Algunas aproximaciones al neoliberalismo, flexibilidad laboral y derecho del trabajo argentino

Informe de Relator: Ricardo Francisco Seco(1)

I. El capitalismo. Concepto [arriba] 

El capitalismo “constituye una organización económica compleja que desemboca en una situación social peculiar y en un contexto político específico”(2).

Tiene algunos rasgos característicos:

1) “La concentración de capitales”.

2) “Propiedad e iniciativa individual en la economía”(3).

Es la forma de su organización socio-jurídica caracterizada “por la propiedad privada de los bienes de consumo y los bienes de producción, libertad de contratación entre capitalistas y trabajadores respecto del factor trabajo, que se considera como una mercancía cuyo precio es el salario; relevancia central el empresario, al que compete combinar a través del mercado los factores de producción y distribuir los resultados de su actividad; intervención del Estado más o menos intensa, según la forma de capitalismo de que se trate”(4).

3) “Separación entre capital y trabajo”. 

4) “Primacía del espíritu de lucro”(5), “que busca la obtención del máximo beneficio posible; por un individualismo exacerbado, que pretende el máximo de libertad propia y el máximo de limitación de la libertad ajena, por la obsesión de la racionalidad económica, que concibe y valora todas las cosas en clave de rendimiento y costes”.

5) “La sustancia o modo de actuación se distingue por su carácter técnico, científico, siendo revolucionaria en sus aplicaciones e inorgánica en su realización”(6).

Se distingue entre capitalismo renano y norteamericano, con serias y evidentes diferencias entre sí(7). Actualmente el capitalismo norteamericano “parece difundirse mucho más que el renano”(8). Otros distinguen entre capitalismos norteamericano, japonés y alemán, o entre capitalismo como “sistema económico (modo técnico-económico de producción)” y “sistema social (socio-económico) de relaciones de poder”(9).

II. El neoliberalismo. Concepto [arriba] 

Se lo conceptualiza como “una superestructura ideológica y política que acompaña una transformación histórica del capitalismo moderno”(10). Implica “un conjunto particular de recetas económicas y de programas políticos que comenzaron a ser propuestos en los años ’70”, las que tienen la inspiración de von Hayek y la llamada Escuela Austríaca, por una parte, y por la otra a Milton Friedman y la Escuela de Chicago(11).

En 1977 Friedrich A. von Hayek visitó Buenos Aires y en tres conferencias(12) una vez más expresó: “La justicia social no existe”. Ya había anticipado que “la absoluta vacuidad de la frase ‘justicia social’ hace que su empleo pueda considerarse innecesario”. Además expuso que “nadie ha descubierto siquiera una sola regla general a partir de la cual podamos derivar lo que es ‘socialmente justo’ (…) excepto la regla de ‘igual paga por igual trabajo’. Considera que “casi todo el mundo cree en ella sin interpretar cabalmente su significado” y que ‘la expresión’ justicia social’, por lo general, se emplea hoy como sinónimo de lo que antes solía llamarse ‘justicia distributiva’”(13).

Hayek expresa que “la justicia social es un ‘fantasma’ inspirado por una nostalgia que nos vincula a las tradiciones del grupo humano de los orígenes, pero que ha perdido todo significado en la sociedad abierta de hombres libres”(14). En 1977 respondió a von Hayek el padre Vicente Pellegrini, S. J. Recordó éste “que el liberalismo “manchesteriano antediluviano” “ha mostrado siempre desconocer la realidad del hombre ya que vive encerrado en una ilusoria concepción del mismo que parte de la negación del pecado original para llegar al hombre rousseaniano de la utopía liberal”(15). Refirió que resulta llamativo en que se insista tanto “en una concepción filosófico- social que mostró su gran fracaso al engendrar monstruos tan temibles como el fascismo y el marxismo”. Consideró a estas concepciones como hijos naturales del liberalismo individualista “para quien el hombre es un simple individuo, reducido a un número más dentro de su concepción de la sociedad donde la libertad es nada más que el eslogan para justificar la opresión del pueblo a favor de los grupos de poder”. Recordó asimismo la enseñanza del papa Pío XI en la encíclica Divini redemptoris, N° 25 y 51, contra el comunismo, y la de la encíclica Quadragesimo anno, N°37 del mismo Pío XI, de 1931, y el discurso del papa Pío XII en la Cuaresma de 1944, cuando éste -refiriéndose a las inmensas miserias, la falta de habitación y alimentos por las atrocidades de la guerra, la imposición de precios exorbitantes y otro males de la época- expresó: “Cualquiera ve y comprende cuán necesario es prevenir semejantes tentaciones y vigilarse a sí mismo, no sólo con la concienzuda probidad en las relaciones de mío y tuyo, sino, además, con imperturbable y vivo sentido y generosa mano para todo aquello a lo que inclina e invita la caridad cristiana y que la justicia social demanda”. 

Por su parte el cardenal Mejía se entiende por neoliberalismo o “neoliberismo” a “una serie de manifestaciones, en el plano económico, que se dirían inspiradas en una cierta filosofía de la libertad en ese campo, extraña a toda norma de control o de cualquier forma de reglamentación, en orden a la solidaridad con el prójimo, sea éste, individuo o comunidad, cercano o lejano”(16).

En América Latina se considera al neoliberalismo como “una concepción radical del capitalismo que tiende a absolutizar el mercado hasta convertirlo en el medio, el método y el fin de todo comportamiento humano inteligente y racional”, al cual le están subordinados “la vida de las personas, el comportamiento de las sociedades y la política de los gobiernos”. No acepta la regulación en ningún campo, pretendiendo que el mercado sea libre de toda restricción financiera, laboral tecnológica y administrativa(17).

Innova en el “triángulo institucional del capitalismo” constituido por el Estado (poder político), las empresas (poder de mando y de negociación) y el mercado (poder de la competencia), en cuanto en esta etapa histórica no es como en el “capitalismo competitivo clásico” en que las tres esferas eran idénticas; ni como en el “capitalismo organizado (o monopolista)” en que la esfera de las empresas era más grande; ni en el “capitalismo de bienestar” en que la esfera del Estado era la mayor, sino que en el “nuevo capitalismo competitivo (actual)” la esfera del mercado prevalece(18).

