La requisa y sus bases constitucionales
Oscar Alberto Hergott*
I. Introducción [arriba]
Los hechos delictivos han aumentado intensamente durante la última década a pesar de los esfuerzos de las autoridades en presentar estadísticas negativas. No se trata de atribuir culpas a gobiernos nacionales o provinciales sino de reflexionar sobre ese incremento del delito que perturba el orden de convivencia social.
Los delitos, en general, son manifestaciones de acciones humanas que repudian el sistema legal en beneficio propio. La dinámica de los tiempos modernos influye para que aparezcan comportamientos humanos crueles que vulneran, sin hesitación alguna, los bienes jurídicos básicos de los ciudadanos. No es menos cierto que una sociedad donde se sospecha que sus funcionarios públicos se enriquecen con facilidad permite la justificación de algunos sectores excluidos del cuerpo social en desconocer la ley. No obstante, se trata de un espejismo pues la corrupción del otro no autoriza a asumir la desvalorización de las reglas punitivas.
Por otra parte, es natural que el sistema judicial no alcance para prevenir la comisión de actos ilícitos pues la tarea de prevención excede el ámbito judicial y responde a las funciones propias del poder ejecutivo. Sin embargo, todavía algunos sectores de la doctrina tradicional, sobretodo vinculado al abolicionismo, sostienen que la actuación de las fuerzas policiales o de seguridad (gendarmería nacional, prefectura nacional, policías aeroportuarios, etc), son meras agencias de represión clasistas que castigan a los más vulnerables. Este razonamiento obedece a las tradicionales desconfianzas que aquella intervención genera en la lucha contra el crimen y en realidad es sola una verdad relativa sustentada en la demagogia discursiva.
Tales recelos se sustentan en la historia política de nuestro país que, ya fuere en democracias débiles o dictaduras inhumanas, facilitaron los abusos policiales al amparo de aquellos sistemas procesales de base inquisitiva que predominó hasta fines del siglo XX.
Los tiempos actuales demuestran que el mundo moderno ha cambiado y el Estado no solo debe resguardar las garantías abstractas de los individuos sino también proteger a las víctimas.
Asimismo, la denominada globalización ha incorporado nuevos modelos de comportamientos ilícitos vinculados a los avances tecnológicos, al medio ambiente, a lavados de dinero o reivindicaciones sociales expresadas a través de la violencia extrema (terrorismo).
En este contexto, los juristas no deben continuar con la confusión de asociar pobreza y exclusión social con represión sectorial de los órganos estatales de seguridad. Las fuerzas de seguridad requieren de capacitación permanente y, sobretodo, lealtad hacia los valores que emergen de los derechos humanos y los postulados constitucionales.
Precisamente, esta es la esencia de un sistema renovado de actuación de las fuerzas policiales y de seguridad en una democracia moderna.
II. La requisa y la averiguación de los delitos [arriba]
Entre las actividades de investigación y de prevención policial tradicionales se considera relevante el esclarecimiento de un delito a través de la requisa. Esta palabra en su significación literal se basa en una: “Revista o inspección de las personas o de las dependencias de un establecimiento”[1]. El objeto del proceso es la averiguación de un hecho ilícito e identificar a sus autores. Es conocida la frase que recuerda Soler[2], respecto a que al derecho penal “no se le mueve un pelo sino es por el derecho procesal penal” atribuida a Binding, y esta caracterización simbólica refleja la importancia de determinados institutos para la realización del derecho punitivo.
El concepto tradicional de dominio se vincula con la requisa ya que se trata de revisar una posesión efectiva de objetos provenientes de un delito. En tal sentido, abarca no sólo la integridad física de la persona sino que se extiende a aquellos objetos que se encuentra bajo su custodia inmediata: mochilas, carteras, valijas, bolsos, interior del automotor que conduzca, barcos de menor porte y aviones particulares.
En estos dos últimos casos, como sucede habitualmente en materia de interpretación doctrinaria, se ha sostenido –sin rigor lógico- que una requisa es valida si se adopta similares resguardos a los recintos de mayor protección individual como una morada. Esa posición es incorrecta pues el concepto literal enumerado en el diccionario académico citado extiende, por vía analógica, la amplitud en la libre disponibilidad del sujeto sobre los objetos materiales.
El examen a realizarse sobre el cuerpo de la persona tiene como finalidad la búsqueda de objetos vinculados a la posible comisión de un delito; se trata de encontrar la verdad procesal que integra el cuerpo del delito. El instituto tiene relación con la privacidad (artículo 19 CN) y los ámbitos de desenvolvimiento de la vida de la persona requisada.
Por consiguiente, requisar es palpar el cuerpo de una persona y buscar en forma inmediata los objetos ilícitos (armas, documentos, billetes falsos, llaves falsas, ganzúas, cheques, etc) de su ámbito de disponibilidad (mochilas, bolsos, carteras, billetera, guantera del automóvil, barco o avión).
