En el mundo globalizado, la vida familiar actual se materializa a través de formas plurales, producto de ello se imponen nuevas formas de familia. La familiaridad internacional se ve comprometida más que cualquier otro tipo de enlaces a trabajar sus lazos afectivos y a nutrirlos de manera permanente a través de múltiples aspectos, con el fin de amenorar los riesgos que la distancia provoca para asegurar su estabilidad.
En la República Argentina, la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos, Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (CN), al derecho interno ha producido un verdadero cambio de paradigma en el modo de pensar e interpretar cualquier rama del derecho, especialmente acentuado en el ámbito de familia por los valores de solidaridad familiar en juego.
El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)1 utiliza los términos “responsabilidad parental” dando cuenta de una noción mucho más acorde a la finalidad propia del instituto que pretende regular, en reemplazo de la “patria potestad” del Código Civil (CC) de Vélez Sarsfield, terminología que, por otra parte, venía acumulando severas críticas por la doctrina.
En efecto, no estamos ante un simple cambio terminológico; por el contrario, nos encontramos ante una recepción normativa que acoge una larga lucha y una progresiva evolución en pos de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (NNA), cuya fuerza cobró impulso con la Convención de los Derechos del Niño (CDN).
La responsabilidad parental es definida en nuestra codificación, Art 638 CCCN, como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. Se trata de una función primordial de los padres, para cuyo desempeño la ley les impone una serie de deberes y les reconoce ciertos derechos.
La responsabilidad de los progenitores en general y el derecho al fluido régimen de comunicación en particular, es objeto tanto del derecho nacional, pero así también del derecho internacional, cuando progenitores, niños, niñas y adolescentes ostentan situaciones privadas vinculadas con diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Es fundamental mantener el contacto entre padres, hijos e hijas frente a este escenario global y principalmente a dejar inalterado el centro de vida, entendido este según la definición aportada por el Art 3 inc. f. de la Ley N° 26.061 como el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia, y ya sea con su grupo de amigos, con su escuela, con sus parientes, etc., es decir jamás tener a los progenitores distantes puede ser un obstáculo en los vínculos ya creados de los hijos.
¿Sería posible que de un ejercicio de responsabilidad parental lícito se configure un acto ilícito de cambio de residencia de los niños y niñas, con la consecuente variación del centro de vida de estos? Para responder esta problemática, en una postura contraria a formar un nuevo centro de vida, la Dra. Adriana Dreyzin de Klor2 nos enseña que:
“Los Convenios se inspiran en un axioma categórico: el interés superior del niño. Si bien su acepción debe precisarse en cada caso concreto en tanto el interés superior es un concepto variable acorde al encuadre específico de cada caso y cultura en articular, la finalidad principal en materia de sustracción internacional de niños es equivalente en todos los países vinculados por la Convención de la Haya. Así, consiste en lograr la pronta y efectiva restitución de los niños a su lugar de residencia habitual anterior al traslado o retención ilícita producidos, es decir adonde el menor de edad tenía su centro de vida y restituirlo a quien tenía un derecho legítimo de guarda o custodia sobre ese menor de edad, que bien puede ser una persona física o jurídica”.
Es por ello que la modificación del centro de vida del hijo o hija procede en condiciones excepcionales; que las analizaremos en profundidad más adelante de este trabajo, pues esta se enfrenta con los límites impuestos por los derechos de los infantes. Dicha alteración se justificará solo cuando provoque una mejor garantía de sus derechos que la que tenía hasta entonces en el lugar que se pretende abandonar. La resolución del juez deberá ser acorde a la condición de sujeto de derecho de los niñas, niños y adolescentes; su derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta; el respeto al pleno desarrollo personal en su medio familiar, social y cultural; su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; etc., ese cambio debe ser la última ratio.