Al periodo teórico del neoliberalismo iniciado en la década del cuarenta del siglo pasado, alrededor de 1990, luego de la caída del Muro de Berlín, le sigue una segunda etapa del neoliberalismo ante la expansión y desarrollo de la pobreza en el Sur, la que preocupó al Banco Mundial. Éste en 1990 lanzó su “Informe sobre el desarrollo mundial. La pobreza”, donde propone como la máxima prioridad de la política internacional y del accionar del propio banco la reducción de la pobreza(19).

Esa preocupación no se hizo por cuestiones filantrópicas o religiosas sino porque la pobreza es un “riesgo para la sustentabilidad del programa neoliberal”, porque erosiona el consenso social, generaliza conflictos distributivos, e incluso violentos, y permita la aparición de alternativas o movimientos anti reforma(20).

Considera que los ajustes pueden provocar efectos desfavorables en los pobres, y en general en los trabajadores, pero se asegura que se trata de resultados momentáneos, transitorios. Esa transitoriedad carece de cualquier fundamento empírico, máxime cuando se constata un retroceso social en América Latina en la década de los ochenta y noventa, que lleva a conclusión que es un “efecto estructural, atribuible e inherente a dicho programa neoliberal”(21).

Se admite en este periodo que el crecimiento económico alto y estable es insuficiente; también que para que el crecimiento económico se expanda debe atacarse la desocupación con la “desregulación del mercado de trabajo, una flexibilización profunda (en rubros como la contratación, el régimen de despidos y los “costos no salariales”, entre otros) presentada como vía regia para la creación de empleo”(22).

El contenido de las propuestas neoliberales remite al llamado “Consenso de Washington” preparado por el economista británico John Williamson, del Institute for International Economics, quien en 1990 elaboró una lista de las principales reformas para responder a problemas reales de América Latina. 

Aunque su autor aclaró el alcance del título y negó que pudiera rotulárselo como neoliberal o neoconservador, la expresión sirve “para aludir al peso de EE.UU. y de las organizaciones de Bretton Woods (cuyas sedes centrales se emplazan justamente en la ciudad de Washington) en el diseño y empuje del proyecto”, éste “sí posee un signo liberal-conservador”, y es político en virtud del “protagonismo de aquellos aparatos de Estado, nacionales y multilaterales que confluyen en el impulso de un programa común”. Instituye una globalización económica neoliberal(23).

Sus tres pilares fundamentales durante los años ochenta y noventa fueron “la austeridad fiscal, la privatización y la liberalización de los mercados”. Muchas de las políticas allí aconsejadas fueron tomadas como fines en sí mismas y no medios “para un crecimiento equitativo y sostenible”(24), como fueron: disciplina presupuestaria, reformulación del gasto público, reforma fiscal, tasas de interés, tipo de cambio, liberalización comercial, inversión extranjera, privatizaciones, desregulación y derecho de propiedad(25).

Las políticas del Consenso de Washington “casi no prestaron atención a cuestiones de distribución o equidad”, porque se aplicaba “la economía de filtración que afirma que finalmente los beneficios del crecimiento se filtran y llegan incluso a los pobres”, lo que no es necesariamente cierto(26).

En nuestro continente se expresó claramente el neoliberalismo con las políticas implementadas por Salinas de Gortari en 1988 en México, Menem en Argentina en 1989 (continuado sin mayores variantes por De la Rúa), Carlos Andrés Pérez en Venezuela en 1989 y Fujimori en Perú en 1990, tres con éxitos impresionantes en el corto plazo y un fracaso (Venezuela)(27).

Lo que se llamó el liberal- inmanentismo aportó el criterio de una “camisa de fuerza dorada” que en los noventa se exportó como un modelo único, con una receta uniforme para cualquier país, con “una sola talla para todos”(28).

Los resultados indican que “ni la sociedad ni el mercado funcionan por mecanismos automáticos”, sino que son “verdaderos organismos sociales de una enorme complejidad en la que la dinámica de los intereses y mecanismos económicos (...) se inscribe no obstante, dentro de un marco con determinadas condiciones”(29).

Este modelo instaurado por el neoliberalismo contiene una serie de consecuencias, deficiencias propias de él, como son, entre otras “las evidentes desigualdades en las oportunidades de partida”, las que “contradicen el postulado de la concurrencia perfecta”; “desigualdades que no son debidas a la falta de voluntad ni de esfuerzo”, como es el caso del desempleo; “diferencias en la distribución inicial de los bienes a nivel de capitales financieros, medios de producción, tenencia de tierras, preparación laboral o profesional, conducen a la ulterior acentuación de las desigualdades ya existentes, con el resultado de una competencia entre desiguales”; “la existencia persistente de un margen de desocupación”; “el carácter mercantil del trabajo, ya que el factor humano se convierte, en el sistema de mercado en una mercancía, vendida y comprada en un régimen de libre contratación”(30).

La “gran falla de la economía de mercado es que tiene una eficiencia excluyente: eficiente en cuanto es capaz de crear riqueza, excluyente en cuanto resulta incapaz de distribuirla”(31).

III. Las víctimas del neoliberalismo [arriba] 

a.- El Estado de Bienestar, esto es “los distintos subsidios una cierta política de sostén de precios y el porcentaje del gasto público destinado a la salud y educación”(32).

b.- La libertad. El neoliberalismo se presenta como “un tipo de pensamiento unilateral, acrítico, sustentado en una racionalidad instrumental y una ‘lógica de la unicidad’. Un tipo de pensamiento ‘raigalmente autoritario y totalitario’ pues no admite otros problemas y otras soluciones que las que él mismo considera dentro de una perspectiva teórico- metodológica de carácter inmodificable”(33).

Conduce a un “encerramiento creciente”(34), porque en él “el mercado es idolatrado, el Estado satanizado, la empresa privada es exaltada y el ‘darwinismo social del mercado’ aparece como algo deseable y eficaz desde el punto de vista económico”(35).

Se convierte en una idolatría del mercado en tanto se afirma que “fuera del mercado no hay salvación”, considerándoselo el “nuevo ámbito central de la vida social”(36).

