La figura del “legítimo abono” puede ser definida como todo reconocimiento de un gasto efectuado por un órgano de la administración pública, central o descentralizada, en ejercicio de función administrativa, y realizado mediante un procedimiento de carácter excepcional, por la provisión de bienes o servicios, sin el correspondiente amparo contractual.
De la definición surgen los elementos tipificantes de la figura: por un lado, se trata del reconocimiento de una deuda contraída por una provisión efectuada al margen del procedimiento legal previsto a tal fin, a saber: licitación pública, privada, contratación directa, etc. Esta admisión es la que, precisamente, la torna como legítima. Por el otro lado, podemos escrutar otros dos aspectos: su efectiva provisión en favor de la Administración Pública y el precio a pagar[1]. Con respecto a este último elemento, será necesario indagar sobre la posible responsabilidad de los funcionarios actuantes, a fin de garantizar el correcto obrar de las personas encargadas de la gestión del erario público. Como veremos, esta situación no se limita a determinar si los actuantes cometieron o no un delito sino también será necesario comprobar si, por la adquisición de ese bien o servicio, el estado provincial contrajo una deuda superior al precio de mercado, con el consiguiente perjuicio económico.
En cuanto a las causales que dan lugar a la aplicación de la figura en estudio, a grandes rasgos, podemos, inicialmente, delimitarlas en dos: 1) que se haya llevado a cabo una incorrecta gestión administrativa y, consecuentemente, haya habido una falta de “previsión” en cuanto a las necesidades a satisfacer; 2) que no se haya contado con la habilitación presupuestaria requerida para afrontar el gasto incurrido[2]. Cabe señalar que ambas situaciones pueden surgir de la impericia de los administradores, o bien, haber sido provocadas por ellos, cometiéndose así un ardid o engaño. Como observaremos en el presente trabajo, existe, o mejor dicho, los funcionarios invocan además una tercera causa que habilitaría su uso: la urgencia de satisfacer una necesidad inmediatamente. Al respecto es necesario señalar que, en la práctica, no se vislumbra en forma clara una vinculación con esa inmediatez argumentada, ya que los funcionarios siempre tienen a su disposición la contratación directa para ese supuesto, sin límite de monto.
En relación al particular interviniente, surge también una serie de interrogantes referidos a su comportamiento. En este sentido, será necesaria una ponderación exhaustiva de las circunstancias que lo llevaron a la prestación de un servicio o a la entrega de bienes sin el amparo contractual (atento el problema que presenta el conocimiento del vicio por parte del administrado). Igualmente, debemos considerar que existen otros “involucrados” en la situación, como son, por ejemplo, las empresas que se vieron privadas de competir, por no haberse llevado a cabo el procedimiento legal.
II. Normativa en la materia: Ley N° 13.981 y Decreto 523/18 [arriba]
La Ley N° 13.981 –cuyo texto ha sido actualizado con las modificaciones introducidas por las Leyes N° 14.149, N° 14.815 y N° 15.078– tiene por objeto regular el subsistema de Contrataciones del Estado e incorporarlo al sistema de Administración Financiera del Sector Público de la Provincia de Buenos Aires (art. 1), siendo su ámbito de aplicación todos los poderes, órganos, entes, entidades y fondos fiduciarios previstos en la Ley N° 13.767, artículos 8 (inc. a y c) y 11, salvo que por ley especial tengan otro régimen establecido (art. 2).
Los principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones serán los de razonabilidad, publicidad, concurrencia, libre competencia, igualdad, economía y transparencia (art. 3). A su vez, la norma indica que los principios expuestos servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse.
Previo a introducirnos en la temática que nos concierne, y atentos a la relevancia que tiene, debemos destacar que la ley requiere que cada jurisdicción formule su programa anual de contrataciones ajustado a la naturaleza de sus actividades y a los créditos o recursos disponibles (art. 5). De esta manera, el legislador requiere que el órgano administrador obre de forma prudente y prevea los bienes y servicios que necesitará para cumplir con sus funciones. El éxito de una buena gestión administrativa se inicia con una correcta planificación.
Sentado ello, nos referiremos al decreto 523/18 que, como se sabe, actualmente regula la figura del legítimo abono[3]. Dicha norma, que establece el procedimiento administrativo tendiente al reconocimiento de la deuda por la adquisición de bienes o servicios, sin el amparo contractual, establece su disposición del siguiente modo: “La instancia generadora del gasto, y bajo su exclusiva responsabilidad, deberá explicitar fundada y ponderadamente las causas y razones por las que debió eludir el proceso contractual reglado y las circunstancias de hecho y de derecho que precedieron y justifican el reconocimiento. Para que esa fundamentación surta efectos jurídicos, se requerirá el dictado del pertinente acto administrativo que reconozca el gasto y autorice su pago por parte de la autoridad administrativa establecida en el Anexo I del presente. En todos los supuestos, deberán tomar intervención previa Asesoría General de Gobierno, Contaduría General de la Provincia y Fiscalía de Estado, quienes deberán evaluar la procedencia de las causales y razones aducidas y los argumentos y fundamentos esgrimidos”.
Asimismo, indica que las autoridades que inicien y justifiquen el procedimiento –de conformidad al anexo–, además de dar cumplimiento a las exigencias impuestas, deberán adunar la documentación que acredite la recepción del bien o la prestación del servicio utilizado –suscripta por el funcionario responsable–, así como también aquella que justifique que el precio pagado es acorde a los precios de mercado, en el momento de la recepción del bien o la prestación del servicio.
Con respecto al anexo referenciado, el mismo señala, por un lado, quién debe iniciar y justificar el procedimiento y cuál es el funcionario competente para reconocer el gasto y autorizar su pago; por el otro, conforme al artículo 5 de la Ley N° 14.815, establece que los montos deben ser expresados en unidades de contratación (UC) ya que, de esta forma, el precio logra ser actualizado constantemente[4].
En pocas palabras, el procedimiento queda reducido a los siguientes pasos: 1) la realización de un informe técnico por parte de un funcionario competente, en el cual se deberá justificar lo actuado, dando cuenta del bien o servicio recibido, además de la justificación de la razonabilidad del monto consignado –respaldado con precios de referencia, emitidos por una autoridad competente o presupuestos firmados–; 2) la intervención del Asesor General de Gobierno, Contador General y Fiscal de Estado –quienes deberán evaluar la procedencia de las causales y razones aducidas y los argumentos y fundamentos esgrimidos–; 3) la emisión del acto administrativo, que reconoce el gasto y autoriza el pago, por parte del funcionario quien, en función del monto, lo estima pertinente.
Finalmente, el decreto 523/18 establece que todo procedimiento excepcional de reconocimiento que se lleve a cabo sin respetar los lineamientos expuestos, será pasible de generar la responsabilidad administrativa patrimonial de los agentes y funcionarios involucrados[5].
III. Aspectos constitucionales y legales involucrados [arriba]
Primeramente, diremos que la licitación pública es el procedimiento de principio para la contratación en la administración pública. A través de ella, se convoca a los eventuales interesados para que formulen propuestas con arreglo a un pliego. Luego, el órgano público escoge, entre las mismas, la más conveniente al interés público[6].
Sentado ello, apuntaremos con Comadira, que la licitación pública se erige como comportamiento rector para la adquisición de bienes y servicios, por parte del Estado, y que ésta tendría apoyo en: el preámbulo de la Constitución; en los artículos 16 y 75 (inc. 23), relativos a la igualdad y a la igualdad de trato, respectivamente; en el 2° párrafo del artículo 42, referente a la defensa de la competencia; en la Convención Interamericana contra la Corrupción (Ley N° 24.759) y en las leyes de ética pública, nacionales o provinciales, según el ámbito de aplicación[7]. Otro tanto ocurre con la Constitución Provincial.
Además, podríamos agregar que el sistema económico que consagra el texto fundamental se incardina en la protección del medio para la concurrencia libre y en un plano de igualdad de los distintos oferentes para que, en términos económicos, aquel que oferte el precio más conveniente sea erigido como co-contratante de la Administración. Así, toda acción positiva o negativa que atente contra la concurrencia debe ser interpretada como una interferencia o distorsión del mercado.
Para otros, esta situación proviene de la legislación infraconstitucional, que establece a la licitación pública como principio rector en la materia[8]. Justamente, en ese orden, la Ley provincial N° 13.981, modificada por su similar 14.815, recoge lo dicho en el artículo 17.[9] Además, en el artículo 3, indica que los funcionarios al momento de gestionar las contrataciones públicas deberán guiar su actuación bajo los principios de razonabilidad, publicidad, concurrencia, libre competencia, igualdad, economía y transparencia.
Al respecto, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Suprema Corte Bonaerense han enfatizado –como veremos al analizar los distintos casos de legítimo abono– que la licitación pública es un principio esencial en la defensa de la transparencia, en lo que respecta a la gestión de los fondos públicos. El máximo Tribunal Provincial así lo ha expresado al afirmar: “la posición de mayor estrictez en cuanto a la salvaguarda de los requisitos y formalidades que garantizan la adecuada aplicación del patrimonio público, que aquí propicio, armoniza con los principios informadores de la Convención Interamericana contra la Corrupción, celebrada por la Organización de los Estados Americanos e incorporada por Ley N° 24.759, que, entre otros criterios, manda asegurar la publicidad y la eficiencia de los sistemas en la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado”[10].
El efecto práctico que tiene no es menor. No se trata de una cuestión meramente declarativa, sino que promueve un comportamiento positivo por parte de los organismos públicos y que, como regla, no pueden dejar de lado sino por una norma de igual jerarquía, es decir, por otra ley. A su vez, para que las excepciones sean constitucionalmente válidas, deben ser razonables a fin de evitar que, pese a la existencia de una regla clara derivada de la Constitución, se conjure la finalidad perseguida mediante reglamentaciones flexibles o dúctiles. De allí, la trascendencia que tiene la regulación en materia de contrataciones públicas, porque, por un lado, favorece la competencia de libre mercado y, por el otro, regula a uno de los actores más importantes en materia económica: el Estado.
Para complementar lo dicho, consideramos que es necesario hacer mención de los principios fundamentales que rigen la actuación estatal. A tal fin, traeremos a colación las palabras de Cassagne por su gran claridad conceptual: “Entre los principios fundamentales cabe incluir los que se vinculan o derivan del Estado de Derecho, con las adaptaciones que corresponden a cada país. Si, ante todo, un Estado de Derecho debe ser un Estado de Justicia, un lugar destacado entre los principios fundamentales le corresponde al de ´afianzar la justicia´, tal como lo proclama con particular énfasis el Preámbulo de nuestra Constitución. Otros principios fundamentales que se encuentran en la Constitución y que tienen particular relevancia en el derecho administrativo son los que surgen del Estado de Derecho basado en la separación de poderes y, consecuentemente, la interdicción que veda al Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales (art. 109 CN); el de supremacía constitucional (art. 31 CN); el de legalidad (que incluye la supremacía de los tratados de derechos humanos sobre las leyes en la medida que no conculquen artículo alguno de la primera parte de la Constitución, art. 75 inc. 22 CN); los tratados de integración y del derecho derivado sobre las leyes en tanto se celebren en condiciones de reciprocidad e igualdad y respeten el orden democrático y los derechos humanos (art. 75 inc. 23 CN); la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos (que se desprende del art. 19 segunda parte CN) y el principio de razonabilidad (art. 28 CN). También en este núcleo fundamental de principios generales del derecho cabe incluir aquellos que se derivan del principio de justicia como el de la protección de la vida y la dignidad personal, el principio de la tutela judicial efectiva que amplía la inviolabilidad de la defensa (art. 18 CN), el de buena fe, el del enriquecimiento sin causa, el de no dañar a terceros (alterum non leadere) y el de la confianza legítima. La mayoría han sido reconocidos por la jurisprudencia”[11].
Finalmente, cabe hacer mención, por un lado, de algunos de los principios elementales propios del derecho administrativo, a saber: la presunción de legitimidad del acto administrativo y el autotutelar, que nos remite a la figura del ius variandi en las contrataciones públicas regidas por el derecho público. Y, por el otro lado, referenciar los principios propios del procedimiento administrativo: legalidad, oficiosidad, informalismo a favor del administrado, debido proceso, eficacia, eficiencia, imparcialidad, entre otros.