Por su parte, en una posición ecléctica la Dra. Cataldi, expresa:
“el tratamiento de la niñez 3como fenómeno particularizado no despertó en el discurso jurídico sino hasta comienzos del siglo XX, más precisamente a partir de la Declaración de Ginebra de 1924, momento que puede marcarse como el inicio de un importante proceso de positivación, internacionalización y expansión de los derechos humanos del niño. Todo ello fue teniendo impacto en el derecho y así fue como en el año 1989 se firmó la Convención sobre los Derechos del Niño, en adelante CDN, generando un evento tan importante que, con la reforma constitucional de 1994, fue incorporada a la Constitución Nacional, otorgándole jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22). La ratificación de la Convención implica el compromiso de brindar a los niños y adolescentes protección integral, ya que las leyes y prácticas que existían respondían a un “modelo tutelar” que tenía al menor como objeto de protección; a partir de la Convención se empezó a considerar a los niños y jóvenes como sujetos plenos de derechos, en el marco de un sistema de protección integral y fue el hito por excelencia en el sendero hacia el reconocimiento de los derechos humanos de los niños y niñas. Los dispositivos que emanan del texto constitucional y de los instrumentos internacionales de derechos humanos a ella incorporados han calado particularmente hondo en el campo del derecho de las familias, rama en el cual la más distinguida doctrina autoral se ha atrevido a hablar de un verdadero derecho constitucional de familia. En una postura categórica, negando el cambio de centro de vida, Mizrahi expresa que no puede haber residencia habitual sin centro de vida. Parecería desprenderse de esta afirmación que ambos términos serían comprensivos de un mismo supuesto y deberían estar juntos, a su vez este autor enfatiza “es correcto que las convenciones se atengan al lugar a donde estaba asentado el niño antes del traslado irregular, ya que todo el esquema convencional está orientado a una inmediata restitución. Y siendo así, no cabe tener en cuenta el breve tiempo en el que el niño estuvo en el segundo espacio territorial, aunque psicológicamente se lo califique como nueva residencia habitual, ya que lo que tiene peso y trascendencia es la primitiva residencia.”4
Doctrinarios como Feldstein de Cárdenas expresan que “si bien la Convención de la Haya de 1980, no se detiene en calificar, en definir qué se entiende por residencia habitual, no caben dudas de que ella alude al centro de vida del menor de edad; se trata de un punto de conexión diferente al domicilio y a la simple residencia o habitación, que implica la presencia, el asentamiento e integración del menor en un determinado medio. Quizás la definición más acertada sea el lugar donde se encuentra el centro de los afectos del niño”.
Nuestro Código Civil y Comercial sienta su postura cuando nos dice que: en materia de traslados ilícitos el art. 2614 habla de:
domicilio de las personas menores de edad y expresa que éste se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio”. De su lectura parece indicar que está en contra de la formación de un nuevo centro de vida.
Por ello, en el presente trabajo, a partir de la utilización de una metodología histórica, ordenada cronológicamente desde lo más antiguo a lo más contemporáneo, con el empleo de conceptos organizados jerárquicamente y de manera lógica, que den cuenta de la transformación del concepto de responsabilidad parental a través del tiempo. A su vez, también se trabaja una metodología analítica, de recopilación de antecedentes, investigaciones previas y consideraciones teóricas, arts., libros específicos en derecho de familia y el aporte de la jurisprudencia nacional que permitan la interpretación de los resultados y la formulación de conclusiones
Este trabajo se divide en cuatro capítulos los cuales se presentan separados con su título respectivo, con una secuencia ordenada de ideas que va desde lo general a lo particular, todo ello para intentar demostrar la importancia de la estabilidad de los vínculos derivados de la responsabilidad parental, no solo desde la óptica constitucional y convencional, sino también desde la jurisprudencial y su impacto procesal.
Concepto de responsabilidad Parental
El término responsabilidad parental, entendida según lo expresa el Art. 638 CCCN, como el conjunto de deberes y derechos que tiene los progenitores respecto de sus hijas e hijos no ha sido en toda época agua tranquila, muy por el contrario, para entenderla tal y como lo entendemos hoy esta institución debió transitar un largo recorrido legal e histórico, en el capítulo tres, nos ocuparemos detalladamente de este tema. La denominación tradicional del instituto “patria potestad” ha sido modificada en el Código Civil y Comercial por el de la nueva terminología ya enunciada. Más que los derechos de los padres, se pone el acento en las obligaciones que los progenitores tienen respecto de sus hijos menores de edad, como así también respecto de los mayores hasta determinadas edades por ejemplo en el caso de la obligación alimentaria.
