La suspensión del proceso a prueba y los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes
Javier Teodoro Álvarez[1]
Introducción [arriba]
La CSJN en el precedente “Acosta”[2] zanjó una antigua discusión sobre el alcance del límite punitivo que establece el art. 76 bis del Código Penal para la concesión de la suspensión del proceso a prueba. Allí adoptó la tesis amplia mediante la cual, este instituto procesal también procede en aquellos delitos cuyo máximo de pena supera a los tres años de privación de libertad pero permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso.
Para así resolver, la Corte entendió que la interpretación restrictiva no era armoniosa con los principio pro homine y de ultima ratio del derecho penal que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al imputado.
No obstante ello, frente a los hechos de violencia de género el máximo tribunal dispuso, en el precedente “Góngora”[3], el impedimento para adoptar una medida alternativa a la del debate oral para la sustanciación del proceso penal conforme los compromisos asumidos por la Argentina consagrados en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer.[4]
Frente a este contexto, la propuesta del presente trabajo es dilucidar si también existen impedimentos convencionales y/o constitucionales para la concesión de la suspensión del juicio a prueba frente a la violencia sexual ejercida contra niños, niñas y adolescentes (en adelante NNYA). En particular en aquellos delitos que por su escala penal y siguiendo los estándares fijados en “Acosta” procedería, estos son: abuso sexual simple (C.P., 119, 1º párrafo), los cometidos con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (C.P., 120, 1º párrafo) y el de sustracción o retención de una persona con propósitos sexuales abusivos (C.P., 130).
La protección de los NNYA frente a la violencia sexual [arriba]
Es preciso recordar que el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los Estados partes deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Estas medidas deben comprender procedimientos eficaces para la prevención y para la identificación, investigación y tratamiento y observación ulterior de los casos antes descriptos de malos tratos al niño, y según corresponda, la intervención judicial.
El Comité de los Derechos del Niño, frente a la alarmante magnitud e intensidad de la violencia ejercida contra los NNYA, emitió la Observación General N° 13 sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, definiéndola como toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual.[5]
En dicho documento, el Comité entendió que el art. 19 antes citado es la disposición básica en torno a la cual deben girar los debates y estrategias encaminados a combatir y eliminar todas las formas de violencia contra los NNYA.
En ese sentido, cuando el art. 19 dispone el compromiso de los Estados firmantes a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso, incluido el abuso sexual, no deja margen a la discreción.
Por lo tanto, los Estados partes tienen la obligación estricta de adoptar todas las medidas pertinentes para hacer respetar plenamente este derecho para todos los NNYA. Entre ellos, deberán asegurar la protección de los niños víctimas y testigos y su acceso efectivo a reparaciones e indemnizaciones.
Al mismo tiempo, el art. 19 se debe interpretar de manera armoniosa con el resto de los artículos de la Convención, en particular, con el art. 12 que dispone el derecho de los NNYA a ser escuchados.
De esta manera, el comité opina que la participación de los niños facilita la protección pues éstos tienen derecho a ser escuchados desde una edad muy temprana cuando son particularmente vulnerables a la violencia.
Sin embargo, habida cuenta de que una experiencia de violencia, en especial la sexual, es intrínsecamente inhibitoria, es preciso actuar con sensibilidad y hacerlo de modo que las intervenciones de protección no tengan el efecto de inhibir aún más a los niños sino que contribuyan positivamente a su recuperación y reintegración.
Asimismo, el art. 19 se debe interpretar bajo el paradigma del interés superior del niño, cuyo concepto merece ser analizado.
El objetivo del concepto de “interés superior del niño” es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño.[6] En ese sentido, es importante destacar que lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención.
En ese aspecto, el “interés superior del niño”, impone una sólida obligación jurídica a los Estados mediante la cual aquel debe tener una consideración primordial. Es decir que, si entran en conflicto con el interés superior del niño los derechos de otras personas, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para aquel.[7]
En ese sentido, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires resolvió en relación a la presencia del imputado durante la audiencia de juicio frente a la víctima menor de edad que “…una interpretación razonable de la normativa adjetiva vigente, no excluye la posibilidad de que el imputado pudiera ser privado de presenciar la audiencia, la que podría llevarse a cabo aun sin su presencia física, sin que se afecte el derecho de defensa (arts. 18, CN y 14 d] del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (…). Así, el alejamiento del imputado puede resultar legítimo siempre que la medida aparezca como una restricción absolutamente necesaria e indispensable para evitar el menoscabo de otros intereses tan dignos de protección como las propias garantías del imputado (…) la decisión del tribunal oral resultó justificada al amparar los superiores intereses del niño, con el fin de garantizar que la menor víctima –hija del encausado– pueda expresarse libremente, sin ser revictimizada (…). Ante dos derechos en pugna como son los intereses del niño, por un lado y el derecho del encartado de estar presente durante la audiencia, por el otro, los derechos de aquél pueden bajo determinadas circunstancias prevalecer, por respeto a las estipulaciones de la Convención de los Derechos del Niño”[8]