En este acápite, pasaremos revista a los principales fallos sobre legítimo abono, dictados por la Corte Suprema Corte de Justicia de la Nación y por el Máximo Órgano Provincial.
IV.1. Corte Suprema de Justicia
Preliminarmente, diremos que, en el fallo “Hotel Internacional Iguazú”,[12] la Corte sostuvo que la validez y la eficacia de los contratos administrativos están supeditadas al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes, en cuanto a las formas y procedimientos de contratación. Con posterioridad, volvió a enfatizar esta línea argumental en otras causas como, por ejemplo, “Radeljak”[13] y “Vicente Robles”[14], entre otras[15].
Asimismo, en el caso “Espacio SA c. Ferrocarriles Argentinos”,[16] el Tribunal federal sustentó que en materia de contratos públicos, la administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que sometan la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas pueden disponer sin expresa autorización legal.
Con esta base, pasaremos ahora a analizar los casos en los que, específicamente, el Estado adquirió bienes y servicios sin el amparo contractual.
IV.1.1. Caso “Más Consultores c. Provincia de Santiago del Estero”:[17] Para rechazar la demanda, la Corte procedió en su fallo del siguiente modo: 1) recordó la doctrina sentada en “Hotel Internacional Iguazú”, en cuanto a la validez y eficacia de los contratos; 2) atento al carácter administrativo del contrato, entendió que la situación debía ser juzgada de conformidad a los principios y normas de derecho público local (para este tipo de acuerdos, la ley de contabilidad local exigía la realización de una licitación pública); 3) ponderó que no se llevaron adelante los procesos correspondientes y que tampoco se tuvo una habilitación presupuestaria al efecto; 4) se refirió a la “inexistencia” como categoría jurídica aplicable al caso, punto central del fallo. Al respecto, sostuvo: “la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia”. Por último, 5) el tribunal cerró la disposición indicando que las defensas de la demandada deben ser acogidas, ya que no le es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato (que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su formación).
Del presente caso reseñado, queremos enfatizar el siguiente punto: el Máximo órgano federal afirmó que la solución para casos como el tratado es la inexistencia del contrato, cuando el órgano público omite el procedimiento previsto –licitación pública– y éste es requerido por la norma. La relevancia del fallo es que introdujo, de este modo, la teoría de los “actos inexistentes” en esta parcela del derecho administrativo.
El criterio fue reiterado, años después, en la causa “Servicios Especiales Wallabies”,[18] donde volvió a reiterar la calificación de “inexistente”[19].
IV.1.2. Caso “Recurso de hecho deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa Ingeniería Omega Sociedad Anónima c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”:[20] En este reconocido caso, la Corte Federal fundamentó su sentencia de la siguiente manera: 1) reiteró lo sostenido en los fallos sobre los casos “Hotel Internacional Iguazú”, relativo a la validez y eficacia de los contratos, y “Más Consultores”, respecto de la inexistencia de contrato administrativo; 2) negó la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, ya que –según su criterio– no ha existido la indispensable invocación y prueba del empobrecimiento como condición de existencia del derecho a repetir. Es decir que, a contrario sensu, de haberlo demostrado hubiera sido posible su reconocimiento. El Tribunal se encargó de destacar que los presupuestos deben estar presentes en la demanda, recayendo en el accionante la carga de la prueba.
El criterio, fue reiterado en las causas “Carl Chung Ching Kao c/ Provincia de La Pampa”[21] y “Case SACIFIA c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”[22].
IV.1.3. Caso “Cardiocorp SRL c/ Municipalidad de Buenos Aires”:[23] En esta causa, la Corte destaca que la demanda, para prosperar, debe indicar con precisión cuál es el costo del suministro, con el propósito de poder determinar la pérdida económica del privado. El Tribunal entendió que, y este punto es muy relevante, la Municipalidad se enriqueció en la medida del valor objetivo de los productos suministrados, con exclusión de la ganancia estimada y de los gastos realizados para lograrlo. Debido a que ambos extremos deben ser demostrados por quien reclama la compensación, en el considerando 31 del fallo la Corte sostiene: “en el precedente de Fallos: 323:3924 se consideró necesaria la invocación de los extremos imprescindibles para admitir la demanda con fundamento en el principio del enriquecimiento sin causa, tales como los precios efectivamente pagados por el proveedor para adquirir los productos revendidos, o los costos que tuvo en el cumplimiento de la contratación; que no surgen de las facturas presentadas. Ello es coherente con lo dispuesto en el Artículo 1050 del Código Civil, pues la restitución de lo percibido en virtud del acto anulado al que se refiere dicho artículo no comprende la ganancia facturada por el contratista”.
En tales condiciones, la Corte entiende que, sobre la base de los elementos de juicio obrantes, en cada caso los jueces de la causa determinen el importe de lo que se debiera restituir para evitar que la comuna se enriquezca a expensas del patrimonio del particular, sin compensación alguna[24].
IV.1.4. Caso “Estado Nacional c. Provincia de Buenos Aires s/ cobro de pesos”:[25] Este fallo, el último al que nos referiremos, fue resuelto por el Máximo Tribunal en ejercicio de su competencia originaria (Constitución Nacional, artículo 117). Allí, la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la demanda y condenó a la Provincia de Buenos Aires a abonar al Estado Nacional los montos adeudados, más sus intereses. Para hacerlo, la Corte procedió del siguiente modo: 1) destacó que, para la resolución del caso, aplicó el decreto 1344/04 de la Provincia de Buenos Aires (legítimo abono), otorgándole así preeminencia a la norma local; 2) observó que los organismos de asesoramiento y control de la Provincia, al momento de intervenir en las actuaciones administrativas, habían prestado su conformidad para el pago bajo esa figura.[26] 3) Señaló que se encontraba demostrada la urgencia del Administrador del Puerto de Olivos al efectuar el pedido, y que no había mediado controversia en cuanto al costo del operativo. 4) Finalmente, la Corte sostuvo que la única defensa interpuesta por la Provincia debía ser rechazada, argumentando que “además, de haber recibido los beneficios propios del servicio –que no niega– se han cumplido las exigencias que permiten la erogación correspondiente en los términos previstos en el decreto 1344/04”. Es decir, se desentiende o desacopla la conclusión de sus propios precedentes en la materia, omitiendo el tratamiento del núcleo de la decisión –adquisición de bienes o servicios sin el amparo contractual–.
Entendemos que la solución adoptada por la Corte y, por la cual, se aparta de sus precedentes en la materia, se encuentra fundada en las siguientes consideraciones que primaron por sobre cualquier otra fundamentación: 1) la idea de justicia o equidad en el caso concreto; 2) quiénes eran los sujetos intervinientes, es decir, Estado Nacional y Provincial; 3) el procedimiento efectuado (que no debió mediar licitación pública, sino la articulación, en tiempo y forma, de una contratación directa por tratarse del Estado Nacional); 4) la inexistencia de “ganancia económica” en beneficio del Estado Nacional por la prestación efectuada; 5) la inexistencia de entidad perjudicada, atento a que la prestación sólo la podía suministrar la Prefectura Naval, (no existía una empresa capaz de dar el mismo servicio de seguridad); 6) la deferencia por la norma provincial (por el decreto de “legitimo abono” vigente al momento de los hechos).
IV.2. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Preliminarmente, diremos que el Máximo Tribunal provincial ha seguido de cerca los fallos de la Corte Suprema de Justicia, dándole consistencia a la materia. Sin pretender listar todos los casos vinculados a esta temática, haremos referencia sólo a aquellos que, en nuestra opinión, revisten importancia en relación con los fines de nuestro trabajo.
IV.2.1. Causa “Recovering S.A. contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Asuntos Agrarios). Amparo”:[27] En esta causa, la SCBA sentó la doctrina por la cual la Administración está sujeta al principio de legalidad, destacando dos cuestiones en ese marco: 1) el procedimiento de selección del oferente y 2) los gastos públicos. A partir de ello, supeditó la validez de los contratos públicos al cumplimiento de las normas procedimentales, estrechando el margen de apreciación para prestaciones que no se lleven a cabo en conformidad con la ley. Como corolario, por no haberse cumplido con los pasos correspondientes, la acción incoada fue rechazada.
IV.2.2. Causa “Steciow, Juan Basilio c/ Municipalidad de La Plata. Demanda Contenciosa Administrativa”:[28] Al momento de resolver esta causa, la Suprema Corte consideró los antecedentes existentes y reiteró la doctrina clásica en la materia. No obstante, atento a que la parte demandante había articulado en forma subsidiaria la actio in rem verso, el máximo tribunal provincial se vio forzado a analizar la cuestión.
Lo novedoso del fallo es que, al momento de establecer el reconocimiento, la Suprema Corte señaló que el reclamo no podía ser aceptado en su totalidad, como si se estuviera frente a un contrato administrativo correctamente perfeccionado. Indicó que el quantum a determinar debía limitarse y no ser mayor que el enriquecimiento del demandado ni menor al empobrecimiento del actor. Lo indicó en los siguientes términos: “condenándose a la Municipalidad de La Plata a pagar al accionante una suma de dinero equivalente al valor que éste debió abonar por la mercadería que entregara a la demandada (valor de costo), calculado al tiempo de su entrega. Ello, conforme a la liquidación que oportunamente se practique”.
IV.2.3. Causa “T.C. Haedo S.R.L.”:[29] En su fallo, el Máximo Tribunal provincial sostuvo que, para que una situación pueda ser considera como “legítimo abono”, se debía demostrar la recepción del servicio por parte de la Administración Pública, de una manera satisfactoria y plena. Es decir, para que prosperara el reclamo judicial, se debía comprobar fehacientemente que el órgano público presentado como comitente había recibido el servicio. Demostración que, en términos de responsabilidad sobre la producción de la prueba en el litigio, debía recaer en el actor.
En cuanto a la acción que debería interponer el actor ante una situación como la planteada, la Suprema Corte estableció que, en cuanto se hubiese demostrado un desplazamiento patrimonial en favor de un órgano público (Estado) y su recepción sin la debida contraprestación, la acción pertinente era la de “in rem verso”.
IV.2.4. Causa “Gamma Producciones Artísticas y Publicitarias contra Municipalidad de La Plata. Demanda contencioso administrativa”:[30] En este caso, la Corte reiteró que, si no existía un contrato, no era posible darle cabida procesal a un planteo como el efectuado, pero, si existiera, el mismo se asimilaría a los contratos regulares con situaciones nacidas al margen de la legalidad.
IV.2.5. Causa “Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos de González Catán contra Municipalidad de La Matanza. Demanda contencioso administrativa”:[31] En este caso la Suprema Corte hace especial hincapié en acreditar la efectiva prestación del o los servicios cuyo pago reclama.
IV.2.6. Causa “Carnevale, Antonio contra Provincia de Buenos Aires (Dirección General de Cultura y Educación). Tercero: Asociación Cooperadora Escolar Escuela n° 18, Lomas de Zamora. Demanda contencioso administrativa”:[32] En su fallo, el superior Tribunal insistió en que debía considerarse una mayor estrictez a la hora de admitir reclamos basados en la realización de prestaciones efectuadas al margen de los procedimientos reglados de la contratación administrativa –práctica escudada, usualmente, bajo el concepto de “legítimo abono”–, de modo de no trocar en regla aquello que, por esencia, debe ser un temperamento de excepción. De esta forma, se evitaría la convalidación de hechos consumados al margen de la juridicidad, normalmente asociados a prácticas contrarias a un elemental criterio de transparencia en el manejo de los asuntos públicos.
IV.2.7. Causa “Orel S.A. contra Municipalidad de Avellaneda. Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derecho. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”:[33] En este reciente caso, la Corte adujo que, en las contrataciones administrativas de la Provincia, para que una prestación cumplida al margen de los procedimientos vigentes pueda ser tratada como de “legítimo abono”, es indispensable que se encuentre plenamente acreditada la recepción de los servicios por parte de la Administración, a quien se sindica como comitente.