La noción de centro de vida
Entre los elementos que deben respetarse en resguardo del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se encuentra el “centro de vida” (Art 3, Inc. f. Ley N° 26.061); esto “el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia”5. Desde la jurisprudencia nacional, se han propuesto tres elementos para su caracterización: locativo, temporal y de legitimidad.
El primero de los mencionados elementos es el locativo, se interpretará de manera equilibrada con la definición de residencia habitual de los niños, niños y adolescentes contenida en los tratados internacionales ratificados por Argentina en materia de sustracción y restitución internacional; concepto que según la Corte Suprema de Justicia Argentina, refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores.
Existe doctrina (Mizrahí) y jurisprudencia que sostienen que centro de vida y residencia habitual son nociones equivalentes, enfatizando que el primer concepto es más que el segundo, aunque lo contiene como elemento imprescindible. Además, agregan que el centro de vida es una definición sociológica, que exige considerar diversos factores, que supone, contiene y supera al de residencia habitual, al exceder el espacio físico donde se encuentra localizada con ánimo de permanencia.
También se ha expresado que es el “centro de los afectos” del niño, niña y adolescente, que implica la presencia, el asentamiento e integración del menor de edad en un determinado medio. Se exige así la concurrencia de anclaje, arraigo y despliegue de una serie de relaciones vinculares con la familia, las amistades, la escuela, el barrio, la ciudad, entre otros factores naturales, sociales y culturales que contribuyen a la formación de la identidad de cada individuo.
Otro elemento que resulta esencial es el temporal, aquí se ha manifestado que es importante visualizar en qué lugar el NNA mantiene ese epicentro de afectos; pues una persona podrá estar cuantitativamente más tiempo en un espacio geográfico, pero no lograr construir allí su centro de vida, no sentirlo su lugar en el mundo. Esta situación plantea un gran problema cuando se trata del traslado ilícito de niños, niñas y adolescente dentro de Argentina o fuera del país, y es lo que más desconcierto provoca en autores y jueces. Si el traslado es ilícito, entra en juego o en consideración el tercer elemento de legitimidad que lo compone.
El traslado ilícito, jamás puede implicar una obstrucción del derecho a la coparentalidad, jamás podrá ser una decisión adoptada exclusivamente en pos de los intereses personales del padre o de la madre. Es cierto que tratándose de infantes pequeños su centro de vida está más atado al del progenitor con quien convive y la representación parental tendrá mayor protagonismo.
Si uno de los padres, hiciera caso omiso al mandato legal de acuerdo parental o de una decisión judicial que lo avale y mudare unilateralmente la residencia de los hijos o hijas, el ejercicio de la responsabilidad sería contrario a derecho. No solo afectaría principios generales como la buena fe, la lealtad o la prohibición del abuso, sino que además ignoraría todas las reglas que rigen dicha actuación, incurriría en una obstaculización del derecho de debida comunicación del otro padre e ignoraría el derecho de mantener una adecuada solidaridad familiar.
Tal conducta habilitaría el cambio inmediato del régimen de cuidado por lesionar el bienestar de niños y niñas, atendiendo a las pautas de “prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro” y “mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo”. En tales supuestos, el único centro de vida es el anterior; pues el nuevo se habría generado “en condiciones ilegítimas” y el tiempo no puede purgar la ilicitud en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Y sería posible ir aún más allá y considerar, según las circunstancias, que el padre sedicioso podría ser privado de la responsabilidad parental por “poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo”, además de que podría configurar un ilícito penal, el de impedimento u obstrucción de contacto, que se entiende tipificado no solo cuando se impide u obstruye al padre no conviviente de dicha comunicación sino también si se muda de domicilio sin autorización judicial. Así entendida la responsabilidad parental 6como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su formación, desarrollo y formación integral (art. 638 CCCN), la norma indirecta en análisis fija el domicilio de quienes la ejercen como derecho regulador para el cuidado del niño o adolescente. Cuando los padres cohabitan, se aplica el derecho del domicilio efectivo de convivencia común, sin embargo, en caso de que no conviva el niño con ambos, la norma sigue un criterio real y para ello determina el derecho aplicable en el lugar de la residencia habitual de aquel.
