El derecho a la felicidad de las personas con discapacidad

Juan Antonio Seda

Inicio: múltiples lecturas de “Furlán y familiares contra la República Argentina” [arriba] 

Este artículo forma parte de un proyecto de investigación que empezó hace dos años, con la participación de varios docentes de la Universidad de Buenos Aires, que dictan clases en los cursos sobre discapacidad y derechos[1]. El propósito inicial de ese proyecto de investigación, era crear una instancia permanente de reflexión y debate, orientada a formular un análisis jurídico sobre las políticas públicas en materia de discapacidad. Si bien la idea inicial era enfocar en la coherencia y consistencia de la legislación nacional en esa materia, el primer tema de estudio no fue una ley. En cambio, se tomó un pronunciamiento internacional que está cumpliendo diez años, el caso “Furlán y familiares contra la República Argentina”.

Se trata de un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que merece en sí mismo una interpretación[2]. Por tal motivo y a modo de recordatorio de aquel proceso, en esta publicación nos hemos planteado el desafío de reunir diferentes miradas sobre aquel pronunciamiento, que nos remite a problemas endémicos del funcionamiento de los tres poderes del Estado. Hay muchas lecturas posibles de este histórico proceso en el cual la República Argentina fue condenada por responsabilidad internacional por incumplir compromisos asumidos por vía convencional. Posiblemente en lo que no habrá controversia es en reconocer la ineficiencia en el funcionamiento estatal para brindar servicios a las personas con discapacidad, tanto en la adecuación normativa, como en la ejecución de esas normas y, finalmente, en el servicio de justicia. Todos, posiblemente, coincidamos en una idea central que cruza todo el texto aquí analizado: lo ineficiente que es el Estado argentino, en sus tres poderes.

Ahora bien, el hecho de reconocer la premisa de origen, o sea la ineficiencia del Estado argentino, no significa que haya consenso unánime acerca de las posibles soluciones. Algunas posturas pueden considerar que el problema de fondo es la falta de leyes, o su actualización. Por mi parte, adhiero a la posición contraria, o sea que hay demasiadas normas en esta materia y que tal proliferación produce más confusión que claridad. Lo mismo en cuanto a los organismos burocráticos supuestamente especializados en discapacidad. El organigrama del Estado argentino contiene tal multitud de funcionarios dedicados al tema que, más que favorecer a los derechos de las personas con discapacidad, constituye una burocracia gerencial con vida propia, rica en declamaciones y pobre en resultados concretos.

El punto de encuentro entre las políticas públicas en discapacidad y el caso Furlán, está constituido por ser el impacto de aquel proceso y de las recomendaciones que le hizo a la Argentina este organismo del sistema interamericano de derechos humanos[3]. Antes de avanzar sobre las ideas centrales que surgen de Furlán, es necesario recordar que el sistema internacional de los derechos humanos ha desarrollado una dudosa tendencia a la legislación. Hay una proliferación, quizás exagerada, de recomendaciones que no constituyen formalmente normas, pero que suelen ser presentadas como interpretaciones del derecho vigente con relativo peso de convicción (soft law). Se han elaborado muchos documentos en este sentido, por ejemplo, aquel que se denomina “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”. Es un texto que publicó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y que tiene un cierto afán homogeneizador, aunque todavía muy lejos de lograr su cometido.

Otro texto muy famoso y que bien podríamos incluirlo en esta clase de citas de autoridad, aunque sin un origen legislativo, es el que elaboró un conjunto de jueces de toda Iberoamérica, que ocupaban cargos jerárquicos en sus respectivos países en el año 2008. Durante la denominada “Cumbre Judicial Iberoamericana” que se realizó aquel año, se redactó lo que se denominó como “Las Cien Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia de las Personas con Condición de Vulnerabilidad”. Entre los muchos grupos poblacionales que menciona, hace una referencia específica a las personas con discapacidad, aunque con ciertas inconsistencias con respecto a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, por ejemplo, en la definición. No son pocos quienes erróneamente citan a este texto como si fuera una norma. Pero ese equívoco tiene una justificación plausible y es la deliberada ambigüedad de su redacción. Inclusive cuando sabemos que no son normas formalmente, suelen ser tomadas como antecedentes en muchos fallos argentinos y brindan elementos argumentales para fortalecer la postura del activismo judicial.