Por su parte, la minoría del Tribunal interpretó que se encontraban reunidos los requisitos para la procedencia de la acción “in rem verso”.
IV.3. El legítimo abono según la Suprema Corte
Como consecuencia de lo expuesto, podemos observar que la Suprema Corte ha actuado de acuerdo a los siguientes parámetros:
a) El legítimo abono debe ser interpretado restrictivamente, dado que se admiten reclamos que se afincan en prestaciones efectuadas al margen de los procedimientos reglados de la contratación administrativa. Esta conceptualización restrictiva es realizada con el propósito de evitar que la excepción se convierta en regla.
b) El demandante debe demostrar fehacientemente que practicó la prestación objeto del planteo, ya que, si no lo demuestra, o lo hace mediando inconsistencia, no corresponde dar cabida a la figura de “legitimo abono”.
c) El enriquecimiento sin causa debe ser articulado desde el primer escrito judicial pues, si surgiera con posterioridad en el proceso, estaría violando el principio de congruencia. Por ello, quien pretenda hacer valer sus derechos lo deberá hacer por la vía de la actio in rem verso (doct. causa “Astilleros Neptuno S.C.A. c/ Municipalidad de Florencio Varela s/ demanda contenciosa administrativa”, sentencia del 05/10/11).
IV.4. El proceder de la Cámara Contenciosa Administrativa de La Plata
Según hemos podido determinar, tras la examinación de diferentes fallos,[34] en la ciudad de La Plata, la Cámara Contenciosa Administrativa ha seguido fielmente, los precedentes provinciales y nacionales, siendo extremadamente estricta al momento de analizar cada uno de los casos que le competen.
V. Breves notas sobre las nulidades en el derecho administrativo [arriba]
Estimamos que, para avanzar en un estudio más detallado de la figura del “legítimo abono”, es necesario ubicar a este instituto en el contexto jurídico del derecho administrativo y, consecuentemente, hacer referencia al tratamiento de las nulidades en esta rama del derecho. Sus particularidades y distinciones previstas en el ordenamiento civil y comercial, nos obligan, al menos lacónicamente, a su consideración.
1. En la doctrina clásica se sostenía que la nulidad es la sanción legal que priva de sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria existente al momento de su celebración. Atento a su indudable valor jurídico y didáctico, continuaremos apreciando el concepto desde esta perspectiva.
Dicho esto, debemos indicar que el nuevo Código Civil y Comercial eliminó de su clasificación la distinción ente actos nulos y anubles, dejando subsistente únicamente la diferenciación entre las categorías de “nulidad absoluta” y “nulidad relativa” (artículo 386), la cual se basa en la vulneración o no del interés general. De esta forma, según señala María Isabel Benavente, nuestro código nacional se enrola junto a las legislaciones alemana, francesa, italiana y española que adoptaron la distinción más simplificada[35].
La nulidad absoluta, según el artículo 387 del Código referenciado, puede declararse de oficio por el juez, (es decir, sin que la propia parte interesada lo haya articulado), o bien, puede ser invocada por el Ministerio Público y por cualquier particular –salvo que quien lo haya incoado invoque su propia torpeza o haya provocado la nulidad–. Por el contrario, la nulidad relativa, que tiene por finalidad la protección de los intereses particulares, está instituida en beneficio de una de las partes, pero excepcionalmente la contraparte podrá invocarla si ha obrado de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante (artículo 388). Consecuentemente, este tipo de nulidad es susceptible de confirmación y renuncia.
Finalmente, diremos que los efectos de la nulidad previstos en el código (artículo 390) son: 1) volver al estado anterior y 2) obligar a las partes a restituir lo que hayan recibido, en virtud del acto nulo.
Por otra parte, cabe, además, analizar si el acto jurídico tuvo principio de ejecución o no. Para el caso de que no lo tuviera, la respuesta es sencilla, pero si efectivamente el mismo fue iniciado, la situación requiere de un estudio individual atento a las dificultades (a veces imposibilidades) de que se pueda practicar la restitución.
2. Sentado ello, traeremos a colación las palabras de Cassagne quien, con su agudeza habitual, sostiene que el sistema de invalidez del Código Civil y Comercial presenta ciertas similitudes con las del derecho administrativo. En primer lugar, hace mención a la distinción ut supra realizada entre nulidades relativas y absolutas y, por otro lado, observa que “existen también en el Derecho Administrativo los tipos denominados nulidad manifiesta y no manifiesta, de acuerdo con la visibilidad del vicio o defecto, cuya trascendencia es mayor en nuestra disciplina que en el Derecho Civil, puesto que se vincula con la presunción de legitimidad del acto, su suspensión y la extinción del mismo en sede administrativa, cuando la nulidad es manifiesta y, además, absoluta”.[36] Finalmente, señala que existen otras causales de invalidez en el sistema administrativista, que se exhiben con un carácter rígido o taxativo, y otras, que otorgan un margen de ponderación para apreciar la existencia del vicio o defecto[37].
Así es posible que los tres estándares actúen en forma simultánea sin que sea posible que se superpongan o solapen, siendo viable que “un acto adolezca de nulidad absoluta, que ella aparezca manifiesta, y que la causal de invalidez sea rígida o taxativa (v. gr., falta de licitación pública en aquellos casos en que es requerida por la norma)”[38].
3. En pos de concluir el cuadro descripto, debemos indicar que el nuevo Código Civil y Comercial no recepta el concepto de “acto inexistente”. Así, nuestra ley se enrola en la doctrina nacional y comparada que la omiten como categoría autónoma de ineficacia, pues se comprende que el ordenamiento jurídico tiene una respuesta suficiente y adecuada para los casos o situaciones invocadas: la ineficacia. Consecuentemente, la declaración de imperfección del acto lograr neutralizar los efectos propios.
Al respecto, es pertinente traer a colación dos artículos del Código Civil y Comercial: el 390 y el 391. El primero establece lo siguiente: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto”. De esta forma, como hemos sostenido anteriormente, el acto de nulidad absoluta, desde la perspectiva civil, conduce al estado anterior en que se encontraban las partes, situación que no sería aplicable en el caso de estimar la inexistencia.
Por su parte, el artículo 391 aclara que los “actos jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan”. Es decir, declarada judicialmente la nulidad, el acto deja de producir los efectos que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración, pero –claro está– subsiste como hecho jurídico.[39] A partir de ello, es posible que, bajo determinadas circunstancias, la ley le asigne consecuencias (siendo la reparación de los daños y perjuicios la más común).
Cabe agregar que la nulidad no es suficiente para accionar, además se deberá dar cumplimiento a los requisitos propios de la responsabilidad endilgada. Por último, añadiremos que, cuando no le sea posible a una de las partes la devolución prevista (artículo 390), podrá la parte perjudicada por el acto nulo exigir una indemnización.
Desde nuestra perspectiva –y siempre en relación al tema del derecho administrativo que nos compete–, no es posible obviar que en el derecho civil, más allá de sus esperables diferencias en materia de invalidez –y de las cuales ya hemos hecho referencia–, la categoría de “inexistencia” no sólo no ha tenido cabida legislativamente en el Código Civil y Comercial nacional sino que, además, actualmente tampoco goza de prestigio en Francia, país en el que, como se sabe, la doctrina de los actos inexistentes tomó forma.
Ahora bien, en la práctica, los casos administrativos inexistentes –v. gr., un acto administrativo que carezca de la firma del funcionario– encuentra suficiente cabida y respuesta en las nulidades. En cambio, si se tratare de un comportamiento material del órgano público, el ordenamiento administrativo prevé como respuesta la figura de las “vías de hecho”. Esta figura tiene lugar cuando, por ejemplo, la administración realiza un acto material lesivo de un derecho o garantía constitucional, o bien, cuando se pone en ejecución de un acto administrativo estando pendiente un recurso al cual el ordenamiento jurídico le había asignado un efecto suspensivo[40].
Por lo expuesto y, fundamentalmente, porque consideramos que el sistema legal prevé en las figuras de “nulidad” y de “vías de hecho” respuestas satisfactorias a los diferentes casos, que –a su vez– mantienen coherencia y cohesión con respecto al resto del ordenamiento legal administrativo, estimamos como innecesaria la aplicación de la categorización de acto inexistente en nuestro ordenamiento jurídico.
VI. La forma en los actos jurídicos y en los contratos, según el Código Civil y Comercial [arriba]
1. La forma en los actos jurídicos es un medio por el cual se exterioriza la voluntad de las partes. El artículo 284 del Código Civil y Comercial, consagra el principio de libertad de formas estableciendo que “[s]i la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente”. Es decir que, mientras la ley no imponga una forma específica, rige la autonomía de la voluntad. En la segunda porción, el artículo refiere a la posibilidad de optar por una forma más exigente que la impuesta por la ley, dejando sujeto a la voluntad de las partes la posibilidad de convenir una forma más exigente de la establecida por la norma.
Por otro lado, el artículo 285 del Código Civil y Comercial establece los efectos del incumplimiento de la forma impuesta al expresar que, “[e]l acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”. La norma estipula como principio general que la inobservancia de la forma impuesta priva al acto de sus efectos propios, pero no acarrea su nulidad, sin perjuicio de que las partes puedan elevarlo a la forma requerida, excepto que sea exigida bajo pena de nulidad.
2. El sistema de clasificación adoptado es el establecido para la forma de los actos jurídicos. El artículo 969 determina la categoría de contratos formales estableciendo recaudos específicos, en el marco del régimen de libertad de forma establecido por los artículos 285 y 1015[41].
Según el artículo 969: “Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato”.
El artículo citado impone una clasificación tripartita de los contratos formales, entre los que se distinguen los contratos solemnes absolutos (ad solemnitatem), los contratos solemnes relativos y los contratos no solemnes (ad probationem).
2.1. Los contratos formales solemnes absolutos son aquellos en los que la omisión de la forma trae como consecuencia jurídica la nulidad del acto, privándolo de cualquier efecto jurídico. Consecuentemente, la forma es requerida para la validez del acto y, por lo tanto, constitutiva del mismo. En el Código, son ejemplos de contrato solemnes absolutos: las donaciones de inmuebles, de muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias (artículo 1552).
2.2. Los contratos formales solemnes relativos son aquellos que, hasta tanto no se cumpla con la formalidad exigida, valen como contratos en los cuales las partes se obligan a cumplir con la formalidad pendiente. La inobservancia de la forma no acarrea la nulidad del acto, pero lo priva de sus efectos propios hasta satisfacerla. Un ejemplo habitual de contrato formal relativo es la compraventa de inmueble cuando se incumple celebrar el contrato bajo escritura pública y se realiza mediante instrumento privado, conocido como boleto de compraventa. Ese instrumento privado no es válido para transmitir la propiedad del inmueble, pero sí constituye una obligación de hacer consistente el acto bajo escritura pública. Este procedimiento se denomina conversión del acto jurídico y se encuentra regulado en el artículo 1018 del Código Civil y Comercial.
2.3. En los contratos formales no solemnes la formalidad es requerida a los fines probatorios. En esta categoría la inobservancia de la forma es irrelevante para la validez del acto, pero obstaculiza su demostración en caso de litigio o conflicto entre las partes. Resultan ser contratos en los que se impone la forma escrita a los efectosAncla probatorios, como ser, por ejemplo, el de locación de cosa inmueble o mueble registrable (artículo 1188), o bien, los contratos bancarios (artículo 1380), entre otros.
VII. Procedimiento administrativo: forma, conceptos y vicios [arriba]
El principio de legalidad impone a la Administración Pública un obrar adecuado y coherente con el ordenamiento jurídico, mediante una vinculación positiva, que se traduce, en esta materia, en el adecuado cumplimiento del procedimiento como elemento congénito a la legitimidad del acto administrativo (artículo 103, decreto Ley N° 7647/70). El Estado de Derecho requiere que los organismos públicos estén sometidos a las mismas normas que éstos dictan, direccionando su actuación al bien común. Así, el sometimiento adquiere un volumen mayor por ser justamente, estatal. En consecuencia, los actos administrativos que emanan de la administración pública deben practicarse de conformidad al principio de juricidad, que limita y determina su obrar.