Capítulo 2. El centro de vida y su impacto procesal [arriba]
Centro de vida y cuestiones de procedimiento
El Código Civil y Comercial de la Nación 7propuso en el Título VIII del Libro Segundo una reforma integral referida a la normativa procesal en materia de familia, sumado a lo ya sabido que las normas de procedimiento se rigen por el Código de forma, Además se establecieron distintas reglas-principios que impactan en los procesos en los que se atienden los derechos de niños, niñas y adolescentes, personas con capacidad restringida o con discapacidad, entre otros grupos de los denominados “vulnerables”, para su protección especial e integral.
La jurisprudencia argentina, también ha hecho lo propio en relación a la problemática que nos reúne en este trabajo, es por ello que presento el siguiente fallo en donde su Señoría manifiesta una posición intermedia, no solucionando el problema, sino dejando librado al caso concreto la respuesta. El fallo “C.P.M.V c/ S.G s/ Autorización” 06/03/2015: La posibilidad de tener dos centros de vidas distintos o carecer de él. Esta sentencia adquiere relevancia la cuestión del centro de vida los NNA, porque en el fallo de marras los menores de edad presentan dos dos centros de vidas distintos el juez de primera instancia hizo lugar en la solución del 6 de julio de 2015 a la demanda promovida por M.V.C.P por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad V. y M.S.C, contra el padre de ambos niños G.S y autorizó a los hijos de la pareja a viajar y residir junto a su madre en la ciudad de Panamá, estableciendo además un régimen de comunicación y un plan de vacaciones destinados a mantener el contacto paterno-filial.
En el caso se analizó que luego de la ruptura matrimonial, la madre de los niños se estableció en Panamá, y el juez precisó el alcance del término centro de vida y estimó que ninguno de los hijos lo ha tenido en razón de los traslados de los padres por motivos laborales. Se sugirió a los progenitores que establecieran un centro de vida en Italia, Panamá o donde ambos decidieran a fin de proteger a V. y M. y se precisó que los niños tienen “dos centros de vidas posibles y seguros” pero que el que mejor resguarda el “interés superior del niño”, conforme el Art 3 inc. F de la Ley N° 26.061 y art 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño es junto a su madre la mayor parte del año”.
El padre de los niños sostiene que el centro de vida de estos se encuentra en la Argentina y critica por arbitraria el art 645 CCCN y la valoración de las pericias psicológicas y sociales, respecto al requisito de la solidaridad con el cual deben desenvolverse las relaciones de familia, que se ha decidido la radicación de los menores de edad en Panamá cuando no existen causas que justifiquen el traslado, que se han propuesto soluciones inapropiadas para el mantenimiento de la relación paterno-filial y que se ha decidido ultra petita atribuyendo la responsabilidad parental a la madre.
Otro fallo de interés y que respalda en este caso la postura a favor del cambio de centro de vida es: “D.H.A. c. L.E.M s/ restitución internacional de menores” 10/07/2017. Poniendo de manifiesto la importancia que debe asignarse a la voluntad de los adolescentes, recientemente se ha decidido en un caso de traslado ilícito de dos menores de edad desde España hasta Argentina la suspensión de la ejecución de una sentencia española favorable a las pretensiones del padre que reclamaba la devolución de los menores a la península ibérica. El fundamento medular de la sentencia fue la férrea oposición de los niños a regresar a España, “el rechazo irreductible” a esa posibilidad, decisión que se calificó de libre y madura: “la edad de ellos, de más de 15 y 13 años, lleva a tener presente los principios de capacidad progresiva que deben observarse en la materia, los cuales determinan la relevancia de sus opiniones”.
La magistrada fallando por la no restitución de los niños señaló que:
“el único modo de cumplir con el retorno de los jóvenes tal como lo pretende su progenitor, sería a través del uso de la fuerza pública” y estima que ello contraría el principio del interés superior del niño que, a su entender, debe primar sobre las disposiciones relativas a la restitución internacional de menores e, incluso, sobre el cumplimiento de sentencias judiciales recaídas en el expediente y sobre la voluntad del progenitor triunfante en la acción de restitución.
Capítulo 3. La responsabilidad parental y centro de vida [arriba]
Breve evolución histórica de la responsabilidad parental en la Argentina
El término centro de vida, es de aplicación reciente. Presento aquí una recopilación de leyes que si bien estaban referidas al instituto de la responsabilidad parental (ex patria potestad) no así estaban dirigidas a la idea de centro de vida que hoy sí tenemos.