Este pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede ser leído como una crítica a la impotente frondosidad legislativa. En la reiterada enunciación de los propósitos de las normas, se suele producir una falsa esperanza, que conspira contra la credibilidad de esas normas. Trataré de argumentar aquí que el caso Furlán es la expresión de una serie de malos entendidos, principalmente basados en la ambigüedad ante la obligatoriedad de las normas. En segundo término, trataré de brindar elementos para identificar a la redacción legislativa basada en una retórica declarativa, como fuente de malos entendidos y de incumplimientos. Paradójicamente, podríamos decir que este mismo pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos forma parte de esa tendencia.

Un país al margen de la ley [arriba] 

El pronunciamiento en el caso Furlán fue emitido hace diez años, en agosto del año 2012 y, lamentablemente, las condiciones estructurales de atención a las personas con discapacidad, no han variado demasiado desde entonces. El proceso judicial original que llevó adelante la familia en la Argentina, que luego dio lugar a la presentación ante el organismo interamericano, fue una acción por daños y perjuicios. Aquel juicio se tramitó ante la justicia civil ordinaria de la Capital Federal y la parte demandada era, precisamente, el Estado nacional. El propósito de aquel proceso civil era la búsqueda de una reparación integral del daño que, según los denunciantes, el sistema judicial argentino no les había garantizado en tiempo y forma. De esta manera, solemos estudiar este caso como un ejemplo de obstáculo en el acceso a la justicia y la tutela efectiva para las personas con discapacidad.

Es importante remarcar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no constituye una instancia más de apelación dentro del sistema legal, ya que la vía recursiva, en nuestro país, culmina en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este es un caso en el cual se pone en evaluación el cumplimiento del Estado argentino de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, pero también de leyes locales. A lo largo de la lectura del texto, se destacan distintos grados de incumplimiento por parte del Estado, lo cual deteriora profundamente la credibilidad de todo un andamiaje que se enuncia como protectorio de las personas con discapacidad. Ante tal clase de desgaste, generalmente la respuesta del sistema político es entonar nuevas promesa y crear nuevos organismos burocráticos. En materia de atención a las personas con discapacidad, en la Argentina se han sancionado una gran cantidad de normas desde hace más de medio siglo, aunque lamentablemente casi siempre, con irregular grado de cumplimiento efectivo[4].

Es tan amplia y compleja la variedad de temas que abarcan los hechos de este caso, que se hace difícil elegir uno de ellos como el principal. Si hubiera que optar, posiblemente el tema saliente de este pronunciamiento es la demora e ineficacia en la administración de justicia. La dilatación del proceso en el tiempo se evidencia a simple vista, aunque para los colegas argentinos no es sorprendente el tiempo de tramitación de una causa judicial. En el relato de los hechos, nos informamos sobre los infortunios que sucedieron en la vida de una persona, mientras aguardaba la resolución en su proceso judicial. Básicamente se concentran en la falta de atención en el proceso de rehabilitación, un tema que sufren a diario muchas personas con discapacidad y sus familias. Pero no se trata de una consecuencia del azar, sino que esas circunstancias fueron iniciadas por un daño del cual el Estado argentino debía responder. La idea de integridad personal se apoya en el deber genérico de no dañar, al que debemos todos atenernos, pero mucho más debe hacerlo el Estado. El daño aquí se produjo por el hecho objetivo de la cosa (esto, sin dejar de mencionar que el damnificado había ingresado de manera ilícita junto a un grupo de amigos también adolescentes, a instalaciones que eran propiedad del Estado argentino). La cadena de situaciones de decadencia e ineficiencia en el cuidado de los bienes públicos y la indemnidad personal de los habitantes del territorio nacional, finalmente, se sintetiza en el desprecio por el cumplimiento de la ley.

Cuando se analizan los hechos que surgen de este caso Furlán, confirmamos algo que ya sabíamos desde hace décadas: hay un pertinaz incumplimiento de las leyes vigentes[5]. Las normas argentinas, incluyendo sus compromisos internacionales, abren una promesa de atención integral de calidad a la salud y la rehabilitación de todas las personas. Aquí vemos la necesidad de una atención prioritaria para las personas con discapacidad, que en este caso no se cumplió, al igual que en tantos otros. Se trata de una evidente falta de adecuación entre los objetivos trazados y las reales posibilidades presupuestarias. ¿Por qué en el Congreso de la Nación no existe un área de evaluación de impacto de las leyes que se sancionan? De esta forma se conocería de antemano si lo que se dispone en la norma, podrá luego ser cumplido por el Estado.