La libertad tiene una incompleta realización; por ejemplo, el derecho de propiedad, si bien es reconocido, no se difunde a todos los hombres. La “libertad de iniciativa económica, libertad de emprender” es reconocida, pero tampoco se pone a cada hombre “en condiciones de ejercer tal libertad, teniendo en cuenta que no se da naturalmente en la mayoría de los hombres”(37). No se advierten políticas activas de “acceso a la propiedad” ni de “acceso a la iniciativa”(38).

c.- La igualdad de las personas. La aplicación de los principios neoliberales en América Latina nos mostró una sociedad menos integrada, como si fueran dos economías distintas; una sociedad de un tercio de elegidos que van rápido, y dos tercios que van a otra velocidad, atrasados, lentos; donde no se revelan puntos de contacto pacífico. Unos son los incluidos y, otros -los más- los excluidos. La desigualdad social se ha acentuado. Nos deja como herencia “una sociedad profundamente desgarrada, con gravísimas dificultades para constituirse desde el punto de vista de la integración social, con una agresión permanente al concepto y práctica de la ciudadanía”(39).

d.- La soberanía de los países(40) y la propia democracia es cuestionada, más precisamente la capacidad fáctica de los gobiernos democráticos de gobernar. El neoliberalismo, como tendencia, “de hecho favorece un autoritarismo en la gestión económica”, y no es afecto a que los órganos representativos de la democracia intervengan en asuntos económicos ya que posee una sobreestimación de la eficacia económica o sostiene “que la vida económica se puede considerar aisladamente, separadamente”(41).

e.- Los trabajadores. Desde mediados de la década de los noventa el desempleo ha aumentado en América Latina, existiendo claros ejemplos de pretensiones explícitas de desregulación del mercado de trabajo pretendiendo que sus condiciones se basen “en los mecanismos del mercado”(42) solamente. 

Varias medidas se tomaron con esa tendencia desde 1991 hasta 2001 en Argentina. 

Se entendió como una vía regia para la creación de empleo a todas esas medidas flexibilizadoras, considerando que las intervenciones del Estado “distorsionan el mercado, elevan el costo de la mano de obra, reducen su demanda”(43).

Pero esos conceptos -a partir de la simple constatación estadística- carecen “de fundamentos empíricos sólidos”(44), porque, a pesar de esas medidas, el desempleo ha continuado o se ha agravado. 

f.- La empresa. En el neoliberalismo ella se mueve con el exclusivo objetivo de maximizar el beneficio, y en algunos casos valiéndose de toda clase de medios, “incluso los éticamente reprobables, bien sea aprovechando vacíos legales o contraviniendo la legislación”(45). Con esa concepción la empresa puede ser un factor deshumanizante en lo interno como en las relaciones entre ellas y con la sociedad”(46).

IV.- La flexibilidad. Su concepto [arriba] 

1.- El debate acerca de la flexibilidad laboral es “complejo en sí mismo y en la coyuntura histórica es el ‘debate de las mil caras’”, porque aparecen implicados innumerables temas(47).

Además se halla vinculado a aspectos políticos, económicos, sociales, culturales, ideológicos y jurídicos(48).

Es generalizado en todos los países y en todos los colectivos. 

La palabra “flexibilidad es una de esas palabras mágicas que suscitan filias y fobias, según sea el colectivo ante el cual se pronuncie”; posee una enorme “sensibilidad semántica”, que indica un “debate interesado” en el sentido de “debate de intereses”(49).

Tanto es así que existe un acuerdo tácito para buscar una nueva palabra que es “adaptabilidad”(50) para superar el entuerto.

Procuraremos hacer una breve aproximación a su concepto, a la historia reciente en Argentina y su actualidad en relación al derecho de las relaciones individuales de trabajo frente a las normas constitucionales vigentes(51).

2.- Flexibilidad es la “disposición de ánimo para ceder y acomodarse”(52); refleja “disposición de algunas cosas para doblarse fácilmente sin romperse”; “la disposición del ánimo a ceder y acomodarse fácilmente a un dictamen”, u “orden o disposición ajena”(53).

Significa “la capacidad de los individuos de renunciar a sus hábitos y adaptarse a las nuevas circunstancias”(54).

Para la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, flexibilidad es “la capacidad de los individuos y las instituciones para adaptarse en la vida económica y social a las nuevas circunstancias”(55).

El maestro Plá Rodríguez entiende que flexibilidad es “la tendencia hacia la eliminación de rigideces que dificultan adaptarse rápidamente a las necesidades del mercado”(56).

Es un término “genérico, particularmente ambiguo por proteiforme”(57), del cual puede enumerarse cinco “’definiciones principales (que nos remiten a diferentes componentes de la relación salarial)”, por lo cual flexibilidad puede tener los siguientes significados: 

a) “la capacidad de ajuste de los equipos para hacer frente a una demanda variable de volumen y composición (equipamientos flexibles)”; 

b) “la adaptabilidad de los trabajadores para realizar tareas distintas, complejas o no”;

c) “la posibilidad de variar el volumen del empleo y la duración del trabajo en función de la coyuntura local o global”;

d) “la sensibilidad de los salarios con relación a la situación de las firmas y del mercado de trabajo”; 

e)”la supresión de los dispositivos legales desfavorables al empleo en materia de políticas fiscales y sociales”(58).

Los objetivos perseguidos respectivamente son: la organización de la producción, la estructura de las calificaciones, la movilidad de los trabajadores, la formación de los salarios y la cobertura social(59).

La flexibilidad productiva es consecuencia de las fluctuaciones de la demanda, de la incertidumbre que obliga a las empresas a nuevas estrategias productivas las que pueden ser coyunturales o estructurales; también de la introducción de nuevas tecnologías, transformaciones en los modelos de consumo y en los sistemas de valores, como a la internacionalización de los procesos productivos(60).

V.-La flexibilidad laboral [arriba] 

La flexibilidad laboral, empero, hace referencia a normas jurídicas establecidas por el derecho del trabajo que es fundamentalmente protector, y además a que “la economía tiene razones de eficiencia y costos que deben ser tenidos en cuenta” por aquellas normas(61).

Ella puede entenderse como “un acomodamiento de las normas laborales a la situación de crisis cediendo la supuesta rigidez de las mismas en beneficio de la solución de los problemas que dicha crisis plantea”(62); o también “adecuar la normativa imperante de un ordenamiento jurídico a una realidad económico-social que reclama su protección, debido a la rápida fluctuación del sistema económico”(63).