Antes de la sanción del Código Civil
Recordemos que en nuestro país, dado cimientos a la normativa que hoy tenemos, estuvo presente la legislación española, especialmente las Siete Partidas, con un criterio bastante discordante con nuestra época al permitir en ciertos casos de extrema pobreza la venta y empeño de los hijos, aunque contradictoriamente con su mandato de que el castigo a los descendientes debía practicarse con cierta piedad. Señala Sambrizzi que “conviene señalar que las costumbres existentes en América atemperaron en buena medida los poderes que los padres tenían con respecto a los hijos de acuerdo con la legislación en ese momento vigente”.
La patria potestad en el Código de Vélez
Con la sanción del Código Civil de Vélez se dictaron normas referidas a “la patria potestad”, la cual fue definida en el art 264 CC, como “el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados”.
Muy contrariamente a lo que sucede con nuestra actual definición de responsabilidad parental, Vélez en su definición solo hacía referencia a los derechos, no deteniéndose en los deberes, los cuales se encontraban expresados en el art 267 y sgtes. del Código Civil. Repárese a su vez, la distinción tajante que hacía el codificador pronunciándose solo sobre los hijos legítimos, es decir los nacidos dentro del matrimonio de sus padres. Por su parte los art 327 y 328 destacaban las obligaciones de los hijos legítimos para con sus padres, extendiéndolas a los hijos naturales, y recíprocamente sucedía los mismo con los derechos de sus progenitores en relación a estos. También es importante destacar la distinción que hacía el Código entre hijos adulterinos e incestuosos, mencionando en el art 344 CC que los primeros no tenían derecho en la sucesión del padre o de la madre y tampoco estos en relación aquellos.
Por su parte en el ejercicio de la responsabilidad parental, el Código de Vélez solo se la confería al padre y en caso de muerte o de pérdida de la “patria potestad” o del derecho de ejercerla a la madre. Situación no descabellada para la época ya que se consideraba a la mujer casada incapaz relativa de hecho según el art 55 inc. 2 CC y el marido según rezaba el art 1276 CC era considerado el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio.
La Ley N° 10.903 de Patronato de Menores
Tuvimos que esperar hasta el año 1919 para ver una evolución en cuanto a la responsabilidad parental, así en este año se creó mediante la Ley N° 10.903 el Patronato de Menores, que vino a modificar el ahora polémico art 264 del Código Civil de Vélez, entendiendo ya no solo comprensivo los derechos sino también los deberes en lo que refiere al ejercicio de la responsabilidad parental.
También esta ley agregó a los hijos naturales como sujetos pasibles de cuidado parental, ya apuntando a reconocer en un futuro a los hijos extramatrimoniales y no solo los legítimos, categoría que era excluida por el art 344 del CC. A su vez, el art 264 del CC dispuso que “el ejercicio de la patria potestad del hijo natural corresponde a la madre o al que reconozca al hijo o a aquel que hubiera sido declarado su padre o madre”. La Ley N° 10.903 8fue derogada por la Ley N° 26.061 del mes de septiembre de 2005.
La Ley N° 11357
En 1926 se sanciona esta ley, la cual en su art. 2, sostiene que “la madre natural tiene la patria potestad sobre sus hijos con la misma amplitud de derechos y facultades que la legítima”. Así mismo, disponía que “también el padre natural que voluntariamente hubiera reconocido a los hijos naturales”. Enseña Sambrizzi, que esta es la primera norma que exige el reconocimiento en forma voluntaria del hijo natural para que el padre natural tenga la patria potestad.
La Ley N° 14.367
Tuvo que sancionarse la Ley N° 14.367 para poner fin a la vieja distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Se suprimió mediante el art 1 de dicha ley “las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos nacidos de personas unidas entre sí por matrimonio y de personas no unidas entre sí por matrimonio y las calificaciones que la legislación vigente establece respecto a estos últimos”. El art 10 de la citada ley estableció que “los deberes inherentes a la patria potestad son extensivos a los progenitores de los hijos nacidos fuera del matrimonio, durante todo el término de la minoridad de estos últimos y de igual modo las responsabilidades y sanciones impuestas por la Ley N° 13.944”. Por su parte el art 11 limitó el derecho de los padres de los hijos naturales a los alimentos y al usufructo sobre los bienes de estos, pero solo si el reconocimiento del hijo hubiese sido voluntario.