El estudio de la figura del legítimo abono nos obliga a indagar sobre el significado del procedimiento administrativo como elemento esencial del acto. Es decir, que esa “serie, secuencia o sucesión de actos a través de la cual se expresa, ordenada y sistemática, la voluntad administrativa”[42] debe concurrir para que la declaración administrativa tenga validez y surta efectos.
El decreto Ley N° 7647/70 exige que, previo al dictado del acto administrativo, se cumpla una secuencia previa que garantice la intervención de los distintos órganos con competencia sustantiva. La misma exigencia establece para aquellas cuestiones que involucren el patrimonio estatal y la intervención de los organismos de asesoramiento y control.
Las presencias de esas intervenciones previas no resultan antojadizas. Además de responder a la formalidad prevista en la ley de ministerios[43] y al deslinde de competencia infra legal, estas intervenciones son necesarias porque se requiere de una serie de conocimientos técnicos que permitan que el acto administrativo revista la condición de tal, así como también de otro cúmulo de saberes especializados necesarios para que la decisión se encuentre debidamente justificada. Cabe aclarar que esta especialización en los conocimientos exige la presencia de órganos que reúnan ese perfil. Sólo así la actuación administrativa puede contestar con los conocimientos científicos y técnicos contemporáneos en defensa del bien común.
De esta forma, el procedimiento previo se erige como medio para el sometimiento de la Administración a la ley, en sentido genérico, y, para aplicarlo, como señalamos, exige la concurrencia de la actuación de órganos con competencia. De allí que, la falta de un procedimiento previo o su defectuosa tramitación (o elección) conlleva su nulidad. Como hemos visto, el tipo de sanción legal que le cabe en estos casos dependerá del análisis de las circunstancias del caso y de la calificación que se efectúe.
Es importante destacar que uno de los principios rectores del procedimiento administrativo es el de la verdad material. A diferencia del proceso judicial, el procedimiento administrativo no se encuentra limitado por el marco de congruencia habilitante, sino que, apegado al principio de legalidad, el órgano público debe encaminar su actuación a la búsqueda de la verdad, aun de manera oficiosa, para determinar los hechos y el derecho aplicable al caso –con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado–.[44] Esta afirmación toma relevancia en casos como el de legítimo abono, en donde es necesario determinar previamente si medió mala fe del particular y connivencia de los funcionarios. No basta afirmar que existió una prestación sin amparo legal y que el precio es razonable, el principio requiere que se analicen los hechos en que se dio el vínculo, a fin de deslindar responsabilidades y desterrar comportamientos ilegítimos que, bajo el ropaje de una actuación administrativa de urgencia, genere beneficios impropios.
Asimismo, en el ámbito contractual, el principio de legalidad y la condición del procedimiento como elemento del acto, conlleva el apartamiento de la autonomía de la libertad de las partes, por el principio de marras. De esta forma, los órganos públicos deben someterse, inexorablemente, a los designios de la ley.
Según la Ley N° 13.981 y su decreto reglamentario, en la licitación pública, el vicio en la forma –por causa de la omisión de un determinado procedimiento administrativo–, provoca la nulidad absoluta –y no la inexistencia– del acto administrativo.
Como veremos más adelante, la Corte ha entendido que la validez y eficacia de los contratos de la administración quedan supeditados al cumplimiento de las formalidades exigidas por el plexo jurídico, en cuanto a la forma y al procedimiento de contratación.
Así, siguiendo lo dicho, como consecuencia inevitable, el legítimo abono será de nulidad absoluta, cuando su vicio luzca de forma manifiesta y su causal de invalidez sea rígida, justamente por no haber cumplido con el procedimiento de licitación pública, pese a estar exigido legalmente. Lo dicho resulta coherente con nuestra interpretación, que considera que no es posible predicar la categoría de “acto inexistente” en nuestro ordenamiento.
VIII. Enriquecimiento sin causa (legítima) y la acción in rem verso [arriba]
1. El origen de la figura del enriquecimiento sin causa la encontramos en el derecho romano. En el Digesto Libro 50, Tít. 17, N° 206, hallamos la siguiente regla de derecho propuesta por Pomponio: “Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem” (cuya traducción sería: “Por derecho natural es equitativo que ninguno se haga más rico con detrimento de otro y con injuria”). O bien, como lo sostuvo en otra oportunidad el mismo jurisconsulto: “Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem. 12.6.14. Pomponius libro. 21 ad Sabinum”, cuya traducción reza: “Es de justicia natural que nadie se enriquezca a costa de otro”.[45]
Así, en el derecho romano clásico, a partir de la actuación pretoriana, se reconoció la obligación de devolver dinero u objetos, frente a los sucesos en los que mediaba una atribución patrimonial sin causa justificada[46]. Pero estas compensaciones, teniendo en cuenta que fueron perfiladas a partir de casos concretos, no permitieron que, en el derecho romano, se estableciera un principio general que regulara estas compensaciones y, como consecuencia lógica, no se instauró una acción procesal para su reconocimiento[47].
Como bien marca la doctrina, cada situación tuvo una acción creada para alcanzar esa cuestión en particular, por lo que, su ámbito de aplicación se agotaba en ese suceso sin permitírsele extenderlo por analogía a otros supuestos. Al respecto, se ha dicho: “En el derecho romano se admitieron los siguientes tipos de condictiones: a) Condictio indebiti, a favor de quien, creyéndose erróneamente deudor, efectúa un pago, para que la persona que lo recibió indebidamente se lo devuelva. b) Condictio ob causam datorum causa data causa non secuta, que se concedía para reclamar la devolución de lo que una persona hubiera recibido en virtud de una causa lícita que se esperaba y que no ha llegado a tener lugar. c) Condictio ob turpem causam, que se otorgaba para solicitar la devolución de lo que se había entregado por causa deshonrosa para el que recibió. d) Condictio ob iniustam causam, que procedía cuando el fundamento en vista del cual se dio algo no tiene validez jurídica. e) Condictio sine causa, para aquellos casos de enriquecimiento injustificado que no encajaban en las figuras antes mencionadas”[48].
Finalmente, cabe señalar sucintamente que, en el derecho romano, esta situación se prolongó en el tiempo, sin dársele una solución global. Así, ni el mismísimo Código de Justiniano previó una acción concreta y puntual.
2. El gran desarrollo de la teoría del enriquecimiento sin causa tiene su punto más alto en Francia, a partir de la obra de los juristas Charles Aubry y Charles Rau y, muy especialmente, en los fallos de la Corte de Casación, en donde se la consagra como una verdadera fuente de las obligaciones[49].
3. Por su parte, el nuevo Código Civil y Comercial establece el régimen de las obligaciones, en el título I del libro tercero, denominado “derechos personales”. En los apartados posteriores –títulos II, III y IV– se regula la fuente principal: primero, los contratos en general y, posteriormente, los de consumo en particular. Luego, en el capítulo V, se presentan las otras fuentes reguladas de las obligaciones: a) responsabilidad civil; b) gestión de negocios; c) empleo útil; d) enriquecimiento sin causa; e) declaración unilateral de la voluntad; y f). títulos valores. Debemos incluir, aunque no se mencionen en el apartado, a la ley y al ejercicio abusivo como fuentes de las obligaciones.
En lo que aquí importa, debemos destacar que, a diferencia del código de Vélez Sarsfield, la figura del enriquecimiento sin causa aparece expresamente regulada, en los artículos 1794 y 1795 del nuevo Código.
Dicho esto, corresponde señalar que el instituto del “enriquecimiento sin causa legítima” y la actio in rem verso resultan ser dos figuras distintas pero vinculadas, cuya diferenciación, básicamente, gravita en que la primera es un “principio general del derecho” que prohíbe incrementar el patrimonio sin legítima razón[50]; mientras que la actio es el mecanismo procesal a través del cual se endereza la pretensión.
El Código Civil y Comercial caracteriza al enriquecimiento sin causa, en el artículo 1794, de la siguiente manera: “Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda”.
Ahora bien, teniendo en cuenta el ámbito administrativo provincial, afinaremos la definición diciendo que el derecho asiste a la parte empobrecida pues, al haber actuado de buena fe –tanto en la etapa preliminar como al momento de efectuar la entrega del bien o prestar el servicio, por fuera del ámbito contractual–, es compensada al menos en el monto en que su patrimonio resultó reducido.
De las definiciones apuntaladas, podemos señalar que todas ellas coinciden en apuntar que para estar en presencia de un enriquecimiento sin causa deben ocurrir los siguientes presupuestos: a) enriquecimiento patrimonial,[51] b) empobrecimiento patrimonial[52] y c) que el empobrecimiento correlativo al enriquecimiento sea injustificado. No obstante, en la doctrina comparada, se mencionan otros elementos que deben coexistir para el efecto. Es decir, en concreto, debe demostrarse que se recibió el bien o servicio de conformidad y que su utilización generó un beneficio patrimonial para el Estado, al tiempo que un empobrecimiento para quien lo suministrara. La relación causal existente entre tales conductas y el desplazamiento patrimonial habido, debe ser clara y lineal, no existiendo causa que justifique el enriquecimiento estatal y, finalmente, que no exista otra acción útil para realizar tal reclamación.
La acción prevista por el ordenamiento jurídico para sancionar el enriquecimiento sin causa recibe el nombre de actio in rem verso. Mediante esta acción contenciosa, con la que cuenta el empobrecido para lograr la restitución o sustitución de aquello que enriqueció indebidamente al Estado, se procura la reparación. Al respecto se ha sostenido “la actio in rem verso encuentra su justificación en la equidad y respaldo jurídico en la medida que impide un enriquecimiento sin causa al permitir en estos casos obtener de los entes estatales el reintegro de las sumas gastadas por los particulares en la construcción de obras que ingresan al patrimonio oficial, pero que se realizaron con desconocimiento de un contrato o por fuera de él”[53].
3. Siguiendo lo dicho en el Código Civil y Comercial y en los fallos referenciados en la materia, los requisitos que deben concurrir debidamente para que se configure la figura resultan ser: a) beneficio patrimonial en favor del Estado, tras probarse la prestación por parte del accionante; b) el denominado empobrecimiento, entendido como la disminución patrimonial de quien exige; c) la relación de causalidad entre el enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento de quien demanda; d) la ausencia de una causa lícita que justifique el enriquecimiento; y, finalmente, e) atento al carácter subsidiario de la actio in rem verso, la inexistencia de otra acción específica y útil para canalizar el reclamo de quien procura la restitución.
4. Marcaremos que existe una diferenciación clara, en materia procesal, entre la acción de daños y perjuicios y la actio in rem verso[54].
Finalmente, es pertinente mencionar que la prescripción prevista para la actio es de cinco (5) años, de conformidad a lo normado en el artículo 2560 del código Civil y Comercial.
IX. Breves notas sobre la teoría económica del precio [arriba]
La teoría económica ha desarrollado una teoría de los precios. El tema es analizado tempranamente por Aristóteles, quien reflexiona sobre el valor y los precios, y es también desarrollado por Adam Smith en su libro de 1776, La Riqueza de las Naciones, donde estudia sobre los componentes del precio de las mercancías, la teoría del precio natural o de equilibrio y el costo de producción.
La teoría moderna entiende que, en un mercado competitivo, el equilibrio entre la oferta y la demanda es lo que determina el precio. En el largo plazo, un precio de equilibrio tenderá a compensar los costos de producción más la tasa media de ganancia de la economía (donde la producción se realiza de manera eficiente y, desde el punto de vista del consumidor, se maximiza su utilidad).
Debe destacarse que, en todos los casos, los precios representan los costos de oportunidad por lo que la economía funciona de manera eficiente. Es decir, un precio se determina por los costos de oportunidad de los factores de producción más la tasa de rentabilidad media de la economía. Esta forma de determinar el costo de producción difiere de las habituales determinaciones de precios siguiendo criterios contables, ya que estos se rigen por reglas y normas nacionales y consideraciones que difieren de los aplicados en la teoría económica.
En efecto, los precios considerados son los del mercado. En otras palabras, los modelos económicos no contemplan la temática impositiva, la inclusión de impuestos a las rentas o a las ventas tiene efectos contables que afectan los resultados de las compañías.