Fernández Madrid apunta que ella es “un conjunto de instrumentos cuya aplicación sostienen los doctrinarios neoliberales que pretenden que la relación laboral se rija por el mercado”(64).

En el mismo sentido Supiot afirma que ella “se identifica con el desplazamiento del derecho del trabajo, de la heteronomía hacia la autonomía”, pretendiendo “disminuir el peso de las leyes y de los reglamentos, en beneficio de las reglas que los operadores económicos fijan por sí mismos”(65).

Junto con Goldín entendemos que “buena parte de las demandas de flexibilidad normativa son reconducibles a una presión sistemática orientada a restar contenidos a la ley y trasladarlos al ámbito de la autonomía colectiva y, en sus variantes más intensas a restar contenidos a la ley y los convenios colectivos para abrir espacios mayores al ejercicio de la autonomía individual”; afirma que es un problema del sistema de fuentes en un proceso simétrico inverso al que se dio en el origen del Derecho del Trabajo(66), una redistribución del poder normativo, para que “sea más sensible a las exigencias del sistema de producción que a una finalidad social”(67).

VI. Flexibilización como precarización [arriba] 

Con ella se busca “recuperar libertades y facilidades para el empleador”, pero usan sus defensores, no ya el argumento de la libertad utilizado en el origen del Derecho del Trabajo, sino el de la eficacia para vencer la rigidez, el obstáculo, que naturalmente la norma laboral es como “impedimento para tratar al trabajo como una mercancía sujeta exclusivamente a las leyes del mercado”(68).

El término flexibilización puede usarse como “sinónimo de desregulación y precarización del contrato de trabajo o, por el contrario, como un proceso de adaptación del sistema de relaciones laborales a los nuevos condicionamientos que impone la realidad”(69).

Montoro Gil distingue diciendo que desregular “alude a una presupuesta sobrecarga normativa que interfiere en el desenvolvimiento de las actividades que regula, entonces se desjuridifican los conflictos dando mayor importancia a las convenciones colectivas sustituyendo ciertas garantías legales por garantías convencionales, a través de la autorregulación entre las partes modificando más que las normas el método normativo”(70).

Para otro puede entenderse por desregular como eliminar la norma protectoria(71).

También se afirma que es posible flexibilizar sin desregular, como cuando se modifican las garantías dentro del cuerpo normativo, pero que la desregulación aparejará más flexibilidad pues “a través de la autorregulación ambas partes tendrán que ceder en algunos aspectos para beneficiarse en otros”(72).

Precarizar “significa la posibilidad de ocupar mano de obra sin el cumplimiento de ciertas obligaciones normales”(73).

La flexibilidad en estos tiempos implica reinstalar en nuestro sistema jurídico “la antañona concepción de la empresa como un territorio de exclusiva gestión por el empresario, rescatando del baúl de la memoria, a donde la había colocado la cláusula constitucional del estado social y democrático de Derecho, la figura del empresario como el ‘Señor de su casa’ (Herr im House) figura ésta ligada a concepciones autoritarias de los sistemas de relaciones laborales”(74).

Un ejemplo reciente es el régimen jurídico flexibilizador español de 2012. En él se “refuerza los poderes empresariales, cuyo ejercicio no ha sido moderado ni atemperado por una paralela vigorización de los derechos de participación de los trabajadores. Antes al contrario, tales derechos han sido debilitados”(75).

En la flexibilización laboral los contratos precarizados se inician fácilmente, se desarrollan sin el cumplimiento de cargas sociales, ni de la jornada laboral, ni de las remuneraciones de convenio normalmente exigidas y finalizan sin indemnización.

Cabe preguntarse si la flexibilidad laboral es perjudicial o beneficiosa para el trabajador, o, en todo caso, en qué medida es una u otra cosa, y qué se puede y qué se debe flexibilizar, porque es posible que el garantismo a ultranza se convierta en iatrogénico(76).

Entre los ejemplos de la aplicación de este instrumento se hallan “en materia de despido (abaratamiento y reducción de los recaudos formales), mayor recepción y uso de los contratos por tiempo determinado y otras formas de temporalidad o de contrataciones atípicas, contratos a tiempo parcial, contratos con finalidad formativa, habilitación de agencias privadas de empleo y de trabajo temporal, predominio de técnicas procedimentales de tutela por sobre las que se basan en normas sustantivas, generalización de las diversas formas de intermediación laboral en procesos de descentralización productiva, flexibilización de la jornada de trabajo y los descansos, introducción de mecanismos de flexibilidad interna o funcional y geográfica… Se trata de mecanismos que en su mayor parte tienen a alterar ‘la baja’ la intensidad de los mecanismos de protección…”(77).

VII. El inicio de la flexibilización laboral en el mundo y en Argentina [arriba] 

El movimiento de desregulación o flexibilización laboral surgió en la mayoría de los países occidentales en las décadas de los setenta y ochenta del siglo pasado(78).

Sus causas profundas se hallan en la crisis económica y la transformación tecnológica(79).

La crisis económica se asocia a la crisis del petróleo de 1973-1975 cuando se produjo una ruptura energética, industrial y monetaria(80), que se prolongó en el tiempo, y tuvo como consecuencia el aumento del desempleo, marcando “el fin de una era -una ‘onda larga’, casi treinta años, de ciclo económico- caracterizada por un proceso de continuo crecimiento” al amparo del Estado de Bienestar(81).

Culminaron así “los treinta años gloriosos”, de éxito económico nunca conocido en la historia de la humanidad, donde las demandas sociales podían ser atendidas en razón de la capacidad distributiva emergente de la acumulación y en una época de pleno empleo donde las medidas de acción directa de los trabajadores podían generar grave perjuicio económico(82).

La crisis aludida produjo que el poder político pasara a los partidos conservadores, o a los de centro-izquierda que se corren hacia la derecha y aplican recetas parecidas, que los sectores empresariales tomaran la iniciativa sustituyendo el “impulso progresista movido por los obreros” y que los sindicatos se debilitaran(83).

