productivo en el que se ha involucrado la utilización de la energía eléctrica se observa que incumplió con informar el cambio de destino dado al suministro (comercial) conforme al art. 7 h4) del Reglamento de Suministro (informe de Epre, fs. 128) lo que lleva consigo el incumplimiento de dicho reglamento cuando pretende hacer cumplir el mismo, aunque equivocadamente.
El agravio por consiguiente resulta inadmisible.
7°) En lo que respecta al agravio relativo a la omisión de pronunciarse sobre el Reglamento de Suministro Eléctrico, debo ponderar que se había determinado que el actor carecía de legitimación para el ejercicio de la presente acción, aún frente a la interpretación favorable que ha hecho el a quo, por consiguiente y si bien se advierte que el apelante erróneamente considera que no se ha aplicado el referido marco regulatorio eléctrico, lo cierto es que apunta a la valoración probatoria efectuada por el inferior del marco probatorio propuesto y rendido en autos con relación a dicha regulación, lo cual al haberse rechazado la apelación con respecto a la legitimación sustancial activa del actor, me eximen de mayores comentarios.
Voto A LA PRIMERA CUESTIÓN por la afirmativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MARQUEZ LAMENÁ y MASTRASCUSA, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la apelante (arts. 35, 36 del C.P.C. ).
Así voto
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MARQUEZ LAMENÁ y MASTRASCUSA, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 4 de agosto de 2015
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 203 por la parte actora en contra de la sentencia dictada a fs. 192/7, de fecha 30 de junio de 2014, la que por consiguiente se confirma.
2°) Imponer las costas de la presente instancia a la parte actora.
3°) Regular los honorarios profesionales en la alzada a los dres. Raúl Pissolito, Ricardo Poccioni y Ezio Bartolini, en la suma de pesos….., respectivamente (art. 15 ley 3.641).
Notifíquese y bajen.-
Fdo.: Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo A. Colotto, Juez de Cámara - Dr. Sebastián Márquez Lamená, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara
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