La teoría de costos reconoce la existencia de costos fijos (que no dependen de los niveles de producción) y de costos variables (aquellos que dependen directamente de los volúmenes producidos). Por lo que la determinación del costo total de producción (es decir, la suma de los “costos fijos” y de los “costos variables”) está influida por el volumen de producción.
En términos generales, en relación a la determinación del precio desde el punto de vista contable, debemos señalar que la contabilidad de costos refleja la existencia de costos fijos y costos variables de producción. Dentro de los primeros, se incluyen los gastos generales de funcionamiento, alquileres, servicios públicos (agua, electricidad, gas, amortizaciones, gastos financieros; impuestos, gastos administrativos, salarios, etc.). Por su parte, los costos variables, que dependen del nivel de producción, incluyen los factores de producción (materias primas, materiales, energía, envases y embalajes; transportes, etc.). Estos costos se identifican porque cuando no existe producción estos costos son cero.
La sumatoria de los costos fijos más los variables determinan los costos totales de la empresa, los que repartidos por las unidades producidas permiten determinar los costos medios o unitarios de producción. En estos casos, debe sumarse la componente impositiva que puede estar o no incluida en la estructura de costos antes mencionada.
Para la determinación del precio debe incluirse la rentabilidad normalmente aceptada para la actividad y que las condiciones de mercado permitan aplicar.
Habiendo relevado la jurisprudencia y analizado sus contornos, consideramos pertinente enumerar una serie de cuestiones, condiciones, requisitos y particularidades que los funcionarios deberían tener presente para mejorar, en la práctica, la aplicación de la figura de “legítimo abono”.
1. Los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia calificado[55].
1.1. Un empleado público que reclama haber ejercido funciones de mayor jerarquía no puede ser tratado de igual forma que una empresa multinacional. Establecer un trato igualitario supone no reconocer los extremos que deben concurrir para un correcto análisis de la figura. Los empresarios difícilmente puedan demostrar que desconocían la normativa y el modo en que contrata la Administración Pública.
2. Escoger un proveedor inscripto en el Registro Provincial.
3. Procurar darle publicidad al legítimo abono. Antes, en la medida de lo posible, y plenamente, con posterioridad.
4. Paralelamente, requerir que los otros proveedores inscriptos, que tienen el deber de colaborar con el Estado Provincial, realicen ofertas en las condiciones de tiempo, lugar y calidad requeridos, para poder comparar. Actualmente, este requisito se puede realizar totalmente en forma electrónica haciendo, casi de inmediato, el acto de requerimiento y el de contestación.
5. Efectuar un análisis de los costos, en base a la información generada por la propia Administración (precios testigos en algunos casos; o investigaciones propias cuando no se tenga dicho dato) y aquella solicitada al privado, de modo tal que pueda descomponer sus elementos y ponderar y determinar su ganancia, conforme lo hemos señalado precedentemente. El respectivo informe de autoridad competente en la materia deberá ser inserto en las actuaciones administrativas.
6. Hacer efectivo el protocolo de recepción que permita demostrar –antes del dictado del acto administrativo en el que se reconoce la deuda– que la prestación o servicio ha sido debidamente practicada y recibida. Insistimos, con los avances tecnológicos existentes a disposición de la Administración, resulta fácilmente demostrable este extremo. Piénsese que se podrá incorporar imágenes –fotos o videograbaciones–, ubicaciones, documentación, entre otros, al expediente administrativo digital en tiempo real.
7. El servicio o suministro practicado bajo la figura del legítimo abono no puede ser ponderado como un antecedente positivo para el proveedor, ya que no es posible que el sistema acepte un elemento que, si bien se encuentra ahora “esterilizado”, inicialmente fue repudiado y considerado anormal.
8. La Administración debería concentrar toda la información consignada en los actos administrativos (objeto, monto, empresa, órgano requirente, lugar de la prestación, plazo de entrega, cualidades técnicas, entre otras), para luego trabajar con esos datos y promover practicas correctivas. Así, se podrían adoptar comportamientos predictivos que permitieran reducir los casos de legítimo abono. En épocas de transiciones gubernamentales, disponer de esta base de datos independiente posibilitaría que las prestaciones tuvieran continuidad –sobre todo teniendo en cuenta que una parte significativa de los casos de legítimo abono se da ante contratos no prorrogados, pese a tener la habilitación legal, o por vencimiento del plazo–. En un esquema capitalista, si no hay competencia, las ventajas son sólo para unos pocos.
9. Cabe señalar que siempre el Estado provincial podrá accionar judicialmente contra los funcionarios intervinientes y requerir que se repitan las sumas abonadas por su actuación irregular.
10. Una cuestión no tratada por la jurisprudencia reseñada es la referida al conocimiento del vicio por parte del administrado: si se tiene la certeza de que el particular conocía el impedimento y, no obstante, continuó con la acción, la respuesta estatal no debería ser la misma en sede administrativa ni en la judicial.
11. El legítimo abono no es de aplicación en la obra pública[56].
12. La competencia para entender en estos asuntos es la denominada “justicia contenciosa administrativa”[57].
Ahora bien, después de las menciones efectuadas, surge nítidamente que, si los funcionarios utilizaran la contratación directa por urgencia de modo correcto, se evitarían emplear la figura del legítimo abono[58].
XI. Juegos de incentivos y desincentivos: la necesidad de coordinar acciones desde el Estado [arriba]
De la reseña efectuada anteriormente, percibimos que existen dos posturas contrapuestas en la materia. Mientras la Administración Pública establece un régimen tendiente a reconocer una deuda y pagarla, la Corte entiende que el legítimo abono resulta ser un acto inexistente. Como es de prever, dos lecturas disímiles no pueden sino llegar a soluciones diferentes.
El problema son los incentivos y desincentivos que esta situación anómala genera a partir de la aplicación que ambos poderes realizan. Es que, como se percibe, las posturas se bifurcan. De la simple lectura, surge que la Administración, al reconocer el precio consignado en la factura, está admitiendo una deuda que incluye las ganancias previstas por el prestador, mientras que, en igual situación, en el ámbito judicial, en caso de proceder, se lo reconoce sin ganancias. Como vemos, la Suprema Corte promueve un comportamiento tendiente a desechar los legítimos abonos mediante el diferencial de no reconocer la ganancia.
La diferencia es notable y, en la práctica, estimamos que –como consecuencia obvia de los incentivos en juego– los prestadores agudizan sus sentidos para lograr resolver su situación en la sede administrativa. De allí que, el funcionario provincial diligente deberá –como señalamos– requerir a la empresa su estructura de costos y analizarla previamente a efectuar un reconocimiento. Por otro lado, también desde el plano hipotético, si el funcionario no fuera un empleado fiel, podría aprovecharse de esta situación para cometer un delito –lo cual sería un efecto no deseado, pues se estaría valiendo de un trato diferencial entre la administración y el órgano judicial, para incidir en la decisión final–.
2. Entendemos que, en este estado de situación, es propicio un diálogo institucional entre los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. En efecto, debemos destacar que la Administración, que dictó el decreto, debe tratar y ponderar la interpretación que ha efectuado la Justicia respecto al legítimo abono.
Por otro lado, el legislador, quien tiene la llave para solucionar o destrabar el entuerto, debe tomar cartas en el asunto y, a partir de lo actuado por los restantes poderes, propiciar una modificación a la Ley N° 13.981.
3. Finalmente, concluida la etapa administrativa, le quedará al Tribunal de Cuentas, el cuarto involucrado en la cuestión, como órgano constitucional,[59] determinar si medió alguna violación y, de corresponder, aplicar la sanción debida.
XII. Legítimo abono y contratación directa por urgencia [arriba]
a. La Ley N° 13.981 establece el principio general de la licitación pública, pero, además, hace referencia a una serie de excepciones vinculadas al monto de la contratación y a circunstancias particulares que permitirían dejarla de lado[60].
El artículo 18 del Decreto 59/19, reglamentario de la ley, prevé los pormenores del sub-procedimiento por el monto, destacándose –entre sus requisitos– que el monto total de la contratación no puede superar la suma de 100.000 UC[61] y que la división –según el monto– varía de acuerdo a su caracterización: contratación menor (de 50.000 UC y hasta las 100.000 UC), procedimiento abreviado (de 10.000 UC y no supera la suma de 50.000 UC) o factura conformada (no supera la suma de 10.000 UC).
A su vez, la norma permite sortear la licitación pública y contratar, directamente, cuando se dan distintos supuestos en los que se pueda hacer este uso, a saber: 1) entre reparticiones estatales (nacional, provincial o municipal), 2) en procesos licitatorios, de remates desiertos o sin ofertas válidas, admisibles o convenientes, 3) en adquisiciones de bienes cuya fabricación o propiedad sea exclusiva de quienes tienen privilegio para ello o que sólo posee una determinada persona o entidad y no existe sustituto conveniente, 4) por razones de urgencia, etc.[62].
Dentro de los posibles, el que reviste mayor trascendencia para este trabajo es la contratación directa del punto c): “Por probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas que impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno”[63]. Para que esta causal se pueda invocar legítimamente deben concurrir los siguientes presupuestos fácticos-jurídicos respecto de la “urgencia o emergencia”, a saber: 1) concreta; 2) inmediata; 3) imprevista; 4) probada y 5) objetiva. De esta manera la urgencia queda delimitada impidiendo que se la invoque cuando no concurren dichos extremos.
El propio reglamento estipula que, si las razones de urgencia o emergencia impiden efectuar invitaciones, esta circunstancia y los motivos de elección del co-contratante deben ser fundamentadas, en forma expresa, en el mismo acto administrativo, prescindiéndose consecuentemente del acto de apertura de ofertas y de la intervención de la Comisión de Preadjudicación. En estos casos, puede dictarse un único acto administrativo que autorice el procedimiento, apruebe el Pliego de Bases, las Condiciones Particulares y la restante documentación, si la hubiere, y adjudique la contratación.
Como vemos, ante la urgencia, los requisitos y el procedimiento se relajan en pos de dar una respuesta eficaz y eficiente ante la necesidad pública. Ahora bien, este procedimiento reconoce como límite importante la necesidad de transitar, por más reducido que sea, el iter procedimental
b. Sentado ello, consideramos que, al utilizar la figura del legítimo abono, no sólo debe justificarse la necesidad de reconocer una deuda, la razonabilidad del precio y la efectiva prestación sino también demostrar que no se pudo hacer uso de esta cláusula legal. Dicho extremo debe fundarse en datos objetivos y evaluarse, al momento de dictarse el acto administrativo, en uso de las facultades conferidas por el decreto 523/18.
En consecuencia, a modo de corolario de este punto, sostenemos que el ámbito de aplicación del legítimo abono (decreto 523/18) queda reducido al espacio de actuación estatal entre la contratación directa por urgencia y la inacción. Fuera de ese espacio, la cuestión no podría invocarse.
No obstante, cada jurisdicción, en el marco de sus competencias tiene alternativas, tales como los fondos especiales para atender situaciones de excepción, por ejemplo, podemos hacer mención del Decreto 189/16, que autoriza “la constitución de un Fondo Especial Permanente para el incremento en la capacidad de respuesta Provincial, de pesos once millones ($11.000.000,00), destinado a optimizar las acciones de asistencia, mitigación y respuesta necesarias en consecuencia en las zonas afectadas durante estados de emergencias y/o desastres naturales declarados por el Poder Ejecutivo”[64].
En definitiva, el conjunto de herramientas legales reduce al mínimo o, incluso, deja sin espacio al legítimo abono.
1. En primer lugar, debemos indicar que el decreto 523/18, al igual que sus predecesores[65], adolece de un pecado original que impide todo progreso en la temática: no puede modificar la Ley N° 13.981, referida a las contrataciones estatales. Los decretos, tanto en su variable reglamentaria como en la autónoma, se encuentran impedidos de modificar a la ley, por razones de jerarquía constitucional de las normas involucradas. Además, nuestra Constitución Provincial no prevé, como sí lo hace la Carta Magna nacional, los denominados “decretos de necesidad y urgencia” que hubieran permitido, bajo ciertas circunstancias, su dictado. Tampoco cabría esgrimir que fueran dictados en uso de facultades delegadas, dando lugar a los denominados reglamentos delegados, pues tal situación se encuentra expresamente vedada por nuestra Constitución Provincial, en su artículo 45[66].