Uno de los motivos de esta ineficiencia es la confusión entre derechos y recursos. La mera enunciación del derecho a las prestaciones es insuficiente, por más énfasis que se imprima a la declamación. La creación de nuevas leyes suele ser una tentación. Es una oportunidad para algún legislador, de anotar en sus antecedentes, el haber entregado su granito de arena a la lucha por los derechos de las personas con discapacidad. Se suscriben tratados internacionales que implican compromisos de imposible cumplimiento. No existe un estudio técnico acerca de la factibilidad económica de los propósitos comprometidos. ¿Por qué nuestro país no tiene un estudio de impacto de las normas que se sancionan? Esto deviene en un clima de frustración por la brecha cada vez mayor entre las expectativas que los discursos políticos crean y la realidad que la población percibe. Hay algo de pereza intelectual cuando no se prevé la relación entre servicios que se prometen y recursos disponibles. ¿Se trata de un acto de ingenuidad o de un hábito de los gobernantes apoyado en la desidia? Esta falta de previsión no debería ser excusa para bajar los brazos y estoicamente resignarse a que no se brinden servicios que existen y que mejoran la calidad de vida de las personas con discapacidad. Pero lo que no se puede hacer es creer que esos recursos no implican un costo y que, para afrontarlo, es necesario asumir prioridades. La creación y mantenimiento de oficinas y cargos públicos para funcionarios no puede considerarse como un logro, ni siquiera como un avance hacia la accesibilidad de las personas con discapacidad.

Otro aspecto que muestra el caso Furlán es que las personas con discapacidad pueden tener acceso al sistema público sanitario, pero que ello no resulta eficiente ante las necesidades acuciantes. La tecnología avanza, con lo cual también se incrementan algunos costos, que no pueden dejarse solamente a las condiciones individuales de cada persona o cada familia. Por su magnitud, estos tratamientos requieren de un sistema de seguros que de alguna forma socialicen esta atención. El objetivo enunciado en las normas apunta hacia un sistema de medicina socializada de manera indirecta en cuanto al acceso a los servicios, con un seguro compulsivo y prestaciones de altos costos al alcance de todos los habitantes de la Nación. Este entramado existe desde la década de 1970, a través de lo que conocemos como obras sociales y tiene antecedentes arraigados en la historia política argentina. A continuación, mencionaremos algunas de las normas que dieron lugar al desarrollo de ese sistema de seguros obligatorios, tan ligado a nuestra ingenua ilusión de Estado de Bienestar.

Nostalgia por un Estado de Bienestar que nunca existió [arriba] 

¿Podemos afirmar con certeza que la Argentina cuenta con un sistema de prestaciones en discapacidad al alcance de todos? ¿Es consistente el compromiso legal asumido por el Estado en múltiples declaraciones y normas, con los recursos efectivamente disponibles? En “Furlán y familiares contra la República Argentina”, es inevitable tomar contacto con la dimensión vivencial que surge de la narración de los hechos. Allí reside el peso del texto y no en su presunta interpretación del derecho argentino o convencional. Es una crónica de desencantos ante la ineficiencia de los servicios que, presuntamente, el Estado argentino pone a disposición de sus habitantes. En la práctica cotidiana, esas prestaciones no están realmente tan disponibles como las normas pretenden garantizar. Por tal motivo, este pronunciamiento de la Corte Interamericana constituye un texto significativo, por todos los detalles que muestran acerca del derrotero que suele transitar una persona con discapacidad en busca de tratamientos y rehabilitación.

Los intentos argentinos por desarrollar un Estado de Bienestar, no pueden escindirse de aquellos procesos sociales y políticos a nivel global que se encaminaban en esa misma dirección. Hay muchos antecedentes para mencionar, pero en esta materia específicamente vale la pena hacer una breve referencia a la búsqueda de soluciones para la atención médica y de prestaciones sociales que se expresa en el año 1952 en el Convenio Nº 102 de la Organización Internacional del Trabajo. El objeto de aquel documento era generar conciencia acerca de la creación de “sistemas nacionales de seguridad y asistencia médica ante situaciones de invalidez”[6]. Hoy modificaríamos las terminologías, pero se mantiene la noción de sostener sistemas de redistribución para garantizar necesidades básicas de la población.