La requisa es un acto que reúne el carácter de definitivo e irreproducible (art. 200 CPPN), por lo cual deberá documentarse mediante un acta firmada por testigos, salvo casos excepcionales que deberá justificarse: geografía inhóspita, lejanía de los centros poblacionales, población masiva y hostil, peligro grave del lugar para quienes previenen, etc. De esta manera se procederá a secuestrar objetos sospechados de ilícitos y se evitará planteos de nulidades del procedimiento.
La inspección corporal requiere de la motivación y constituye su núcleo elemental pues para proceder a revisar –judicial o extrajudicialmente- el cuerpo de una persona sospechada de cometer un acto ilícito se necesitan razones suficientes.
Así lo determina taxativamente el art. 230 del Código Procesal Penal de la Nación: “el juez ordenará la requisa de una persona, mediante decreto fundado…”. No quedan dudas que al tratarse de una irrupción de la autoridad judicial sobre el individuo deberá, claramente, expresarse las razones de esa medida so pena de nulidad de la diligencia procesal. (arts. 19, 75, inciso 22 CN., 167, 168 , 172 CPPN)
No se puede extender órdenes judiciales para compeler a una persona que, contra su voluntad, expulse de su cuerpo elementos prohibidos por la ley (ejemplo, los estupefacientes enumerados en el art. 77, texto Ley N° 26.733, CP., Ley N° 23.737).
Esta prohibición no es antojadiza sino que se funda en la defensa a la integridad corporal (arts. 33 y 75, incisos 22) consagrada por la Constitución Nacional. Una posición contraria afectaría el derecho otorgado a los individuos por el artículo 18 de la ley suprema que impide obligarlos a declarar contra sí mismos.
La requisa implica el examen del cuerpo humano -incluye cavidades físicas, tales como boca, nariz, vagina- pero no su alteración a través de objetos que vulneren su integridad. La disposición judicial en tal sentido será nula de nulidad absoluta con las consecuencias de los artículos citados.
La invasión al derecho de intimidad en la lucha contra el crimen debe guardar transparencia y respeto a la integridad humana. (arts. 33 y 75, inciso 22 CN).
Por consiguiente, la orden judicial de compulsión obligatoria para que a través de mecanismos artificiales (enema) o el suministro de remedios que ayuden a la evacuación intestinal con la finalidad de obtener pruebas de un hecho ilícito es nula (arts. 18, 33 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional).
Entonces, requisa es inspeccionar aquello que el individuo guarda en su ámbito de reserva en sentido amplio (cuerpo o continentes), y no debe confundirse con otras actividades policiales que no requerirá orden judicial previa y fundada vinculadas a la comprobación del delito que no afecta la defensa en juicio ni el debido proceso legal: extracción de sangre, huellas dactilares, fotografías.
III. Los límites jurisprudenciales [arriba]
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha servido de guía para analizar el alcance teórico del concepto de requisa y su validez constitucional para los casos donde no mediare una orden judicial fundada.
El núcleo de la cuestión reside en determinar los conceptos que rodean la motivación de una requisa sin orden judicial. En este sentido, debe acudirse a las nociones de “causa probable”, “sospecha razonable” o “razones urgentes” que permite considerar lícito el accionar policial al momento de interceptar a una persona para su identificación e inspeccionarlo.
La Corte Suprema había señalado en el precedente “Daray, Carlos Angel s/ presentación” (D. 380. XXIII; 22/12/1994) que –según el texto vigente en esa época- por imperio del art. 4 del CPP /ley 2372, la policía tenía la facultad de detener a las personas que sorprenden en “in fraganti delito, y aquellas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad, debiendo ponerlas inmediatamente a disposición del juez competente”.
En el considerando 11 la Corte, en el análisis de los hechos, había establecido que las actuaciones policiales relataban una “invitación” del imputado (Alejandro Garbin) a concurrir a la dependencia policial cuando en realidad era una detención no equiparable a la regla “indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad”.
El Alto Tribunal sostenía “que no se cumplieron en el sublite los requisitos fijados por el art. 5, inc. 1°, del Decreto-Ley N° 333/58, ratificado por ley 14.467 que facultaba a la Policía Federal para el cumplimiento de sus funciones a “detener con fines de identificación, en circunstancias que lo justifiquen, y por un lapso no mayor de 24 horas, a toda persona de la cual sea necesario conocer sus antecedentes”; y en el –considerando 13- sostuvo que el personal policial no explicó cuáles eran las circunstancias que justificaban la detención de Garbin ante la excusa de “realizar una mayor verificación de la documentación del vehículo”.