2. Desde la perspectiva empresarial, es significativo tener en cuenta la Ley nacional 27.401[67], que estableció la denominada “Responsabilidad Penal Empresaria”, de cuyo texto surge la obligación de establecer un programa de integridad. Dicha situación, circunscribe el comportamiento del empresario, limitando aún más el ámbito de aplicación de su buena fe ante circunstancias como las referenciadas en este estudio[68].
3. Nos parece interesante, para los casos de aplicación del decreto en estudio, traer a colación las palabras del Consejo de Estado Colombiano: “La Sala desea recordar que la teoría del enriquecimiento sin causa no puede ser invocada, como fuente de obligaciones, sin reflexionar a fondo sobre la realidad fáctica que le sirve de apoyo. Con esto se quiere significar que la Administración y el particular no pueden poner en marcha, a cada momento, relaciones de hecho, para eludir la normatividad sobre contratación administrativa y, con la mira puesta en que posteriormente se impetrará de la justicia el reconocimiento económico correspondiente gracias al ejercicio de la actio in rem verso”[69].
4. Por último, en línea con lo dicho en este trabajo, estimamos que la figura del legítimo abono, en cuanto implica el apartamiento de las normas constitucionales y legales en juego, resulta ser una práctica que la Administración Pública debe abandonar.
Benavente, María Isabel. “Artículo 386”. En Lorenzetti, Ricardo (dir.). Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por Ricardo Lorenzetti, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, Tomo II.
Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed. La Ley, Buenos Aires, Tomo I.
Cassagne, Juan Carlos, “Principios Generales del Derecho”, en AA.VV. Revista Jurídica de Buenos Aires, 2015, II, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
Chiapero, Juan Carlos, “El instituto del legítimo abono y el principio del enriquecimiento sin causa. Su tratamiento en la Jurisprudencia de la Provincia de Córdoba”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Suplemento Especial, 361, octubre 2008.
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Comadira, Julio Rodolfo y Escola, Héctor Jorge, Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, Tomo II.
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* Procurador (UNLP), Abogado (UNLP), Especialista en Derecho Administrativo (UCALP), Especialista en Derecho Constitucional (UNLP). Actualmente, cursando segundo año en la Maestría de Derecho Procesal (UNLP).
[1] Juan Carlos Chiapero señala que “cuando la Administración hace declaraciones de legítimo abono, lo que hace es reconocer la legitimidad de una deuda que fue contraída irregularmente, ya sea porque el acto administrativo estuvo viciado o por la carencia total de éste” (en “El instituto del legítimo abono y el principio del enriquecimiento sin causa. Su tratamiento en la Jurisprudencia de la Provincia de Córdoba”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Suplemento Especial, 361, octubre 2008, pág. 225).
[2] Con el legítimo abono, la falta de previsión presupuestaria sigue siendo un problema, forzando la transferencia de partidas con las limitaciones que puedan surgir de la ley de presupuesto y la complementaria permanente de presupuesto (Ley N° 10.189)
[3] Previamente al dictado de este decreto, la figura del legítimo abono fue regulada, en primer lugar, por el decreto 1344/04 que, en sus considerandos, describe la situación que había justificado su dictado: “Que del informe correspondiente al Ejercicio Financiero 2001 surge que los procedimientos contractuales básicos, licitaciones públicas y privadas, que promedian el 4 % de las actuaciones sometidas al control de legalidad de dicho Organismo (menos de 130 licitaciones) y representan sólo el 28 % del gasto (menos de $ 55,0 millones), no sólo se han visto desplazados por los procedimientos de excepción autorizados por la ley –contrataciones directas que han resuelto el 7 % de los trámites (unos 270) y el 42 % de la inversión (menos de $ 84,4 millones)– sino y fundamentalmente por formas de contratación no autorizadas (legítimos abonos –casi 3300 trámites), que generaron el 28 % de las erogaciones, unos $ 57,0 millones, mediante el 86 % de las actuaciones”. Lo dicho demuestra cuál era la real modalidad bajo la cual se practicaban las adquisiciones y contrataciones para atender la demanda de bienes y servicios en la Provincia. En consecuencia, el diagnóstico era el siguiente: no se aplicaban los procedimientos previstos por la normativa contable vigente en aquel momento (Decreto Ley N° 7764/71).
Frente al cuadro de situación descripto, se estableció un procedimiento para el reconocimiento de los gastos efectuados bajo esas condiciones. Básicamente, el área que realizaba la adquisición sin amparo contractual debía exponer las razones que la habían forzado a adoptar ese mecanismo. De ello, se debía dar intervención a los organismos de asesoramiento y control, para que, finalmente, con la elevación promovida por el jerarca de esa jurisdicción, pasara al Poder Ejecutivo Provincial. El Gobernador, de estimarlo correcto, dictaba el decreto que reconocía el gasto y, salvo que hiciera uso de a excepción prevista, se debía iniciar el procedimiento investigativo para determinar responsabilidades administrativas y la eventual existencia de perjuicio fiscal. En pocas palabras, los pasos seguidos eran: 1) la redacción de un informe técnico justificando el obrar; 2) la intervención del Asesor General de Gobierno, Contador Gral. y Fiscal de Estado; 3) la aceptación de lo hecho y la promoción del reconocimiento por parte del Ministro o Secretario del área y 4) el dictado de un decreto por parte del Gobernador, siempre que lo estime correcto. Este régimen estuvo en vigencia por más de una década.
En segundo lugar, el otro antecedente que debemos mencionar es el decreto 1980/16 que derogó el 1344/04 y estableció un nuevo régimen en la materia. Se fundamentó la medida en que el anterior mecanismo de reconocimiento del gasto incrementaba considerablemente las tareas del Poder Ejecutivo, sin que el monto de la contratación justificara la intervención de la máxima autoridad gubernamental. Como consecuencia de ello, se aprobó un nuevo procedimiento, a fin de establecer que los Titulares de los Ministerios, Secretarías, Entes, Organismos de la Provincia de Buenos Aires y sus funcionarios, establecidos en el anexo, pudieran reconocer los gastos realizados en el ámbito de su jurisdicción y autorizaran los pagos respectivos.
En los casos en que las facultades para autorizar o denegar el reconocimiento de gastos correspondieran al Poder Ejecutivo, el Titular de la jurisdicción respectiva debía justificar expresamente el procedimiento en curso. Todos los actos administrativos que reconocían gastos y autorizaban pagos en el marco de este régimen de excepción debían ser comunicados, en un plazo no mayor a cinco (5) días de su dictado, al Ministerio de Jefatura de Gabinete de Ministros. El decreto 1980/16 fue derogado por el decreto 523/18, en su artículo 6.
[4] Es pertinente mencionar que los montos expresados en unidades de contratación, exigen –para iniciar y justificar el procedimiento y, también, para reconocer el gasto y autorizar el pago– rango de funcionario equivalente o inferior a los requeridos para autorizar el procedimiento de contratación directa (ver decreto1300/16, anexo II). Aquí se observa una distorsión que no resulta subsanada en la práctica.
Atento que estimamos al legítimo abono como de carácter excepcional y restrictivo, e implica un apartamiento de las modalidades de contratación establecidas legalmente, resulta conveniente que se exijan mayores niveles jerárquicos que los requeridos para los procedimientos ordinarios. Caso contrario, habría una contradicción entre el invocado carácter de excepcionalidad y restricción a la modalidad, y el menor requerimiento para su justificación y aprobación.
Por otra parte, se podría dar en la práctica la situación de que el funcionario que omitió seguir el procedimiento reglado, es quien luego justifica la omisión o autoriza el pago por legítimo abono.
[5] Se podrá indicar que una de las falencias del sistema está dada por esta situación., pues pese a que se reconoció una deuda y se aprueba su pago, dicha circunstancia, por sí sola, no genera el sumario administrativo.
[6] Las etapas del proceso de compra o contrataciones de bienes o servicios son diversas. A continuación, y a título ilustrativo, se ofrecerá la siguiente enumeración de las etapas procedimentales comprendidas donde, como se verá, cada una de las mismas pueden ser divididas en actividades inferiores. 1ª etapa: generación del pedido de suministro; intervención de área técnica; generación del expediente administrativo; selección de la modalidad de contratación; verificación del crédito presupuestario; elaboración del Pliego de bases y condiciones generales (en la provincia existe un modelo aprobado por Res. del Contador General n° 711/16); elaboración del Pliego de bases y condiciones particulares; proyecto de acto para el llamado; intervención de los organismos de asesoramiento y control; acto administrativo convocante; publicidad. 2ª etapa: compulsa y selección de oferentes inscriptos en el registro; entrega o venta de los pliegos; recepción o respuesta de pedidos de aclaración o impugnación al Pliego de bases y condiciones; designación de la Comisión evaluadora de preadjudicación; acto de apertura de ofertas; acta de apertura; análisis y evaluación de las propuestas; confección del cuadro comparativo de ofertas; preadjudicación. 3ª etapa: intervención de los organismos de asesoramiento y control; acto administrativo de adjudicación; notificación.
Cabe puntualizar que la Comisión de Preadjudicación suele estar designada de manera general para evaluar todos los procedimientos de compra y es estable a partir de un único acto administrativo del titular del organismo. Si se designa ad hoc en una licitación determinada, corresponde que se haga en la “1ª etapa”, en el acto administrativo de autorización del llamado (art. 20 ap. 3 D 59/19).
[7] Comadira, Julio R, Licitación Pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, págs. 237-9.
[8] Marienhoff opinaba que, ante la falta de norma expresa, el principio era la libre elección por parte de la Administración, salvo norma en contrario. (Ver Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, 4° Edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, pág. 627 y sig.; Sayagués Laso, Enrique, La licitación pública, Acali, Montevideo, 1978, pág. 57).
[9] El mentado artículo establece que el procedimiento de selección del co-contratante para la ejecución de los contratos contemplados en este régimen es por regla general mediante licitación o remate público. Cuando la erogación no supere los montos que fije la reglamentación, podrá la selección hacerse por licitación privada o por contratación directa. La reglamentación preverá modalidades de contratación típicas que sean específicas para la prestación de servicios públicos o para las actividades comerciales que lleven a cabo las empresas del Estado. Las contrataciones podrán realizarse con modalidades, conforme su naturaleza y objeto, las que serán establecidas en la reglamentación.
[10] Conforme al artículo III, punto 5; doct. causa B. 55.399, “La Jirafa Azul S.A.”, sentencia del 14/12/2005.
[11] Cassagne, Juan Carlos, “Principios Generales del Derecho”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 2015, II, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, pág. 42.
[12] Fallos: 308:618.
[13] Fallos: 311:2831. En el considerando 5°, el fallo reza: “Que dicha conclusión se ajusta a derecho, habida cuenta de que en los contratos en que interviene la Administración, se supedita su validez y eficacia al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación entre los que se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquél mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones de cada obra, formulen propuestas entre las cuales será seleccionada la más conveniente” (1988).
[14] Fallos 316:382. En el considerando 8°, repite lo dicho en “Hotel Internacional Iguazú”.
[15] En la causa “Sociedad Anónima Empresa Constructora F. H. Schmidt c. Provincia de Mendoza Corte Suprema de Justicia de la Nación” (Fallos 179:249), resuelta el 24/11/1937, la Corte sostuvo que, al haberse alterado las bases del pliego licitatorio, al momento de firmarse el contrato de obra, se violó el principio de igualdad previsto en el artículo 16 de la Constitución Nacional. Con esa base, ponderó que se estaba frente un caso de nulidad manifiesta y de nulidad absoluta.
[16] Fallos: 316:3157.
[17] Fallos: 323:1515.
[18] Fallos: 323:1841.
[19] En el considerando 8° reza lo siguiente: “Que la prueba de la existencia de un contrato de la administración se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para la conclusión de un determinado contrato dicha forma debe ser respetada porque se trata de un requisito esencial de su existencia. Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975 y 1191 del Código Civil; causa M.265.XXXIII, citada precedentemente). En consecuencia no es posible admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de supuestos contratos que, de haber sido celebrados, no lo habrían sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su celebración”.