La Ley N° 23.264
Esta Ley fue la impulsora de la modificación del art 264 del CC al sustituir la palabra obligaciones por deberes, que antepuso a los derechos y especificó que la patria potestad consistía en la protección y formación integral de los hijos menores de edad, además de disponer que su ejercicio debía ser compartidos entre los progenitores. Esta ley fue muy importante porque equiparó a los hijos matrimoniales de los extramatrimoniales.
La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial de la Nación
La responsabilidad parental es una función, no se trata de un derecho subjetivo de los hijos, sino de un conjunto de derechos y obligaciones que la ley asigna a los progenitores. En los fundamentos del Código Civil y Comercial (CCCN) se expresa que:
“...el vocablo responsabilidad implica el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes, destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño y del adolescente”. Es por ello que el art. 638 del CCCN enuncia: “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya sido emancipado”.
El CCCN brinda autonomía a los alimentos, restitución internacional, filiación y adopción, por lo tanto, la responsabilidad parental excluye esos institutos, funciona como resguardo genérico cuando no estén incluidas esas instituciones autónomas. La mejor doctrina enseña que se trata cuando:
“no conviven los progenitores y por esa situación la ley regula el modo de compartir el cuidado de sus hijos. Compartir implica colaborar, participar, comunicar, acompañar la crianza. En una palabra, cooperar con el otro en un esfuerzo conjunto para que niños y adolescentes crezcan en forma saludable y alcancen un desarrollo pleno”.
Los titulares de la responsabilidad parental son los progenitores y es consecuencia jurídica de la relación jurídica de filiación, tanto por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida o por adopción (art. 558, CCCN). Sin embargo, no siempre es conjunta porque puede estar a cargo de uno solo en el supuesto de fallecimiento de un progenitor (art. 641, inc. c, CCCN), frente a un solo vínculo filial (art. 641, inc. d, CCCN), en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo extramatrimonial cuando por el interés del niño, el juez decida en favor de un solo progenitor (art. 641, inc. e. CCCN); ante desacuerdos reiterados que el juez lo atribuya parcial o totalmente a uno de los progenitores (art. 642, CCCN); cuando ambos padres pueden delegar el ejercicio en favor de un pariente (art. 643, CCCN) y la previsión de los arts. 700 y 702 del CCCN., que contempla los casos de condena penal por la comisión del delito de homicidio agravado por el vínculo o mediando violencia de género en contra del otro progenitor, las lesiones gravísimas contra el progenitor o el hijo, el delito contra la integridad sexual con relación al hijo y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental por el procesamiento penal o acto equivalente como consecuencia de los delitos enunciados.
El centro de vida en la Ley N° 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes
El concepto técnico de centro de vida se construye a partir de una perspectiva retrospectiva que requiere considerar la historia de los niños en tanto sujetos de derecho. Es una noción normativamente 9que precisa la idea general de “mejor interés del niño”, en términos similares a los que adoptara la comunidad internacional en la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y que a finales de 2005 mereció consagración legislativa en el art. 3 inc. f. de la Ley N° 26.061 que debe ser considerado como una pauta interpretativa respecto de la aplicación de ese principio.
El decreto 415/2006 10reglamenta el Art 3 de la Ley N° 26.061, y dispone que “el concepto de centro de vida” a que se refiere el inciso f) del art. 3 se interpretará de manera armónica con la definición de “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad”. Así como la Ley N° 26.061 estipula como debe ser entendida la expresión técnica “centro de vida”, de modo similar el decreto establece que el concepto de residencia habitual debe ser interpretado según pautas vinculadas a un sector específico del derecho cual es el de los mencionados tratados internacionales en el ámbito de la sustracción de los menores de edad. Y en torno a esta referencia del decreto reglamentario ha de tener en cuenta lo dicho por la CSJN en cuanto ha señalado que la expresión residencia habitual que utiliza la Convención de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad de la vida del niño, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de estos.