Expresa David Duarte que “los políticos de la democracia representativa abandonaron a Keynes y adoptaron a Hayeck de la mano de Milton Fridman. Entró en marcha el proceso de abandono del Estado de Bienestar imponiéndose el liberalismo para los países pobres o en vías de desarrollo y proteccionismo para los países poderosos. El Estado perdió el control de la economía y se lo dejó en manos del sistema financiero gobernado por la ‘Maldita Trinidad’ (FMI, OMC, Banco Mundial) como lo denomina el economista Peet. Entramos de lleno en la era de globalización de la economía”(84).

La transformación tecnológica, por su parte, contribuyó a crear desocupación porque sustituyó mano de obra por máquinas e introdujo en la realidad laboral un ingrediente dinámico, opuesto al quietismo y propicio al cambio(85).

El derecho del trabajo clásico -que antes otorgaba seguridad en el mercado de trabajo, en la renta, en el empleo y en el trabajo(86)- no tenía respuestas para el “trabajo atípico” y para “los desocupados, ubicables en la zona del no derecho”(87).

La programación de las empresas que se hacía con una anticipación de tres a cinco años, con muy pocos desvíos, ya no era posible(88).

En Argentina la palabra flexibilización salarial fue usada por primera vez por el secretario de Hacienda Juan Alemann al inaugurar el 2° Congreso de Profesionales de Ciencias Económicas en 1978(89).

VIII. ¿Qué se va a flexibilizar? [arriba] 

1.- Podemos interrogarnos: “¿Qué cosa es la que vamos a flexibilizar? ¿Qué efectos tendría la flexibilización operando sobre tan bajos niveles? Y, para peor, ¿no será que en América Latina se ha flexibilizado por vía directa del mero incumplimiento?”(90)

La flexibilidad laboral puede darse en diversos momentos: “en una etapa precontractual: en el periodo de selección y capacitación previos; al inicio de la contratación: en contrataciones no laborales, periodo de prueba y reducción del costo inicial; durante la contratación: en lo referente a la polivalencia funcional y la jornada y descansos flexibles; y finalmente, a la extinción del contrato: en la reducción del costo de despido y en la eliminación de trabas para despedir”(91).

En Argentina, desde los noventa en adelante, hubo una flexibilidad de hecho, un ámbito “espurio”(92) y operado con celeridad(93).

2.- A pesar de la recuperación de niveles de empleo y disminución del trabajo informal que sucedieron desde 2003 en adelante-aunque con altibajos recientes-, existen todavía numerosos trabajadores no registrados que integran el sector informal de la economía, que se hallan fuera de todo derecho y privados de todo derecho; otros son los desocupados o subocupados(94).

Ello se debió al ajuste del Estado en todos los niveles en la década de los '90 que dejó sin trabajo a numerosos empleados de diferentes modos, a la privatización de numerosas empresas públicas y al cierre de otras, a la “bancarrota de numerosas empresas medianas y pequeñas que expulsaron trabajadores”, a la fusión de otras grandes y a la adquisición de otras por empresas transnacionales que no generaron nuevos puestos de trabajo(95), a la carencia de generación de empleo genuino o en la cantidad suficiente, a las imperiosas necesidades sociales, a la inexistencia de una red de contención social eficaz y a las políticas asistencialistas estatales que desalientan al trabajo, la introducción caótica de nuevas tecnologías sin posibilidad de capacitación del personal; además se cuenta -en general- con una justicia laboral lenta, sobre todo en algunas instancias por diversos motivos y, además, variados niveles de eficacia del ejercicio del poder de policía laboral a través de las distintas jurisdicciones, normalmente bajos, sin que los sindicatos ejerzan funciones del control efectivo. Tampoco se instauraron efectivamente procedimientos de información y consulta(96).

Se vivió al final del ciclo del gobierno anterior desde 2007 a 2015 un periodo donde no se generó empleo privado. 

Con el gobierno que asumió en 2015 aún la economía no se ha puesto en marcha o, al menos, no se advierte ni se percibe que así sea en todos los ámbitos. 

Además la pretendida y necesaria normalización de las relaciones económicas y laborales después de un largo periodo en estos últimos tiempos, con el nuevo gobierno, ha producido que muchos trabajadores públicos y privados pierdan sus empleos. 

Los vientos de flexibilidad laboral que soplan en nuestros países vecinos o del otro lado del Océano después de la crisis de 2008 se acercan a la Argentina.

IX. La contrarreforma protectora [arriba] 

1.- La doctrina calificó a los paquetes originarios de leyes flexibilizadoras de los '90 con el curioso título de “leyes esperpénticas”(97). Las que siguieron también son susceptibles de la misma calificación. 

El legislador argentino de los noventa flexibilizó bastante las leyes laborales. 

2.- Mas en cambio, en esa misma época, el constituyente nacional de 1994, con la constitucionalización de tratados internacionales y declaraciones sobre derechos humanos, impuso un marco al proceso flexibilizador porque ellos significan “un mínimo de derechos sociales”, cuales “límites infranqueables para el legislador ordinario”(98).

El bloque de constitucionalidad instaurado en Argentina con la reforma de 1994 “es una técnica constitucional que permite la ampliación de la fuerza normativa de la norma suprema (derechos, principios y reglas) a normas formalmente que no están previstas por ésta”(99). Se agregan preceptos constitucionales de origen internacional, como sucede con los tratados sobre derechos humanos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. 

La reforma de 1994, en la parte orgánica de la Constitución Nacional y completando disposiciones de la parte dogmática(100), estableció el “derecho al desarrollo humano” en el art. 75 inc. 19, en relación con los arts. 41 y 125. 

Puede ubicarse este derecho entre “los de la tercera generación”. De ese modo se ha ampliado “la lista abierta de los clásicos derechos implícitos del art. 33”. Al hablarse de desarrollo humano se involucra también al “desarrollo económico y social”(101), aunque el contenido semántico de la expresión sea tan amplio que resulte “imposible determinar la derivación práctica de esta disposición”, y sin que se produzca ningún cambio trascendente en relación a la anterior cláusula de progreso(102).

El nuevo inciso ingresa derechamente a materia económica cuando se refiere “al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores [...]”. Se entiende de este modo que “el desarrollo humano que debe encauzar toda política del Estado no debe estar tan sólo dirigido al crecimiento económico, sino que especialmente, debe estar dirigido a lograr una mejor calidad de vida de las personas, a través de planes que fomenten la educación, la cultura, el empleo y la formación profesional de los trabajadores, la salud, la obtención de una vivienda digna, etc.”(103).