Aquella virtuosa idea de contar todos los habitantes con seguros en materia de salud, atención y apoyos, en la Argentina se expresó de un modo peculiar, que no tiene muchos antecedentes en el mundo: se hizo a través de otorgarle la gestión de esos fondos a los dirigentes de las uniones de trabajadores. Pero hay que recordar que los primeros intentos de previsión social no estuvieron ligados a la centralización estatal. A fines del siglo XIX y principios del siglo XX se erigió el mutualismo como forma de cooperación para este tipo de necesidades. Los propios trabajadores constituían entidades que recaudaban y administraban los aportes voluntarios, que se canalizaban para cubrir gastos extraordinarios de alguno de los mutualistas o sus familias, ya fuera en materia de vivienda, salud o gastos funerarios. Se llamaban sociedades de Socorros Mutuos y una de sus primeras exponentes fue la Caja de Jubilaciones de la Unión Ferroviaria, en el año 1919. Poco tiempo después, se fundó el Hospital Ferroviario. Estas asociaciones no eran de afiliación compulsiva, pero lograban un amplio grado de adhesión por parte de los trabajadores y funcionaban muy bien sin la intervención estatal.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, recobraron impulso estas iniciativas, pero ya con una intervención estatal mucho más pronunciada, tanto en lo político como en lo económico. Por supuesto que esa clase de presencia de las autoridades del gobierno tiene sus ventajas y desventajas, por ejemplo, se crean estructuras burocráticas que luego cobran vida propia y, a veces, defienden sus propios intereses antes que los propósitos para los que fueron creados. En la Argentina, se inauguraron una serie de entidades a las que los trabajadores registrados debían obligatoriamente aportar, inicialmente una suma equivalente al uno por ciento (1%) de su salario, a la cual se agregaría el mismo monto como contribución del empleador[7]. Pero será recién unas décadas después cuando se cristalice un sistema general de obras sociales, que le entrega a los dirigentes sindicales el control de esos fondos.

En el año 1970, bajo la dictadura militar del general Juan Carlos Onganía, se tomó la decisión de aprobar la Ley Nº 18.610, que erigió un sistema nacional de obras sociales, con un acuerdo explícito con los principales líderes sindicales de aquella época. En los siguientes cincuenta años, ese esquema de atención se complementó con la red de asistencia sanitaria estatal, en particular los hospitales públicos. A esto se agrega actualmente un tercer factor, como son las empresas privadas de medicina prepaga, que también constituye un mecanismo de seguros en materia de prestaciones médicas y de rehabilitación[8]. Tal superposición de modalidades de gestión sanitaria, tienen vinculación directa con la falta de eficacia en la gestión y la deficiente prestación de los servicios. De esto también trata “Furlán y familiares contra la República Argentina”. Estos tres subsistemas, el público, el de la seguridad social y el privado voluntario, son regulados por muchas normas, entre las que se destacan dos que fueron sancionadas en el año 1989, la Ley Nº 23.660 y la Ley Nº 23.661. Allí se definen las funciones básicas de lo que conocemos como Agentes del Seguro de Salud.

Más allá de la ineficiencia en la gestión, podemos apreciar la persistencia del sistema de seguros. El intento de asegurar a la población el acceso a la salud fue ratificado por gobiernos de diferentes orientaciones políticas, en una continuidad que todavía se mantiene. Para entender el esquema normativo en discapacidad, hay que tener una noción cabal acerca de dónde surgen los fondos para atender a las prestaciones. Hay una gran profusión de normas en materia de discapacidad que, desde hace medio siglo, se incumplen[9]. De hecho, la actual 24.901 es una norma valiosa, pero que para hacerla valer en muchos casos hay que recurrir al amparo judicial. Vemos entonces por qué en este pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se desnuda una trama compleja, de frustración en cuanto a un anhelo social de bienestar.