De lo expuesto, surge que la Corte Suprema estableció que la coacción estatal debe ser respetuosa de las libertades individuales y toda medida que restrinja la libertad ambulatoria (art. 14 CN), debe ejecutarse conforme la ley. En la causa se comprobó que los agentes de policía no habían presenciado la comisión de ningún delito (art. 5 del CPP, anterior redacción), ni constancia de que tuviesen, al momento de detener a Garbin, ningún indicio que razonablemente pudiera sustentar la sospecha de su vinculación con la comisión de un hecho ilícito.
Para aquella fecha y en relación a dichas actuaciones respecto a las causales de detención ilegítima el precedente fue elogiado por la doctrina. También ha servido a las defensas de los imputados a invocar esa doctrina para sostener las nulidades de una requisa sin orden judicial.
Sobretodo porque la Corte afirmaba que “las tareas de identificación –en circunstancias que lo justifiquen- y “la norma no constituye una autorización en blanco para detener a los ciudadanos según el antojo de las autoridades policiales, ella requiere que estén reunidas circunstancias que justifiquen la razonabilidad de la detención”.
Posteriormente, la sanción del artículo 230 bis (según texto de la ley 25.434) en el Código Procesal Penal permitió esclarecer los conflictos y brindar las pautas de trabajo a la policía.
Así, para convalidar una requisa el precepto establece la “concurrencia de circunstancias previas y concomitantes que razonablemente permitan justificar dichas medidas”.
En tal sentido, la vigencia de esa norma y la interpretación de la Corte Suprema en la causa “Fernández Prieto, Carlos y otro” (11/12/1998),[3] con sustento en la jurisprudencia norteamericana (considerando 11, 12, 13 y 14), constituyen las bases de una requisa legal sin orden judicial. Por ende, la frase “actitud sospechosa” se asimiló a “causa probable” sumándose “la totalidad de las circunstancias” con medio de dar mayor consistencia la legalidad de las inspecciones y requisas.
El precepto citado previó los operativos policiales realizados en la vía pública con el propósito de evitar discrepancias interpretativas vinculadas a los supuestos de “circunstancias razonables y objetivas” que, actualmente, no se necesitan ante la naturaleza de un procedimiento policial de control y supervisión de posibles situaciones delictivas en general.
En orden al respeto a la integridad corporal se ha reiterado la necesidad de requisarse a las personas según el género. (arts. 33, 75, inciso 22 de la CN).
La vigencia efectiva de esta norma ha relativizado las cuestiones fácticas derivadas del concepto de arbitrariedad policial pues el estándar de razonabilidad vinculado al concepto de sentido común facilita documentar el acto policial
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido como doctrina válida que “son válidas y legítimas la demora para identificación, posterior requisa y secuestro de drogas, si el imputado fue interceptado en actitud sospechosa –conducta evasiva, nerviosismo, comportamiento y vestimenta desusados para la zona, justificación imprecisa de su presencia-, habiéndose comunicado inmediatamente el arresto al juez, pues la policía tiene como función específica prevenir el delito…” [4] precedente que –a pesar de alguna crítica doctrinaria- tiene plena vigencia
En similar sentido, la Corte Suprema (con similar integración) en el análisis de la actuación prevencional sostuvo que la policía recorriendo el radio jurisdiccional en horas de la noche que interceptó a un individuo “que mostró una conducta muy nerviosa ante la sola presencia policial” (ulteriormente corroborada por el hallazgo de efectos vinculados a la tenencia de estupefacientes), no afectó el debido proceso legal (art. 18 CN), pues la policía actuó en prevención del delito, “en circunstancias de urgencia y dentro del marco de una actuación prudente y razonable en el ejercicio de las funciones específicas”. [5]
La Corte Suprema en su actual composición ha dicho, en minoría (con críticas a los alcances dados al precedente “Terry vs. Ohio”), que “la policía debe demostrar cuáles eran las circunstancias sospechosas y que “además” el individuo podía tener un bulto entre las ropas o en otro lugar donde ocultaba un arma…” pero en modo alguno “Terry v. Ohio” otorga el poder a la policía para llevar arrestos al mayoreo al margen de la ley”[6].
Aunque es una doctrina minoritaria, muestra que la Corte Suprema ha comenzado a restringir los argumentos de los precedentes anteriores para desestimar el accionar policial ante casos urgentes y aún basados en circunstancias fácticas proporcionales al ejercicio de su labor profesional.
La crítica de un sector de la doctrina frente a los precedentes “Fernández Prieto”, “Tumbeiro” o “Szmilowsky” estaba fundada en relación a los “indicios vehementes de culpabilidad” que no se habría satisfecho plenamente según prevé la norma procesal en opinión de la minoría sentada en “Ciraolo”.