El convencional Juan Pablo Cafiero propuso que “se incorpore ‘con justicia social’ después de ’progreso económico” pues dijo: “el progreso, en sí, no involucra la justicia social, cuyo valor es muy importante como para dejarlo escondido en los pliegues del progreso”(104).

De allí se desprende que “el progreso económico sólo se justifica en la medida que respete y pretenda lograr los fines del ser humano”(105).

Además “hay que proveer lo conducente a lograrlo para su efectiva realización”(106).

A su vez el art. 75 inc. 23, CN, establece “el principio de igualación sustancial” que ya estaba implícito en el art. 14 bis, siendo destinatarios de esa norma, entre otros, los trabajadores, que padecen “la doble hiposuficiencia originada en la desigualdad económica que los separa del empleador, y en la propia naturaleza del contrato de trabajo, caracterizada por la subordinación o dependencia”(107).

La norma constitucional obliga al Estado a concretar “medidas de acción positiva” para hacer realidad “los derechos sociales de los sujetos vulnerabilizados”, aunque desde la norma constitucional no pueda definirse “una sola orientación” para hacerlo(108).

El programa social incumplido del art. 14 bis de la CN ha sido consolidado y profundizado con la reforma de 1994(109), aun cuando el ambiente en que se vivía en ese tiempo histórico desde la ideología, la política y la economía, estaba imbuido de Neoliberalismo y no se caracterizaba por la vigencia y actualidad de semejantes ideas-fuerzas que quedaron plasmadas en el texto constitucional el que contradice esa postura jurídico-constitucional(110).

Ello es lo que Oscar Ermida Uriarte (de feliz memoria) llamaba “contraataques protectores” pues se produjo la “incorporación, aún en las más altas jerarquías normativas, de normas, mandatos y principios propios de la teoría clásica del derecho laboral”(111).

La “economía social de mercado”, cuyo modelo ha instalado el constituyente en Argentina, no lo ha sido “para incrementar el costo de producción de bienes y servicios nacionales, sino, al contrario, para hacer posible ‘la prosperidad del país’ como lo prescribe el inc.18 del artículo 75 en relación con el inc. 19 de ese mismo artículo”(112).

El constituyente de 1994 ha ratificado la vigencia del art. 14 bis y ha ampliado la riqueza normativa de la Constitución Nacional “tanto al definir los objetivos eminentes que deben tener la economía y la política laboral- como lo ha hecho en el inciso 19 del artículo 75, como cuando ha incorporado con jerarquía constitucional tratados internacionales específicos que tutelan derechos económicos, sociales y culturales de quienes realizan actividad laboral” en el inciso 22 de ese artículo.

La llamada cláusula del nuevo progreso se refiere al nuevo progreso social, al nuevo progreso económico y al nuevo progreso educativo y cultural. 

“El nuevo progreso social se manifiesta al disponer que se proveerá lo conducente al desarrollo humano, al crecimiento armónico de la Nación, al poblamiento de su territorio y a la promoción de políticas diferenciales que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y de las regiones. Se procura así lograr el desarrollo pleno de las potencialidades humanas, proveyendo desde lo institucional el marco más adecuado para lograrlo”(113).

Como enseña la Doctrina Social de la Iglesia en la carta encíclica Populorum progressio de Pablo VI, que este año cumple 50 años(114), “hay que promover el humanismo pleno, que es el desarrollo integral de todo el hombre y de todos los hombres. El desarrollo no es el simple crecimiento económico. Para ser auténtico, debe ser integral, es decir, promover a todos los hombres y a todo el hombre. Este humanismo, que procura el pleno desarrollo de las potencialidades humanas, diseñando un contexto institucional ha sido definido como el modelo de la ‘democracia con justicia social’ se impone como única variable para el trabajo digno, la participación comunitaria y la justicia, donde el hombre no es esclavo ni del Estado ni del mercado, sino actor y protagonista del desarrollo económico y de la justicia social”(115).

A partir de la sanción de la reforma constitucional de 1994 varios valores que él indica, y entre ellos la justicia social, “integran el ideario de la Constitución Nacional. Aquí encuentra su clave de bóveda la sexta función de la Constitución: la función transformadora. La etapa post constitucional que compete al Congreso de la Nación sin duda ha de significar la adopción de cláusulas y principios que permitan, sin romper la legalidad constitucional, obtener determinados objetivos en lo que respecta a las relaciones políticas, económicas y sociales y a los instrumentos para el desarrollo productivo con justicia social. La jerarquía de las pautas adoptadas por la nueva Constitución significa que tales principios quedan definidos como elementos básicos de la convivencia de la comunidad, enderezados a aumentar el bienestar general, procurar la seguridad económica de los ciudadanos y salvaguardar los intereses generales del país, a compás de la modificación de las fuerzas sociales, el desarrollo cultural, los progresos técnicos y la transnacionalización de la economía. Tenemos ahora una plataforma de lanzamiento que nuestros legisladores y nuestros jueces seguramente han de operar en sus respectivos cometidos”(116).

3.- El edificio de la legislación de inspiración neoliberal instalado en los ochenta y noventa del siglo pasado fue desmontándose progresivamente y con ello la flexibilidad normativa se apaciguó grandemente.

La flexibilidad jurisprudencial, desde 2004 a 2013, mucho se atenuó a partir de la adopción por la Corte Suprema de Justicia de la Nación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en fallos rectores que aún perduran.

Pero algunas señales de alarma y regresión aparecen en otros.

X. Breve aproximación a la flexiseguridad europea. Posterior a la experiencia argentina: ¿puede ser su futuro? [arriba] 

La flexiseguridad(117) (que es un neologismo) “es, ante todo, un concepto político, en su origen promovido por la socialdemocracia danesa (P. N. Rasmussen, primer ministro danés desde 1992 a 2001), y desarrollado en otros países nórdicos con fuerte tradición al diálogo social”(118).

Se le da a la flexiseguridad “una significación más amplia, abarcando la preocupación general de adaptar el mercado de trabajo a los cambios en curso”, o también “cualquier política que busca conjugar la flexibilidad del mercado de trabajo y la seguridad de las condiciones de empleo”(119).