¿Tiene reparación el proyecto de vida? [arriba] 

En el proceso de daños y perjuicios que entabló Furlán contra el Estado argentino, nunca se interpuso un recurso extraordinario federal, por lo cual quedó firme la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. No hay que olvidar que en ambas instancias se había otorgado razón a la demanda interpuesta, o sea que Furlán era el ganador de la contienda. Más adelante, se tomaron en cuenta algunas fallas en la tramitación del proceso[10]. Luego de la sentencia, hubo otros cuestionamientos que formaron parte del debate en el ámbito de la denuncia contra el Estado argentino. Por ejemplo, si el monto de la indemnización era suficiente para obtener una reparación integral. Pero también fue controversial la forma de pago, que se efectivizó a través de bonos de consolidación de deuda. Recordemos que eso sucedió como producto de una de las tantas crisis económicas que vivió el país. La inestabilidad económica, la falta de seguridad jurídica, los trámites interminables, el maltrato institucional, son cicatrices que marcaron la vida de esa familia, al igual que sucede con miles de personas con y sin discapacidad en la Argentina.

La demora en los procesos judiciales es un tópico que destaca en esta causa y que siempre merece más atención. Afecta a la calidad institucional, la confianza en el sistema judicial y la efectividad de la tutela jurisdiccional. El servicio de justicia sufre una crisis grave desde hace décadas, que aquí queda nuevamente al descubierto. Lo que podríamos preguntarnos es si, luego de este pronunciamiento internacional, se produjo algún cambio en materia de derechos humanos y discapacidad ¿Mejoró la calidad institucional o el respeto por las leyes? Más bien parece suceder todo lo contrario. El Estado argentino no garantiza condiciones de certeza y previsibilidad para las prestaciones en discapacidad. Aumenta paulatinamente la brecha entre las promesas gubernamentales y la realidad cotidiana. El mensaje gubernamental llega a través de las expectativas que surgen de los textos normativos y las autoridades insisten en la proliferación de normas, aunque muchas veces repitan prescripciones que ya existían. Esto le resta credibilidad al sistema y, de alguna manera, también legitimidad[11].

Diez años después, tenemos una buena oportunidad para poner en perspectiva el argumento de la duración de una causa judicial. Quizás deberíamos reevaluar si ese argumento de la demora es ajustado a la realidad y proporcionado a un contexto. ¿Duró este proceso de daños y perjuicios excesivamente más que otros de la misma naturaleza? No olvidemos que así son los plazos para todos los habitantes argentinos en cualquier proceso. Lejos de pretender relativizar las dilaciones en el servicio de administración de justicia, esta pregunta tiene por finalidad la de enfatizar la gravedad de la crisis institucional argentina. Quizás deberíamos revisar la enmarañada trama que acarrea cada juicio y tomar ejemplos de otros países con menor grado de burocratización en el sistema judicial.

La responsabilidad del Estado argentino aquí ha sido múltiple, quizás podríamos resumirla en tres incumplimientos genéricos: 1º) el daño provocado; 2º) la demora en el juicio y, 3º) la falta de respuestas para los tratamientos y rehabilitación (cuando las normas asumen compromisos en tal sentido). Hubo una gran cantidad de consecuencias para Furlán y sus familiares que derivaron de la omisión de cuidado del Estado argentino (empezando por impedir que un grupo de jóvenes ingrese a un predio). También hubo parte de culpa de la víctima, que fue reconocida en el proceso judicial. Hubo errores compartidos en varias etapas del proceso, pero recordemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se concentra en la responsabilidad internacional del Estado denunciado, según su grado de cumplimiento o incumplimiento de los compromisos asumidos.

El resultado de este proceso, en la instancia interamericana, fue justo y satisfactorio para los denunciantes. Finalmente se reconoció que aquel grupo familiar había sido víctima de varias deficiencias en la prestación de servicios por parte del Estado argentino. Esos incumplimientos pusieron de manifiesto la crónica ineficacia gubernamental para actuar de acuerdo a las normas formalmente vigentes. A la lesión que se provocó con el incidente que da origen al juicio de daños y perjuicios, se sumaron otros dolores, que dejaron cicatrices. El informe brinda muchos detalles sobre la vida de esa familia e incorpora la noción del daño al proyecto de vida, un rubro indemnizatorio que en ese momento no existía en la República Argentina. Por una vía indirecta, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, influyó en lo que luego sería una modificación normativa, que unos años después, se produjo a través del Código Civil y Comercial[12].