Este precedente prueba la preocupación jurisdiccional respecto al accionar policial cuando se actúa sin la existencia de “causa probable” (voto Dr. Maqueda, considerando 11), pero no deja de presentar lagunas e imprecisiones, a pesar de una vocación garantista, al adentrarse al análisis de acontecimientos fácticos ajenos a la función constitucional.Por lo demás, los hechos delictivos son sorpresivos, violentos y muchas veces escapan a los esquemas académicos de la doctrina; esto, sin perjuicio de supervisar la profesionalización de los cuadros policiales.
La Corte Suprema en “P.C., M.E” (LL, 06/08/2007), sobre la base del dictamen del Procurador Fiscal, ha recordado la necesidad de ponderar adecuadamente los estándares de “causa probable”, “sospecha razonable” o “razones urgentes”.
Por lo tanto, se trata de evaluar, en cada caso concreto, la existencia de los acontecimientos que conducen a interceptar, identificar y requisar a los individuos por la autoridad policial sin orden judicial y, salvo flagrancia, la comunicación directa e inmediata al juez o fiscal de turno, evitará planteos anulatorios.
La Cámara Federal de Casación Penal, en sus distintas salas, ha considerado –reiteradamente- que “la requisa sin orden judicial practicada por la policía, dentro de su jurisdicción y en presencia de un testigo, a una persona que al observar la presencia policial intentó darse a la fuga, resulta válida…” (CNCP, sala I, “Bax, Mauro”).
También se sostuvo que “la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículos determinado (cfr. Texto 230 bis C.P.P.N), resaltar que, las circunstancias previas o concomitantes son los requisitos ineludibles que autorizan a prescindir de la necesaria orden judicial, siendo facultad de los jueces su ulterior valoración, ateniéndose para ello a la historicidad de los sucesos que le vienen relatados” (CNCP, sala IV, Rer. 7312.4, Causa 5231, resol. 15/3/2006, con cita del precedente de la CSJN “Waltta, Cesar L”, W.29.XXXVII, rta. 21/09/04).
En la actualidad es doctrina que “ninguna duda cabe que tanto la interceptación inicial como la ulterior requisa se encontraron suficiente y debidamente justificados por las circunstancias que fueron sucesivamente presentándose y que orientaron y determinaron al personal policial a proceder del modo en que lo hizo”, “…el contexto en el que los ahora imputados presentaban un notorio estado de nerviosismo compatible con el que suelen experimentar aquellas personas vinculadas a un hecho ilícito que son objeto de labores preventivas por parte de autoridades policiales, por reconocer que se encuentran frente al riesgo cierto de ser descubiertos” (CFCP, sala III, causa 16.673, registro 402/13, del 27/03/2013; con cita de causas 120, reg. 134, 27/4/94, c.1036 “Flores Núñez, reg. 525, del 18/10/99).
IV. Conclusión final [arriba]
La requisa requiere de la intervención judicial mediante un auto fundado pues su realización material vulnera no solo el derecho sino la expectativa de privacidad que resguarda al individuo en cualquier ámbito de su vida.
Cuando la policía necesite realizar una requisa sin orden judicial - fuere por flagrancia, en ocasión de un operativo en la vía pública (art. 230 bis CPPN), o urgencia basándose en la ponderación de los datos fácticos y objetivos del caso- está facultada a inspeccionar el cuerpo y continentes del individuo. A tales efectos, deberá confeccionar un acta e inmediatamente comunicar a las autoridades judiciales o del ministerio público fiscal dicha diligencia.
No existe una regla determinante para ponderar el concepto fáctico de “causa probable” pero –a pesar de críticas basadas en la teoría antes que la realidad cotidiana en que se desenvuelve la sociedad- el acto procesal es legítimo cuando la policía advierte que la exteriorización física que realiza el individuo (nerviosismo sin causa y a simple vista, actitud de fuga frente a la presencia policial, conducta sospechosa o de vigila en determinados lugares como una entidad bancaria, automóvil con captura o sin luces, etc) puede brindar las pautas de la posible comisión de un delito.
Los medios mecánicos o el suministro de sustancias que faciliten la evacuación intestinal de tóxicos prohibidos vulnera la garantía que veda la autoincriminación consagrada en los artículos 18 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
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* Juez de Tribunal Oral Federal, profesor universitario
[1] .- Diccionario Real Academia Española, ed. 2010
[2] Soler Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo I, pag. 226 y ss. Ed. Tea, ed. 1978
[3] Fallos CS “Fernandez Prieto” LL, 1999-B-284, Fallos 321:2947
[4] CSJN “Tumbeiro, Carlos” 03/10/2002, Fallos 325:2485
[5] CSJN “Szmilowsky, Tomas Alejandro”, 06/02/2003, Fallos 326:41, in idem “Monzon”, Fallos 325:3322
[6] CSJN “Ciraolo, Jorge Ramon”, 20/10/2009; Fallos 332:2397. (se declaró inadmisible el rec. extrordinario)
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