[20] Fallos: 323:3924.
[21] Fallos: 324:3019.
[22] Fallos: 333:1922. En esta causa, la Corte hizo propio el dictamen de la Procuradora Fiscal, quien dijo: “En materia de contratos públicos, así como en los demás ámbitos en que desarrolla su actividad la Administración Pública, ésta se halla sujeta al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes y someterla a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal , y en virtud de ese mismo principio no corresponde admitir que, por su condición de reglamentos, las previsiones de los pliegos de condiciones generales puedan prevalecer sobre lo dispuesto en normas de rango legal, ya que el sentido, validez e incluso la eficacia de las primeras quedan subordinadas a lo establecido en la legislación general aplicable al contrato que los pliegos tienen por finalidad reglamentar. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema”.
[23] Causa C. 1597.XL, sentencia del 26 de diciembre de 2006.
[24] Es importante destacar que el fallo padece de un pecado, pues no se vislumbra la mayoría de contenidos. Maqueda y Zaffaroni hacen propios los argumentos vertidos por el Procurador haciendo lugar al recurso interpuesto; mientras que Highton de Nolasco, Fayt y Argibay consideraron que el recurso era inadmisible (280, CPCC).
[25] Fallos: 340:1570.
[26] Desde nuestra perspectiva, cuando el Fiscal de Estado se opuso al progreso de la acción, entró en franca oposición a lo dicho por los propios órganos provinciales, dándose una posible situación de violación al principio de buena fe procesal.
[27] Causa B. 66.693, sentencia del 06/07/05.
[28] Causa B. 57.593, sentencia del 09/05/07.
[29] Causa B. 63.951, sentencia del 03/12/08.
[30] Causa B. 57.652, sentencia del 05/05/10.
[31] Causa B. 64.579, sentencia del 20/12/17. La pretensión interpuesta por la parte actora consistió en el reconocimiento y cobro de una suma de dinero –por la ejecución de diversas obras de pavimentación en la localidad de González Catán–, que fueron realizadas por la Cooperativa Integral de Provisión de Servicios Públicos de González Catán Ltda., a través de convenios firmados por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires, la Dirección de Vialidad provincial y la Unidad de Generación de Empleo (UGE).
El reclamo es dirigido originariamente contra la Municipalidad de la Matanza, pero se citó, en calidad de tercero, a la Provincia de Buenos Aires, atento a su vinculación jurídica con la realización de las obras de referencia. Ambas partes, negaron la existencia de un vínculo contractual válido que diera lugar a cualquier posibilidad de petición pecuniaria.
Con este plafón, la mayoría entendió que: 1) no hubo contratación formal entre las partes; 2) que las obras de pavimentación fueron efectivamente realizadas por la empresa y 3) que existió un procedimiento administrativo de cobro de las tareas, que no fue adecuadamente resuelto por la Administración comunal. Consecuentemente, dispuso que, “ante la falta de formalización de la contratación y como etapa ineludible y previa al reconocimiento de cualquier tipo de derecho pecuniario frente a la Administración comunal, es menester haber realizado una tramitación idónea para acreditar la efectiva prestación del o los servicios cuyo pago se reclama. En particular, resulta de toda necesidad que surja de la actividad probatoria cumplida, la comprobación de la recepción por la Administración comunal de los servicios que la empresa litigante dice haber prestado por encargo de aquella”. Finaliza señalando: “Todo ello me lleva a la conclusión, pues, de que procede el tratamiento de la cuestión bajo la figura del ‘legítimo abono’, puesto que se verifica el cumplimiento de la doctrina de esta Suprema Corte que establece que para que una prestación, cumplida al margen de los procedimientos vigentes para las contrataciones administrativas, pueda ser tratada en tales términos, resulta indispensable que se encuentre plenamente acreditada la recepción por parte de la Administración a quien se indica como comitente de los servicios que se dicen haber prestado a su solicitud”.
[32] Causa B. 65.184, sentencia del 11/7/18.
[33] Causa A. 73.805, sentencia del 10/4/19.
[34] Causa Nº 17.343 “Fundación Bosch I Gimpera- Universitat De Barcelona”, sent. del 6-VII-17; 10.782 “Klappenbach”, sent. del 17-II-11; 14.274 “Amato”, sent. del 8-X-13; N° 8642 “Speziale”, sent. del 11-III-10, entre otras.
[35] En: el comentario al artículo 386, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por Ricardo Lorenzetti, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, Tomo II, pág. 516.
[36] Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed. La Ley, Buenos Aires, Tomo I, pág. 744.
[37] Op. Cit., pág. 744.
[38] Op. Cit., pág. 744.
[39] El hecho jurídico es definido por el art. 257 Cód. civil y Comercial como "el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
[40] Cabe aclarar que los casos mencionados son a modo de ejemplo y no son los únicos supuestos en los que tiene cabida la figura de las vías de hecho.
[41] Cabe recordar que el código derogado no establecía una distinción entre contratos formales y no formales.
[42] Comadira, Julio Rodolfo y Escola, Héctor Jorge, Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, Tomo II, pág. 1135.
[43] La actual ley de ministerios en la Provincia es la N° 14.989, publicada en el Boletín Oficial el 29/12/17.
[44] Escola, sostenía que, por ello, el acto es desacoplado de los alegado por las partes, a diferencia de lo que ocurre con la sentencia, en donde el juez debe fallar sobre las cuestiones traídas a la contienda. En Escola, Héctor J., Tratado general del procedimiento administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1973, pág. 126.
[45] Citado en Díez-Picaso, Luis, “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, vol. 1º, Ed. Cívitas, Madrid, 1996, pág. 90.
[46] López Mesa, Marcelo, El enriquecimiento sin causa en el derecho actual (Las posibilidades y los límites de un instituto controversial), La Coruña, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, pág. 365.
[47] Al respecto, Alberto Tamayo ha afirmado: “Hay que observar, sin embargo, que ese principio del derecho natural y de equidad admitido por los jurisconsultos romanos como fundamento del enriquecimiento injusto, no tuvo en el derecho romano la aplicación general que tiene en el derecho moderno” (en Tamayo Lombana, Alberto, Manual de las obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes, Bogotá, Ed. Temis, 2005, pág. 309).
[48] López Mesa, Marcelo, Op Cit., pág. 366.
[49] Compagnucci de Caso enseña que “[e]l más importante antecedente fue el arret Boudier, o como señalan los Mazeaud el de ´los abonos´ (l'arrêt des engrais), contenido en un fallo de la Corte de Casación del día 15 de junio de 1892. Se trató de un caso de unos vendedores de abonos que enajenaron la mercadería a un arrendatario rural que no pagó El arrendatario acordó con el locador del campo rescindir el contrato compensando los alquileres adeudados con los frutos de la futura cosecha. Ante la insolvencia del arrendatario los vendedores reclamaron del propietario la factura impaga. La Corte de Casación admitió la pretensión fundando la sentencia en la actio in rem verso cuya pretensión derivaba del principio de equidad que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. Y ante la ausencia de reglamentación legal su ejercicio no está sometido a reglamentación alguna, siendo suficiente que el demandante alegue y pruebe que enriqueció al demandado por sacrificio personal suyo” (en Compagnucci de Caso, Rubén, Derecho de las Obligaciones, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1° Ed. Adaptada, La Ley, 2018, pág. 100).
[50] En la doctrina se suele analizar la naturaleza jurídica del instituto bajo distintos parámetros. Además del mencionado, para unos resulta ser un cuasicontrato; para otros, es la aplicación teórica de la causa y, para otros, es una fuente autónoma de obligaciones.
[51] Puede existir enriquecimiento no sólo cuando media la incorporación de un bien, en sentido económico, en el patrimonio del sujeto sino, también, cuando el patrimonio del sujeto –a diferencia de lo que ocurre en circunstancias normales– no disminuye al evitarse la salida de bienes de su patrimonio. Así, el que se aprovecha de los servicios o bienes de otro y no paga, se beneficia por la no salida de valores de su patrimonio.
De allí, reiteramos, la necesidad de comprobar dicho extremo es fundamental para que prospere la pretensión en sede administrativa o judicial.
[52] Nos enseña Kemelmajer de Carlucci que: “La jurisprudencia angloamericana, en cambio, es particularmente rígida en este tema y excluye cualquier tipo de posibilidad de acción contra quien se ha beneficiado indirectamente por la obra de otro. Se trata del llamado windfall (traducido literalmente, beneficio traído por el viento) Se recuerdan los conceptos de Lord Halsbury sobre el tema: Muy frecuentemente, en la vida de relación, producimos indirectamente ventajas a otros: quien construye un jardín, da indirectamente beneficio a los vecinos, que podrán gozar de un área más saludable; quien circula con un automóvil último modelo hace publicidad a la fábrica que lo produce; quien abre un hotel en zona aislada produce una ventaja para los habitantes del lugar; quien construye un camino favorece a quienes viven cerca de esa vía, etc. Son externalidades positivas, en la terminología del análisis económico del derecho; hacer lugar a estas pretensiones implicaría contrariar la regla tan cara al derecho inglés de que nadie está obligado a pagar, contra su voluntad, por un bien o servicio que no requirió. Otro tanto ocurriría con las externalidades negativas: por ej., si un dietólogo de moda enseña que es bueno comer determinado tipo de alimentos y no otros, los productores de los alimentos no promocionados tendrán un empobrecimiento que beneficiará a los de los productos promocionados que se enriquecerán. El derecho no puede dar solución a estos casos sin peligro de tremendos procesos en cadena cuyas consecuencias económicas serían impredecibles”. (En Kemelmajer de Carlucci, Aída, Algunas particularidades del enriquecimiento sin causa en el derecho administrativo, Jurisprudencia Argentina 80° Aniversario, 1998, pág. 261).
[53] Consejo de Estado de Colombia, Sala Contencioso Administrativa, Rad. 6788, 1992, pág. 11.