Con la flexiseguridad se cambia el Derecho del Trabajo basado en la seguridad del puesto a la seguridad en el empleo.

Un caso modelo de esta clase de estrategias es la Ley holandesa sobre Flexibilidad y Seguridad(120). Allí desde el 1º de enero de 1999 se intentó conjugar la flexibilidad del trabajo y la seguridad del ingreso salarial(121).

A partir de sus éxitos se lanzó una estrategia europea y hubo dos documentos claves como el Libro Verde sobre la Modernización del Derecho del Trabajo ante los desafíos del Siglo XXI (noviembre de 2006) y la Comunicación de la Comisión Europea: “Hacia los principios de la Flexiseguridad: más y mejor empleo mediante flexibilidad y la seguridad” del 27 de junio de 2007(122).

Esta última “traslada los resultados del Informe del Grupo de Expertos a un conjunto de reglas básicas para implementar esta estrategia, que abarca la flexibilidad numérica, la funcional y la salarial”(123).

Se entiende por flexibilidad salarial la “posibilidad de tener una estructura salarial que pueda responder a las condiciones del mercado de trabajo y que remunere a los trabajadores de acuerdo con su productividad”. 

La flexibilidad numérica, en su variante externa, “consiste en recurrir a la contratación de trabajadores mediante contratos temporales para dar su cobertura a los cambios de demanda, ya sea estos previstos o imprevistos”.

Su variante interna implica “la gestión del tiempo de trabajo, de movilidad, la organización del trabajo, pero también flexibilizar las condiciones de despido”. 

En cambio la flexibilidad funcional consiste “en disponer de una mano de obra capaz de desarrollar diversas tareas dentro de la empresa, lo que permite utilizar el trabajo contratado en diferentes ocupaciones según vayan cambiando las necesidades de la empresa”. Ella “requiere implícitamente que la empresa disponga de trabajadores más versátiles y con mejores cualificaciones”(124).

El enfoque de la Comisión tiene cuatro componentes: “1º.- Flexibilidad de las condiciones de trabajo mediante una moderna legislación del trabajo, los convenios colectivos y la organización del trabajo.

2º.- Una estrategia general de aprendizaje permanente a lo largo de toda la vida.

3º.- Una política efectiva y activa del empleo que ayude a la gente a adaptarse a los cambios, reduzca el desempleo y facilite la transición a nuevos empleos.

4º.- Modernización de los sistemas de seguridad social, para que provean de subsidios adecuados a los desempleados, al mismo tiempo que incentive la vuelta al trabajo y facilite la movilidad dentro del mercado”(125).

El Libro Verde tenía como objetivo final “asociar nuevas formas de trabajo más flexibles con unos derechos sociales mínimos para todos los trabajadores”. En Europa hay ejemplos de flexibilidad en dos directivas sobre el trabajo a tiempo parcial y el trabajo de duración determinada, un acuerdo marco sobre el teletrabajo de 2002(126) y una directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal. 

Allí la legislación europea pretende la “mejora (de) la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal garantizando la igualdad de trato relativa a las condiciones esenciales de trabajo y empleo. Establece un marco para la utilización de la cesión de trabajadores por empresas de trabajo para contribuir eficazmente a la creación de empleo y al desarrollo de formas flexibles de trabajo”(127).

La Cumbre de Lisboa incorporó a la “flexicurity” como un elemento de la Estrategia Europea del Empleo. Ella “parece enervar en términos sustantivos la idea básica del derecho del trabajo. Su componente de flexibilidad presiona en sentido de debilitamiento en intensidad de las normas laborales, pero no es un cambio sustantivo de la idea de protección”. Esto es así porque “no se suprime, sino que aparece atenuada la protección contractual del Derecho del Trabajo, atenuación que se dice compensar con una presencia fortalecida de los instrumentos de Seguridad Social en materia de continuidad de los ingresos, las políticas activas de mercado de trabajo, las de aprendizaje de por vida, los mecanismos de compatibilidad del trabajo con la vida familiar y un régimen amplio de cobertura de salud”(128).

Se ha entendido a la flexiseguridad como la respuesta adecuada al riesgo de exclusión. Los outsiders se hallan en peligro de exclusión no sólo del mercado de trabajo sino también de la sociedad. La flexiseguridad los beneficiaría para incluirlos en el mercado de trabajo. Los potenciales outsiders son “las personas empleadas por empresas de trabajo temporal, empleos a tiempo parcial o en sucesivos contratos de duración determinada, o los cuasi-autónomos o para-subordinados(129).

Más todo ello implica una creciente inseguridad y menos protección a los insiders, a quienes como compensación se les ofrecería mayor seguridad social adecuada y mejores oportunidades de formación a fin de incrementar su empleabilidad, concepto que comienza a extenderse(130).

En Europa se concluye en que “el golden triangle del modelo danés, una combinación de flexibilidad numérica en la contratación y en el despido, una protección social generosa y unas políticas activas de empleo eficaces, base del éxito comprobado del modelo de flexiseguridad, no es trasladable a realidades sociales y económicas en las que no se dan los tres elementos claves de ese éxito”(131).

Resulta difícil asegurar el empleo para las personas como cargar sobre la seguridad social que otorgue prestaciones más amplias y generosas en cuanto duración y calidad capaces de cubrir ahora los momentos transicionales de las personas entre empleos o entre el empleo y otras circunstancias de la vida personal(132).

Coincidimos en que la flexibilidad de los márgenes de los que hablaba el Libro Verde significa incrementar la libertad de las empresas para despedir por lo que “la predicada modernización del Derecho del Trabajo no deja de constituir un paradójico retorno a los orígenes, a las cavernas de la disciplina”(133).

En el caso español hubo varias reformas en la línea de la flexiseguridad desde 1997 en adelante, frustrada en gran parte por la contestación social que generó(134).

El experimento argentino de los '90 llegó a Europa después. 

La experiencia argentina neoliberal indica que no se derramó la riqueza de la copa ni se extendió hacia los excluidos del sistema.

Lo que viven en Europa en especial desde 2008, con la financierización de la empresa, el abaratamiento de los despidos, el auge de los contratos temporales, etcétera, implica la normalización de la precariedad, lejos del trabajo decente predicado por la OIT.

Las experiencias nacionales antes citadas(135) no han servido per se para generar nuevos puestos de trabajo ni reducir el desempleo(136).