Según la filosofía existencial, el ser humano transita su vida en la búsqueda de un sentido. Los eventos o las circunstancias que entorpecen aquella búsqueda pueden provocar un desvío en esa expectativa[13]. La frustración de una expectativa de desarrollo vital, como producto de una acción u omisión ilícita por parte de otro, da lugar al resarcimiento del daño al proyecto de vida. Para que tenga lugar, se debe producir una afectación en los planes vitales, lo cual es muy difícil realmente de valuar. Por ejemplo, si una persona desea desarrollar un deporte de manera profesional y he ahí su vocación vital, el hecho ilícito que impida ese proyecto podría considerarse como causa de tal frustración. Claro que esto le otorga una relación de causalidad demasiado extendida, ya que no hay forma de saber si esa víctima del daño hubiera logrado su propósito. A pesar de este amplio espacio de ambigüedad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos insiste desde hace mucho tiempo con este concepto, que terminó incorporándose al derecho argentino a través del Código Civil y Comercial. Más allá de la clasificación en los rubros indemnizatorios, lo fundamental de cualquier decisión judicial es que logre una reparación integral del daño. El tiempo y la experiencia nos dará mejores elementos para evaluar la verdadera consistencia lógica de esta pretensión de reparar deseos y proyecciones vitales.

Cierre: hacia un giro laico en la argumentación jurídica [arriba] 

El pronunciamiento que hemos analizado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos está dirigido hacia todo el Estado argentino, más allá de la desagregación que hacemos internamente entre los tres poderes que reconoce nuestra Constitución Nacional: ejecutivo, legislativo y judicial. Hay mucho para corregir en materia de legislación, de gestión y de administración de justicia, con el objeto de cumplir con las obligaciones asumidas en materia de derechos de las personas con discapacidad. Cada cual puede hacer su propia lectura e interpretación de “Furlán y familiares contra la República Argentina”. Por mi parte, prefiero recordarlo como un texto en el que se reconoció el rol de las familias en el acompañamiento y apoyos a las personas con discapacidad. Otro aprendizaje implícito es que los recursos son escasos y es justo otorgar prioridad a las personas con discapacidad en su distribución. No es nada que no expresaran ya las normas argentinas, pero es significativo a modo de recordatorio.

La idea de un mecanismo interamericano que formule controles de los grados de cumplimiento de los estándares, en materia de derechos humanos de cada país integrante de este sistema, es, en sí misma, valiosa. No olvidemos que la República Argentina se integró plenamente al sistema de la Convención Americana de Derechos Humanos (conocido como Pacto de San José de Costa Rica) en marzo de 1984, a partir del retorno de la democracia. La Ley Nº 23.054 fue una de las primeras iniciativas que presentó el Poder Ejecutivo Nacional de ese entonces al Congreso de la Nación. Se trata de una instancia política, con pautas regladas previamente para la evaluación del cumplimiento de políticas públicas. Estos controles requieren de un equilibrio difícil, porque tampoco se puede avanzar sobre la soberanía de ningún país. El contenido político de estas instancias también puede valorarse históricamente, por ejemplo, con la visita tan trascendente que hizo a nuestro país la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el año 1979. Aquella delegación se hizo presente a partir de las denuncias que se recibían por la desaparición forzada de personas por parte del propio Estado argentino y, de esa labor, surgieron pruebas que luego fueron utilizadas por la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP) en el juicio a las Juntas Militares que culminó en diciembre de 1985. De allí que merezca todo el respeto la existencia de estas instancias del sistema interamericano de derechos humanos.

Sin perjuicio de ese respeto y la valoración positiva en términos generales, hay que mencionar un defecto de inconsistencia en el estilo de argumentación de “Furlán y familiares contra la República Argentina”. Este pronunciamiento asume una redacción con un tono épico, propio del discurso militante de las asociaciones, con una exagerada exaltación de categorías morales. La presentación de supuestos “nuevos modelos” o “nuevos paradigmas” busca entusiasmar emotivamente, una tendencia que, lamentablemente, también podemos notar en jueces argentinos. Esa clase de proclama milenarista, que anuncia un “nuevo mundo”, roza innecesariamente el misticismo. Además, no es necesaria, porque hay argumentos lógicamente consistentes para sostener las decisiones que promueven la igualdad efectiva de derechos. Cuando el discurso jurídico imita el tono de la militancia en materia de derechos humanos y discapacidad, se produce una pendiente resbaladiza, cada vez más cargada de metáforas, que deriva en una arenga inspiracional.