[54] Al respecto, Moisset de Espanes explica lo siguiente: “En primer lugar deseamos distinguir netamente la acción de enriquecimiento sin causa de la acción de indemnizar daños y perjuicios, y procuraremos marcar todas las diferencias que –a nuestro juicio– existen entre una y otra. Con la acción de daños y perjuicios se procura resarcir, de manera integral los perjuicios o pérdidas patrimoniales sufridos por el acreedor de la obligación. Es el concepto que fija el art. 519 que ya tenemos estudiado: ‘Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor...’. En cambio, con la acción de enriquecimiento sin causa, el titular de la acción de ninguna manera se propone un resarcimiento; sólo demanda un reembolso o restitución en la misma medida en que el demandado se enriqueció sin considerarse para nada todos los perjuicios que pudo haber sufrido el demandante, y que, en algunos casos pueden exceder el monto de la mera devolución o del simple reembolso. Por otra parte, en la obligación consistente en el resarcimiento de daños y perjuicios, debe darse el elemento de la imputabilidad; esto es esencial porque la acción de daños y perjuicios es lo que caracteriza la llamada responsabilidad civil. La responsabilidad civil es nada más y nada menos, que la obligación de pagar daños y perjuicios a la víctima, al lesionado, pero esa obligación tiene como presupuesto fundamental la imputabilidad; el dolo o la culpa (salvo hipótesis excepcionales, por supuesto, de responsabilidad sin culpa, que reconoce nuestro derecho). En cambio, en la obligación fundada en el enriquecimiento sin causa, no interesa para nada el problema de la imputabilidad del obligado, este asunto es indiferente en absoluto, de tal manera que, como lo dice Vélez Sársfield en la nota al art. 43 que leímos más arriba, el menor impúber, el demente, pueden ser deudores de una obligación surgida de un enriquecimiento sin causa, a pesar de que esas personas jamás podrían por un hecho propio de ellos ser deudores de una obligación de resarcir daños y perjuicios. En tercer lugar, el deudor de la obligación de resarcir daños y perjuicios puede no haber obtenido ninguna ventaja patrimonial con el hecho que sirve de causa a la obligación. Supongamos que una persona, obrando dolosamente, destruye el objeto que pertenece a otra, o atenta contra la vida de otra; será deudor de la obligación de resarcir los daños y perjuicios a la víctima, sin que este deudor haya recibido ningún provecho pecuniario, ninguna ventaja patrimonial. Puede haber obrado simplemente por maldad, dolosamente, o por negligencia, imprudentemente, sin recibir él, ningún beneficio. Pero en la acción emanada del enriquecimiento sin causa, se notará de inmediato el contraste. ¿Por qué? Porque aquí el demandado es el enriquecido; se lo demanda precisamente porque se ha enriquecido, porque ha obtenido un provecho; de lo contrario no se lo demandaría. Podemos ver, pues, la gran diferencia que hay entre los presupuestos o elementos de una y otra acción, como algo que guarda estrecha correlación con lo que acabamos de decir. En la acción destinada a resarcir los daños y perjuicios se considera, por sobre todas las cosas, la situación patrimonial del acreedor. ¿A qué fin tiende el resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de una obligación? Tiende a colocarlo al acreedor en la misma situación patrimonial en que habría estado si la obligación se hubiera cumplido puntual y exactamente; entonces, lo que interesa es la situación patrimonial del acreedor, lo que interesa dentro de los dos elementos que surgen del art. 519 es determinar la extensión y el monto de la pérdida que sufrió el patrimonio; el daño emergente y el valor de la utilidad que dejó de percibir el acreedor, es decir, el lucro cesante. En cambio, en la obligación derivada del enriquecimiento sin causa, nótese bien, lo que se toma en cuenta es, a la inversa, la situación del deudor de la obligación, o sea del enriquecido. El deudor es el enriquecido a quien se le demanda precisamente la restitución de provecho que ha obtenido. León en sus clases utilizaba una terminología muy interesante, invirtiendo los términos consagrados en materia de daños, y así por contraposición a los conceptos de daño emergente y lucro cesante, que son propios de la acción y resarcimiento de daños y perjuicios, sostenía que en el enriquecimiento sin causa se presentan un lucro emergente y un daño cesante. Por último, diremos que en la indemnización de daños y perjuicios se toma en cuenta la situación patrimonial del acreedor, que se ha visto disminuida en el monto del daño sufrido; en la acción proveniente del enriquecimiento sin causa debe considerarse, especialmente, la situación del deudor, o sea del demandado, para determinar en qué cantidad se ha enriquecido” (en Moisset de Espanes, Luis, “Notas sobre el enriquecimiento sin causa”, Doctrina Judicial (La Ley), 1979, N° 10, pág. 3).
[55] Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en la causa “Chediak”, Fallos: 319:1681.
[56] Situación vidriosa cuando se trata de tareas de mantenimiento. Allí, deben primar los hechos por sobre cualquier denominación que se le dé a las tareas a realizar.
[57] Una cuestión importante para destacar es lo que suele ocurrir en la práctica: mientras se tramita el expediente administrativo, las intervenciones de los funcionarios competentes reconocen haber recibido el bien o servicio y consideran que el precio es razonable; pero luego, en los supuestos que no se resuelven en sede administrativa, cuando estos mismos funcionarios deben contestar la demanda plantean la inexistencia de contrato, niegan haber recibido el bien o servicio e impugnan el precio reclamado. Dicha actuación en sede judicial, por su evidente contraste con su actuación en sede administrativa, podría llevar a evidenciar mala fe procesal.
[58] Máxime si se tiene en cuenta que, para evitar que se sancione al funcionario, éste debe tener presente tantas cuestiones y requisitos que resultan ser similares a las requeridas por el ordenamiento jurídico para la contratación directa por urgencia, que no se justifica su aplicación. Tal extremo, surge de la comparación entre los requisitos de la contratación referenciada y los puntos que resaltamos para e el legítimo abono.
[59] El artículo 159 de la Constitución Provincial determina lo siguiente: “La Legislatura dictará la ley orgánica del Tribunal de Cuentas. Éste se compondrá de un presidente abogado y cuatro vocales contadores públicos, todos inamovibles, nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Podrán ser enjuiciados y removidos en la misma forma y en los mismos casos que los jueces de las Cámaras de Apelación. Dicho tribunal tendrá las siguientes atribuciones: 1. Examinar las cuentas de percepción e inversión de las rentas públicas, tanto provinciales como municipales, aprobarlas o desaprobarlas y en este último caso, indicar el funcionario o funcionarios responsables, como también el monto y la causa de los alcances respectivos. 2. Inspeccionar las oficinas provinciales o municipales que administren fondos públicos y tomar las medidas necesarias para prevenir cualquier irregularidad en la forma y con arreglo al procedimiento que determine la ley. Las acciones para la ejecución de las resoluciones del tribunal corresponderán al Fiscal de Estado”.
[60] El artículo 18 reza: “contratación directa. Se contratará en forma directa: 1) Hasta la suma que establezca la reglamentación; 2) Excepcionalmente en alguno de los siguientes casos: a) Entre reparticiones oficiales, nacionales, provinciales o municipales y entidades en las que dichos Estados tengan participación mayoritaria; b) Cuando la licitación pública o privada o el remate resultaren desiertos o no se presentaren ofertas válidas admisibles o convenientes; c) Cuando probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno; d) Para adquirir bienes cuya fabricación o propiedad sea exclusiva de quienes tengan privilegio para ello o que sólo posea una determinada persona o entidad y no hubiera sustituto conveniente, no siendo la marca por sí causal de exclusividad; e) Las compras y locaciones que sean menester efectuar en países extranjeros, siempre que no sea posible realizar en ellos la licitación; f) La compra de bienes por selección o en remate público previa fijación del monto máximo a abonarse en la operación; g) Cuando hubiere notoria escasez de los elementos a adquirir; h) La contratación de artistas, técnicos o sus obras; i) La reparación de motores, máquinas, vehículos y aparatos en general; j) Cuando las circunstancias exijan que las operaciones del Gobierno se mantengan secretas; k) La publicidad oficial; l) La compra, locación, arrendamiento y los contratos de locación financiera con opción acordada de compra (leasing) de inmuebles; m) Cuando los bienes o servicios sean limitados a experimentación, investigación o simple ensayo; n) La venta de productos perecederos y los destinados al fomento económico o la satisfacción de necesidades sanitarias, siempre que la misma se efectúe directamente a los usuarios; o) Cuando se trate de bienes cuyos precios sean determinados por el Estado Nacional o Provincial; p) La venta de bienes en condición de rezago a instituciones de bien público reconocidas por organismos dependientes del Estado Nacional, Provincial o Municipal; q) La compra de bienes o contratación de servicios producidos por Talleres Protegidos y toda otra instancia protegida de producción debidamente habilitada, registrada y supervisada por la autoridad administrativa competente; r) Cuando se entreguen bienes muebles o semovientes a cuenta de precio; s) Los servicios básicos de electricidad, gas, agua potable, telefonía fija o móvil, internet, así como cualquier otro servicio de telecomunicaciones de las actuales o futuras tecnologías disponibles, cuya prestación se encuentra a cargo de empresas públicas o privadas; Las contrataciones directas excepcionales deberán fundarse en causales objetivamente justificadas y acreditadas en las respectivas actuaciones. En los supuestos de los incisos a) y h), las Universidades Nacionales con asiento en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, tendrán el carácter de Cuerpos Consultores y Asesores Preferenciales. La contratación del inciso h) deberá asegurar la idoneidad, competencia y especialidad del cocontratante. En el supuesto del inciso s), el órgano rector en materia de telecomunicaciones del Poder Ejecutivo será el encargado de definir en cada caso particular si el objeto de la contratación propiciada encuadra o no dentro del concepto de servicio de telecomunicaciones”.
[61] Conforme Resolución N° 12/19 CG, publicada el 07/01/19 en el B.O., el valor de la unidad de contratación es de pesos cincuenta ($50).
[62] Ver artículo 18, punto 2).
[63] “C) Por probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias objetivas que impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno. En este caso rigen las siguientes particularidades: I. Se entenderá por razones de urgencia a las necesidades apremiantes y objetivas que impidan el normal y oportuno cumplimiento de las actividades esenciales de la jurisdicción o entidad contratante. II. Se entenderá por casos de emergencia a los accidentes, fenómenos meteorológicos u otros sucesos que creen una situación de peligro o desastre que requiera una acción inmediata y que comprometan la vida, la integridad física, la salud, la seguridad de la población o las funciones esenciales del Estado Provincial. III. En las contrataciones encuadradas en el presente inciso, cuando se invoquen razones de urgencia o emergencia y se tratare de una situación previsible, deberán establecerse, mediante el procedimiento pertinente de acuerdo al régimen disciplinario que corresponda aplicar, las responsabilidades emergentes de la falta de contratación mediante un procedimiento competitivo en tiempo oportuno. IV. En el acto administrativo de autorización, deberán incluirse todos los fundamentos y argumentos que impiden la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno. V. La Autoridad Administrativa de la jurisdicción efectúa las invitaciones a cotizar a por lo menos tres (3) proveedores del rubro objeto de la contratación inscriptos en el Registro de Proveedores y Licitadores. Las invitaciones a cotizar deben ser efectuadas al menos con tres (3) días de antelación a la fecha límite fijada para la recepción de las propuestas. VI. Se difunde la contratación en el sitio de Internet del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, a partir del día en que se cursen las invitaciones a cotizar y con igual antelación. VII. La adjudicación de la contratación será publicada en cualquier caso en el sitio de Internet de la Provincia de Buenos Aires, conforme lo estipulado en el artículo 15 Apartado 2) del presente Reglamento. VIII. Si las razones de urgencia o emergencia impiden efectuar invitaciones, esta circunstancia y los motivos de elección del co-contratante deben ser fundamentadas en forma expresa en el mismo acto administrativo, prescindiéndose consecuentemente del acto de apertura de ofertas y de la intervención de la Comisión de Preadjudicación; en estos casos, puede dictarse un único acto administrativo que autorice el procedimiento, apruebe el Pliego de Bases y Condiciones Particulares y demás documentación si los hubiere y adjudique la contratación”.
[64] Artículo 1, Decreto 189/16.
[65] El decreto 1344/04 fue dictado en “Acuerdo de Ministros”, extremo que en nada conjura la imposibilidad constitucional de normar en esa materia.
[66] El texto constitucional, de indudable valor republicano, reza en su artículo 45: “Los poderes públicos no podrán delegar las facultades que les han sido conferidas por esta Constitución, ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente le están acordadas por ella”.
[67] Reglamentada por el Decreto N° 277/18, por el cual –a su vez– establece que la Oficina Anticorrupción definirá los lineamientos y guías que resulten necesarios para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la ley.
[68] Se establece un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas, de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, que hubieran cometido, directa o indirectamente, con su intervención, en su nombre, interés o beneficio, y/o a través de terceros sin atribuciones para obrar en su representación, los siguientes delitos: 1) cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional; 2) negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas; 3) concusión; 4) enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados y/o; 5) balances e informes falsos agravados (art. 1).
Las penas aplicables a las personas jurídicas serán las siguientes: 1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener; 2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; 3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años; 4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; 5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; 6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica (artículo 7).
Por otro lado, quedan exentos de pena aquellos que: 1) espontáneamente hayan denunciado un delito previsto en la ley; 2) hubieren implementado un sistema de control –programa de integridad– y supervisión adecuado, y 3) devuelvan el beneficio indebido obtenido (artículo 9).
En este sentido, el programa de integridad deberá prever un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos que promuevan la integridad, supervisión y control, orientado a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos. El mismo debe guardar relación con los riesgos propios de la actividad y será exigible para poder contratar con el Estado Nacional en los casos de requerir, por su monto, la aprobación de un funcionario con rango no menor a Ministro, y cuando los contratos se encuentren regidos por las Leyes N° 13.064, N° 17.520, N° 27.328, y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos (artículos 22 y 23).
[69] Decisión del 11/10/91, cit. por Fabrega Ponce, Jorge, “El enriquecimiento sin causa”, Bogotá, Ed. Plaza & Janés, 1996, t. 2, pág. 759. Para una lectura completa de lo resuelto por dicho órgano, ver http://www.co nsejodeestado .gov.co/.