Capítulo 4. La responsabilidad parental y figuras afines [arriba]
Centro de vida y restitución internación de niños
La responsabilidad parental es objeto del Derecho internacional privado (DIPr) cuando progenitores y niños ostentan situaciones privadas vinculadas con diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Los casos son: conflictos en la modalidad de ejercicio de cuidados personales, régimen de comunicaciones, autorización judicial para viajar y radicarse en el exterior de un progenitor. El común denominador es cuando los progenitores se encuentran radicados en diferentes Estados, ya que, si residen en el mismo Estado, se calificaría como un caso nacional.
En el DIPr argentino, tres son las normas que contemplan soluciones de la materia en estudio. Los arts. 2639, 2640 y 2641 del CCCN y se encuentran en el Libro sexto, tít. IV, cap. 3, parte especial, sección 7ª.”.
Es importante resaltar que la última parte del art. 2614 del CCCN, trae el “caso difícil” siguiendo a Dworkin del cambio de centro de vida o no del niño, niña o adolescente. Expresando la situación de que el menor de edad fuera sustraído o retenido ilícitamente en un Estado diferente a su residencia habitual, si bien la ley a mi entender es clara, niega esa conexión ilícita, no admitiendo el carácter de domicilio o residencia habitual al lugar donde permanezca sustraído, trasladado o retenido; sin embargo, hay jurisprudencia (D.H.A c/ L.E.M 2017) entre otros fallos, que se inclinan por pensar que si el niño, niña o adolescente lleva un tiempo considerable en el lugar en el cual fue retenido ilícitamente, con el solo hecho del paso del tiempo, habría mutado el centro de vida desde el país de origen al del país de la ilicitud. Creemos que de ninguna manera un hecho ilícito en el que esté involucrada la infancia y sus efectos, pueda dar lugar a la consolidación de un derecho válido.
El art 2614, es claro y prohibitivo. Manda una directriz a que el niño, niña o adolescente mantenga su residencia en el lugar donde habitaba, descartando toda conexión con su nueva ubicación territorial. Esa directiva no sólo persigue desalentar cualquier maniobra que desplace el centro de vida del infante, sino también descartar que se califique como estancia legal el nuevo domicilio o residencia.
En este orden de ideas, compartimos con la profesora Adriana Dreyzin de Klor que “la regla mencionada guarda consonancia con lo dispuesto en la Ley N° 26.061, art. 3º, inc. f), dec. 415/2006, art. 3º ya que “no sería lógico permitir que de conductas ilegales como sería la sustracción y el secuestro internacional de niños y niñas se deriven efectos jurídicos ilícitos tales como los procedentes de la fijación del asiento jurídico de la persona humana”.
Las familias multiculturales surgidas debido a los incesantes traslados devienen en familias de alto riesgo11, porque debido a la fragmentación de la pareja los niños se convierten en trofeos de guerra, utilizándolos para lastimar al otro progenitor, peligrando su centro de vida habitual.
Uno de los objetivos fundamentales de la Convención de la Haya de 1980 (art. 3 apartado a) y de la Convención interamericana de 1989 (art 4) es lograr la restitución del niño, niña y adolescente a su residencia habitual, lo cual exige determinar su significado. Esta es muy importante ya que será la fijará el derecho aplicable a la situación y saber si se ha violado el derecho deber de custodia y visita, régimen de comunicación según nuestra legislación, que establecen las convenciones. También es relevante conocer la residencia habitual a los fines de saber si el NNA, se ha integrado a su nuevo medio (art 12, Convención de la Haya) o se ha integrado a su nuevo entorno (art 14 in fine Convención Interamericano).
Sostiene Mizrahi:
12”la residencia habitual o el centro de vida del niño que son ideas equivalentes es un criterio fáctico, no jurídico y se configura por la residencia principal o permanente de ese niño; y suponen los conceptos de estabilidad y permanencia por hallarse allí el centro de gravedad de su vida y el núcleo de sus vínculos parentales y afectivos; sin que para tal determinación se dependa del domicilio real de sus padres o representantes legales”. También el centro de vida de los niños, niñas y adolescentes está presente en otras instituciones del derecho de familia tales como la tutela, 13 las acciones de filiación14, la adopción, 15el cuidado unipersonal16, etc.