Así, este organismo interamericano, se suma a los muchos cultores de un estilo retórico barroco e ideologizado, que divide al mundo de manera binaria. Se trata de un relato mítico que adoptó el colectivo de las personas con discapacidad con el propósito de construir una identidad y que ha tenido gran eficacia[14]. Pero ese relato mítico, que es útil y valioso como discurso constitutivo de identidad, en cambio no lo es para fundar la aplicación del derecho. Demasiada simpleza puede conspirar contra la validez de los razonamientos y, en el largo plazo, contra su poder de convicción en la esfera judicial. En lugar de esta reiteración de clichés, es necesario promover el pensamiento crítico y el debate abierto sobre los fenómenos sociales que derivan en la discriminación contra las personas con discapacidad[15].

La ambigua utilización de un supuesto “paradigma” puede aparentar resonancias creativas, pero en realidad es todo lo contrario: limita la reflexión, maniata el pensamiento crítico y lo subordina a un discurso homologado desde el poder estatal[16]. Cuando en los documentos oficiales se utiliza esta clase de categorías tan ambiguas, se adhiere implícitamente a un relativismo cognitivo extremo. Tal subjetivismo inconsistente, nos permite percibir y tomar conciencia acerca del grado de misticismo que adquirió el discurso jurídico, convertido en una exhortación moral sobre cómo deberían ser las relaciones sociales. He aquí donde se impone un giro laico en el pensamiento jurídico, para recuperar la rigurosidad en la argumentación y devolver el valor principal a la evidencia.

La felicidad de cada ser humano no es algo que pueda ser provisto por las autoridades estatales. Lo que sí pueden y deben hacer los gobernantes es asegurar condiciones de estabilidad y certeza, a partir del cumplimiento de la ley. El derecho a ser feliz de las personas con discapacidad, al igual que el de todos los habitantes, no será un logro de ningún gobierno. Quienes ocupen responsabilidades de gestión en cualquiera de los poderes del Estado, debe velar por evitar obstáculos o perturbaciones que afecten el desarrollo de una vida digna, a través de cumplir con sus obligaciones y evitar expectativas que luego no puedan cumplir.

Notas [arriba] 