Recordemos que los convenios colectivos de trabajo desde 1991 en adelante, en especial a nivel de empresa, y los llamados “convenios de instalación” admitieron diversas cláusulas que flexibilizan las relaciones laborales en cuanto a la jornada introduciendo la jornada promedio variable y el fraccionamiento de las vacaciones, la polivalencia funcional, y vincularon salarios con la productividad, etc.(137), en una “flexibilidad genuina porque es producto de la auto composición profesional”(138).

Volviendo a España y a la actualidad, destaca la doctrina que “la flexibilidad interna está actuando, junto con otros factores vinculados la mayor parte de ellos, paradójicamente, con unas reformas laborales adoptadas con la finalidad de combatir el paro, como elemento causante del formidable incremento de la precarización y de la desigualdad que reinan a sus anchas en el mercado laboral español… este incremento está resultando una circunstancia determinante del surgimiento entre nosotros de una categoría de trabajadores desconocida hasta épocas recientes en nuestro sistema de relaciones laborales ... los trabajadores pobres(workers power); esto es, aquellos trabajadores que, a pesar de encontrarse integrados en el mercado de trabajo, disfrutan de unas condiciones laborales que les instalan en unas condiciones de vida asimiladas a los parados de larga duración que acceden a las prestaciones establecidas por los sistemas de las rentas sociales básicas: en breve, en unos niveles de pobreza social”(139). Se concluye que “las reformas laborales no crean empleo, pero sí puede precarizarlo, favoreciendo las desigualdades sociales y acentuando las situaciones de pobreza social”(140).

XI. Conclusiones [arriba] 

1.- El Derecho del Trabajo actual no puede ni debe ser como era en 1919 cuando se creó la OIT, ni en Argentina en 1945, ni en 1973; ni en 1991, ni en 2001, porque Argentina, el mundo, los sistemas de producción y trabajo y la realidad económica no son iguales. Hay cambios necesarios y positivos, otros no.

Lo que no cambia es la necesidad que las personas en condición de trabajo tienen de ser protegidos del poder del más fuerte.

2.- El principio de la libertad debe respetarse porque surge de la naturaleza humana, pero debe completarse con el de la solidaridad que también surge de ella(141).

Los instrumentos por medio de los que se expresan las ideologías vigentes deben servir a la mayoría de los hombres, sujetos, fundamento y fin de la vida social, para que ellos vivan dignamente. 

Si ello no es posible esos instrumentos deben cambiar, o mejor, cambiar la ideología respetándose siempre la naturaleza de las personas. 

No es una tarea de un día, ni tampoco es individual y menos es imposible. 

La ideología subyacente en la Constitución Nacional vigente, que contiene un claro contraataque protector, nos impele a propiciar la concreción del proyecto social que se halla en la carta magna aún incumplido, que nos manda a proteger al trabajo y al trabajador, no a perjudicarlo. 

Ello está en línea con lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó en la primavera de 2004 en el caso “Vizzoti”, de que el trabajador es el sujeto de preferente tutela constitucional.

3.- El crecimiento de la economía más la justa repartición de las condiciones sociales que lo posibilitan son los que permiten el crecimiento del empleo productivo, la disminución del desempleo y, en definitiva, la instauración de relaciones laborales más justas. 

4.- A fines del siglo pasado amaneció el paradigma del trabajo decente. Se abrió camino desde 1999 en palabras del Secretario General de la OIT y fue recogido en el art. 7º de la ley 25.877. 

Contradice su concepto -que aún se halla en construcción- las bases en las que se apoyó la visión de la realidad laboral que se tuvo en los '90. 

El viejo paradigma de modelo de organización del trabajo, caracterizado por “empleo cualquiera sin condiciones”, deshominizador, individualista y basado en el economicismo liberal, debe dejar paso a otro que se funda en el “empleo decente, con condiciones”, en la “dignidad humana, la solidaridad” y tiene como instrumento a la “participación y cooperación social”.

5.- La tendencia flexibilizadora neoliberal instalada entre nosotros por más de una década no logró resolver el problema laboral sino que lo agravó. Así lo expresó la realidad constatable sin mucho esfuerzo. 

Desde el punto de vista normativo, en el derecho de las relaciones individuales de trabajo cabe reconocer que hubo en la primera década de este siglo una pretensión sostenida de adecuación a las normas constitucionales y al bloque de constitucionalidad federal, integrado éste por los tratados sobre derechos humanos y las normas de la Organización Internacional del Trabajo en cuanto a nosotros nos interesa ahora, luego de la reforma constitucional de 1994. Pero mucho más no se avanzó. 

Con todo ello la flexibilidad precarizadora legal de los 90’ se ha atemperado en gran manera.

6.- Empero hay una flexibilidad de hecho en tanto subsiste el trabajo no registrado en altísimo porcentaje, con lo cual muchos trabajadores carecen de derechos porque se hallan fuera del derecho. 

Se advierte sin dificultad que la cultura del trabajo casi se ha perdido en muchos sectores en nuestro país, afectada muchas veces por planes sociales los que -si bien sirvieron y sirven para paliar situaciones gravísimas- no han aportado a incrementar el trabajo decente, el que implica deberes y derechos en los trabajadores en trabajos registrados y seguros.

Al reducirse a los trabajadores a simples factores de la producción, descartarlos cuando son demasiado caros, no permitir la incorporación de muchos otros al mercado de trabajo para que cumplan el deber y derecho de trabajar, lejos se está la consecución de una “sociedad basada en el trabajo libre, en la empresa y en la participación”, como la que postulaba el papa Juan Pablo II(142).

Mucho queda por hacer en ese sentido y se debe evitar el regreso a estadios anteriores de menores derechos laborales de los trabajadores porque lo impide el marco constitucional vigente. 

La regresión no puede ser ni legislativa ni jurisprudencial.

Propiciamos que la flexibilidad, en sus acepciones más negativas para los derechos de los trabajadores, no regrese (casi es un monstruo grande y pisa fuerte toda la pobre inocencia de la gente parafraseando a León Gieco en Sólo le pido a Dios) porque -insistimos- tanto el orden constitucional y legal de este tiempo son diferentes a los de otros tiempos y en ellos, a nuestro juicio, no tienen cabida.