Las Convenciones internacionales, la legislación interna junto con los principios de orden público garantizan la protección de los niños, niñas y adolescentes, su interés superior y este debe ser el norte cuando de personas vulnerables se trata. Por ello, sostengo que la idea central es la inmutabilidad en prima facie del centro de vida, que comparte equivalencia con el de residencia habitual en muchos casos teniendo en cuenta cada situación en particular. Sin embargo, dadas las circunstancias por las que suelen proyectarse las relaciones de familia y más si estas tienen algún elemento extranjero, es dable notar que sostener un centro de gravedad rígido sin considerar que debido al gran paso de tiempo puede haber mutado, sería una cuestión tirana.
La protección de los NNA como sujetos de derechos necesita de un menor rigorismo y de soluciones flexibles y dinámicas que siempre tiendan a esa protección especial que rodea la infancia. Por ello a modo de reflexión, invito a la comunidad nacional e internacional a pensar las diferentes funciones de la familia no solo como apoyo y sostén del clan familiar sino también en la búsqueda de la unión entre sus miembros, es una de las condiciones esenciales para el cumplimiento de sus fines. Hago mías las palabras de la Dra. Nora Lloveras y por ella también descubrí a la escritora Kate Morton, al decir esta última que:
“un hogar es más que la suma de los elementos materiales que lo componen: es un almacén de recuerdos, un archivo, un guardián de todo lo que ha sucedido dentro de sus límites, en donde la vivienda es un mundo. Sin embargo, para el Principito su planeta era su casa. En uno y en otro caso, se trata de respetar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a permanecer en su hogar, en su lugar en su mundo”.
CATALDI, Miryam; NOTRICA, Federico “El centro de vida como pauta integrante del superior interés del niño y su impacto procesal”.
SAMBRIZZI, EDUARDO A. “Responsabilidad Parental”, Ed. La ley, 2017 Ley N° 26.061 Art 3 inc. f, Interés superior, centro de vida.
DREYZIN DE KLOR. A, “El Derecho Internacional Privado Actual”, TOMO 2, Ed. Zavalía.
Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.
SCOTTI LUCIANA, “Incidencias del CCCN. Derecho internacional privado”. 1era edición, 2015. IÑIGUEZ, MARCELO D. “Responsabilidad parental y Derecho Internacional Privado”.
MIZRAHI MAURICIO L, “Restitución internacional de niños”, Ed. Astrea, 2016.
URIONDO DE MARTINOLI “Migración internacional y relaciones familiares: desafíos normativos en el derecho internacional privado”, 2016.
URIONDO DE MARTINOLI “Lecciones de Derecho Internacional Privado”, Ed. Lerner, 2017. Convención de los Derechos del Niño.
1 BALTAR LEANDRO- SCOTTI LUCIANA B., Buenos Aires, miércoles 7 de agosto de 2019 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.685 • AÑO LVII • ED 283
2 .
3 CATALDI, Miryam; NOTRICA, Federico “El centro de vida como pauta integrante del superior interés del niño y su impacto procesal”
4 .
5 Ley N° 26.061 Art 3 inc. f, Interés superior, centro de vida.
6 CARAMELO GUSTAVO; PICASSO SEBASTIÁN, HERRERA MARISA, “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO”, 1a ed, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.
7 CATALDI, Miryam; NOTRICA, Federico, “El centro de vida como pauta integrante del superior interés del niño y su impacto procesal”.
8 SAMBRIZZI EDUARDO. “Responsabilidad Parental”, Ed. La Ley, pág. 12-17. 2017
9 CSJN: Fallos: 332:941 y “B.S., G.E c. M. H s/ medidas precautorias”, del 23-6-15, pub en LL del 18-8-15, pág.11
10 C.P., M.V c. S., G s/ Autorización, julio 2015.
11 MIZRAHI MAURICIO L, “Restitución internacional de niños”, Ed. Astrea, pág. 2, 2016
12 MIZRAHI MAURICIO L, “Restitución internacional de niños”, Ed. Astrea, pág. 90, 2016.
13 ART. 112 CCCN-Discernimiento judicial, competencia. “La tutela es siempre discernida judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida”.
14 ART. 581. Competencia. “Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor”.
15 ART. 615. Competencia. “Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión”.
16 ART. 653.Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. “En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: inc. d, el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo”.