[1] La asignatura “Discapacidad y Derechos” se dicta, desde el año 2012, como seminario cuatrimestral en el Ciclo Profesional Orientado de la carrera de Abogacía (UBA). Además de este curso, se dictan otros seminarios en los diferentes Departamentos de la Facultad, sin mencionar la oferta de posgrado a través de la Carrera de Especialización en Discapacidad y Derechos.
[2] El problema de utilizar el término “sentencia” es que promueve la confusión de este organismo con una instancia judicial, algo que está generalizado y que ha sido objeto de análisis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 2017, en el caso Fontevecchia (recordemos que esa sentencia del máximo tribunal se emitió a propósito de otro pronunciamiento de la Corte Interamericana, “Fontevecchia y D’amico vs. Argentina”).
[3] La tutela efectiva, como garantía del proceso, podría entenderse como el derecho a obtener una sentencia ajustada a las normas, fundada y en tiempo razonable. Específicamente respecto al derecho a la salud de las personas con discapacidad tiene reconocimiento constitucional (artículos 18, 42 y 43 de la Constitución Nacional), así como también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1.1.1.2, 8 y 25), en el Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 14), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 10), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XVIII) y en la propia Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La propia noción de tutela efectiva se plantea como un paso más allá del derecho a iniciar una demanda.
[4] En 1981 se sancionó la Ley Nº 22.431, que promovía una serie de beneficios. Esa ley luego paulatinamente fue reemplazada por una gran cantidad de leyes especiales. En 1997, se creó un sistema de prestaciones en discapacidad que todavía está vigente, a través de la Ley Nº 24.901.
[5] Justamente, así se titula uno de los últimos libros del jurista argentino Carlos Santiago Nino (“Un país al margen de la ley”, Emecé, Buenos Aires, 1990). En esa obra, de índole jurídica pero también histórica y social, se expone la banalidad con la que generalmente se incumplen normas en la Argentina, con una cuota importante de irresponsabilidad de los legisladores que sancionan leyes que, de antemano saben, no podrán obtener cabal cumplimiento.
[6] Este vínculo dialéctico entre los documentos que surgen del sistema internacional de los derechos humanos tiene aspectos virtuosos, como la instauración de estándares básicos en materia de derechos humanos. De igual manera, también puede tener alguna desventaja, como el exceso de confianza en la influencia que puedan tener estos organismos internacionales, que finalmente también son estructuras burocráticas con similares virtudes y defectos que los gobiernos nacionales, aunque sin la efectiva responsabilidad de gestionar. De allí que puedan colaborar a crear falsas expectativas cuando los Estados nacionales no cuentan con recursos suficientes para cumplir con aquellos estándares de servicios.
[7] Los aportes en el empleo público eran más fáciles, ya que el Estado era el que disponía la norma de aportes y contribuciones, pero luego también oficiaba como empleador. Inclusive, en casi todos los casos, también el Estado administraba (y administra todavía) esos fondos. Así fue, por ejemplo, el caso de la Dirección General de Acción Médico Social, que se creó en 1947, por medio de la Ley PBA Nº 5116. En 1949 se creó un régimen de pensiones y seguros, con el Instituto de Seguridad Social, por medio de la Ley PBA Nº 5545.
[8] El Estado, ejerciendo su poder de policía, actúa en la supervisión y control de estos contratos privados de seguro de medicina prepaga, creando un marco que actualmente se rige por la Ley Nº 26.682 y una serie de normas administrativas que surgen del ámbito que ejerce esa vigilancia, la Superintendencia de Servicios de Salud.
[9] Por ejemplo, el cupo laboral en el empleo público se aprobó en 1973 y todavía no se llegó a cumplir. Leyes como las 20.475, 20.888 y 22.431, quedaron en el olvido por incumplimiento de las autoridades estatales.
[10] La falta de intervención del Ministerio Público fue uno de los errores más graves, que de alguna manera dieron lugar a la intervención del organismo internacional. Es posible que, si hubiera intervenido, tal como ordena la Ley Nº 24.946, el Ministerio Público de la Defensa, se hubieran interpuesto otras defensas procesales, pero es imposible de saber.
[11] La sola incorporación de un tratado internacional de derechos humanos, en materia de discapacidad, no es causa suficiente para producir transformaciones significativas (Seda, Juan A. “Discapacidad y Derechos. Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Jusbaires, Buenos Aires, 2017).
[12] Actualmente sí se reconoce, en el artículo 1738 del Código Civil y Comercial. Se asume al daño al proyecto de vida como una categoría autónoma, diferente a los otros rubros que pueden componer un resarcimiento civil. (Banchio, Pablo; “El derecho al proyecto de vida. La protección jurídica del Código Civil y Comercial Argentino”, en Revista Argentina de Derecho Civil, Nº 5, Buenos Aires, 2019).
[13] La noción filosóficamente existencialista se expresa de muchas formas, pero una de ellas es aquella que ensalza una especie de esencia en el individuo, al menos en la búsqueda de un sentido para su vida. De allí que se lo asocie tanto al derecho a la libertad de cada ser humano para elegir y desarrollar su destino (Fernández Sessarego, Carlos, “El daño al proyecto de vida”, en Revista Jurídica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, V. XXXIV, Nº 3, mayo-agosto 2000).
[14] Suele haber un deslizamiento conceptual entre el relato mítico, cuyo objeto es la constitución identitaria y en simultáneo la defensa de los derechos de las personas con discapacidad, con el discurso académico. Esta clase de diálogos entre géneros discursivos puede en algunos casos ser útil, pero lo que se gana en emotividad, se pierde en precisión del lenguaje (Seda, Juan A. “Familia y apoyos. Perspectivas antropológicas y jurídicas sobre los apoyos a las personas con discapacidad intelectual”, Eudeba, Buenos Aires, 2020).
[15] He aquí un motivo más que válido para oponernos a cualquier tipo de capacitación obligatoria que ordene el Estado sobre derechos: se pueden convertir en la reiteración mecánica de un conjunto de lugares comunes.
[16] Se trata de una consigna, un slogan. Hace poco una alumna de la carrera de Abogacía, en un curso decía que el slogan “atrapa”. Esto nos debería hacer pensar si, con el uso de esta clase de lugares comunes, no estamos atando el pensamiento. El hecho de sólo atrapar puede inmovilizar los razonamientos, hasta convertir el pensamiento en materia de los derechos de las personas con discapacidad en un credo cuasi religioso.