Por su parte, es preciso indicar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) ha desarrollado la doctrina de la tutela judicial efectiva prevista en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuyos conceptos se ven reforzados por las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad” mediante las cuales se exhorta a las autoridades judiciales para que dentro del ámbito de sus respectivas competencias promuevan medidas que hagan efectivo el contenido de sus propuestas a fin de garantizar que aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercer con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.[9]
En ese aspecto, la CIDH considera que “revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a los derechos humanos son niños, que sus derechos se encuentran recogidos no sólo en la Convención Americana, sino también en numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad internacional, entre los cuales se destaca la Convención sobre los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su jurisdicción.”[10]
A su vez, la CIDH enfatizo la especial vulnerabilidad en el caso de las niñas afirmando que en relación con “la violencia contra la mujer, el deber de garantía adquiere especial intensidad en relación con niñas. Esto es así debido a que la vulnerabilidad consustancial a la niñez puede verse enmarcada y potenciada debido a la condición de ser mujer. En ese sentido, debe advertirse que las niñas son, como se ha aseverado, “particularmente vulnerables a la violencia”. La especial intensidad mencionada se traduce en el deber estatal de actuar con la mayor y más estricta diligencia para proteger y asegurar el ejercicio y goce de los derechos de las niñas frente al hecho o mera posibilidad de su vulneración por actos que, en forma actual o potencial implicaren violencia por razones de género o pudieren derivar en tal violencia”.[11]
También la CIDH ha afirmado que el contenido y alcances del artículo 19 de la Convención Americana deben ser precisados tomando en consideración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular de sus artículos 6, 37, 38 y 39, y del Protocolo II a los Convenios de Ginebra, ya que estos instrumentos y la Convención Americana forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que los Estados deben respetar.[12]
Frente a lo expuesto, es indudable que nos encontramos de cara a una serie de normas que resultan vinculantes para los Estados siendo que los órganos de aplicación no podrían ignorarlas sin incurrir en una responsabilidad internacional.
Como cororario, estos instrumentos, imponen la obligación estatal de investigar todos los hechos de violencia ejercidos contra los NNYA.
Consideraciones finales [arriba]
Es indudable que los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño deben asumir y cumplir con el derecho a la protección especial de todos los niños en general pero sobre todo respecto de aquéllos que se encuentran en situación de desventaja social y aún más, en el supuesto de mayor vulnerabilidad: NNYA víctimas de delitos.
Esta protección especial requiere de medidas específicas para garantizar el derecho al acceso a la justicia y la tutela efectiva de sus derechos. Se debe lograr una respuesta eficiente y responsable en su protección frente a las agresiones que atentan contra su integridad física y sexual.
Así, conforme el cuerpo jurídico internacional, se debe perseguir a los autores de los abusos sexuales y proteger a sus víctimas.
En este sentido, no debe olvidarse que la ley 25.087 modificó de manera sustancial el título III del código penal siendo su objetivo máximo el de otorgar una mayor protección a las víctimas a las cuales ya no se afectaba su honestidad, sino su integridad sexual.
Es por ello que si bien siguiendo los lineamientos del precedente “Acosta” de la CSJN se permitiría, prima facie, la concesión de la suspensión del proceso a prueba en diversos delitos sexuales como ocurre con los supuestos de abuso sexual simple (C.P., 119, 1º párrafo), los cometidos con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (C.P., 120, 1º párrafo) y el de sustracción o retención de una persona con propósitos sexuales abusivos (C.P., 130), la misma será inaplicable si los hechos acusados constituyen una manifestación de las violencias aludidas, cualquiera sea la manera en que aquella se exteriorice en función de los compromisos asumidos por la Argentina de erradicar toda forma de violencia contra la niñez.
No debe dejarse de soslayar que la suspensión del juicio a prueba como toda medida alternativa a la sanción penal represiva, es una solución de carácter composicional de un conflicto y, por ello, solo puede mediar cuando existe entre ambas partes una relación equilibrada y simétrica circunstancia que no se acredita en ningún supuesto de violencia sexual, especialmente cuando son NNYA los que intervienen.
De esta forma, la realización del debate oral es la única alternativa posible para cumplir con el fin de promover la actuación de la justicia en defensa de los intereses de los NNYA como grupo especialmente vulnerable frente a la violencia sexual.
Notas [arriba]
[1] Abogado (UBA) Magister en Derecho Penal (UTDT). Profesor de derecho penal y procesal penal (UBA, UAI, UP, UNLZ, CIJUSO). Titular de la Dirección General de Capacitación y Escuela del Ministerio Público Fiscal de la Nación.
[2] “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art.14, 1° párrafo ley 23.737 Causa N° 28/05”, 23/4/08.
[3] “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa n° 14.092 Recurso de hecho”, 23/04/2013
[4] Convención de Belem do Pará, aprobada por Ley N° 24.632
[5] Observación General N° 13 (2011) Comité de los Derechos del Niño. Naciones Unidas, 18/4/11
[6] Observación General N° 5 del Comité de los Derechos del Niño, párr. 12
[7] Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño, párr. 39
[8] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, causa P. 87.654, “G., J. A., recurso de casación” del 1/11/06.
[9] Del voto de la Dra. Davite en el fallo “Ilarrraz, Justo José s/promoción a la corrupción agravada” c. 6170 Sala I d ela Excma. Camara Primera en lo Criminal de Paraná, 11/6/14
[10] Caso “Hermanos Gómez Paquiyaurí vs. Perú”.
[11] Caso “Veliz Franco y otros Vs. Guatemala”.
[12] Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia.
| 
