La sucesión testamentaria
Lineamientos del Código Civil y Comercial de la Nación
Leandro Merlo
El Código Civil y Comercial de la Nación ha simplificado y acotado la regulación de la sucesión testamentaria, adaptándola a los usos y costumbres forenses, notariales y de la población en general en relación al uso de los testamentos como forma de planificación de la herencia. En algunos casos, se introducen figuras novedosas, como el “heredero de cuota” que merecen a nuestro juicio algún reparo o crítica.
Daremos aquí una breve visión de los lineamientos que el Código establece.
I. Sucesiones testamentarias. Simplificación de los textos [arriba]
En materia de sucesión testamentaria, el Código intenta eliminar dudas interpretativas simplificando los textos, eliminando requisitos formales en los testamentos y derogando varios tipos de ellos.
II. El tema de la “perfecta razón” o “sano juicio” del causante. Validez del testamento otorgado por incapaz [arriba]
Las cuestiones relativas al goce de “perfecta razón” o “sano juicio” se regulan entre las causales de nulidad del testamento.
No se prevén inhabilidades especiales para cada testamento.
El CCCN permite que quien sea declarado judicialmente incapaz pero tenga discernimiento en el acto de testar, sea por remisión transitoria de su enfermedad, o por curación de ella sin haber sido aún rehabilitado, pueda otorgar un testamento válido.
Además, se prevé la privación de la razón sin interdicción, quedando la carga de la prueba en cabeza de quien alegue tal circunstancia.
En tal sentido, el Art. 2467.del CCCN establece en relación a la “Nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias” que “Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria: (…) c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto; d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces. “
De acuerdo a este artículo, en primer término, el testamento podría ser atacado de nulidad por quien invoque y pruebe que el testador carecía de razón al momento de testar y en segundo término, podría testar válidamente una persona declarada judicialmente incapaz en intervalos lúcidos
III. Cambios en la condición y cargo prohibidos [arriba]
Se invierte la solución relativa a la condición y cargo prohibidos, ya que no se sanciona al beneficiario porque el testador impuso como condición o cargo un hecho imposible, ilegal o inmoral.
El CCCN se aparta de lo que establecía el Código Civil derogado, según el cual se establecía la nulidad de la disposición testamentaria sujeta a modalidades o cargos prohibidos, dados por resultar imposible, ilícito o contrario a la moral su cumplimiento.
Ahora, el CCCN prevé las condiciones o cargos prohibidos serán nulos, pero no afectarán la validez de las disposiciones sujetas a ellos, lo que equivale a decir que se los tendrá por no escrito.
Ello surge del Art. 2468: “Condición y cargo prohibidos. Las condiciones y cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos.”
Además, el art. 2463 indica que las normas generales sobre actos jurídicos son aplicables a los testamentos, mientras no sean alteradas por reglas especiales de este título.
Por ello, el Art. 2468 citado, se aparta de lo que establece el Art. 344 según el cual "es inválido el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico...", teniéndose por no escritas sólo "las condiciones que atenten de un modo grave las libertades de las personas...".
IV. Testamento por acto público. Reducción de testigos [arriba]
El CCCN sigue en términos generales la regulación del testamento por acto público que efectuaba el Código Civil, siendo la principal reforma la reducción del número de testigos a dos, en lugar de tres.
Los requisitos del testamento por acto público son (Art. 2479 CCCN):
- Se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura.
- El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública.
- Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano.
- A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes.
De acuerdo al Código derogado, se requería además de la presencia del escribano, la de tres testigos que debían ser conocidos por aquél y tener residencia en el lugar donde se otorgase el testamento.
El CCCN simplifica lo relativo a los testigos.
Los testigos deben ser capaces al tiempo de otorgarse el acto. No pueden serlo los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones. El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido éste, no quedan otros en número suficiente. (Art. 2481)
Además, según lo establece el Art. 295 son testigos inhábiles en instrumentos públicos: a. las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b. los que no saben firmar; c. los dependientes del oficial público; d. el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad;
Complementa ello el art. 24 que establece que son incapaces de ejercitar sus derechos, y por ende de resultar testigos: a) Las personas por nacer; b) Las personas que no cuenten con la edad y grado de madurez suficiente; y c) los incapaces declarados judicialmente.
Respecto de la edad, el art. 25 del Código Civil define como mayor de edad a la persona que ha cumplido los dieciocho años. Es decir que, a partir de ese momento, ya puede concurrir a un acto jurídico en carácter de testigo.
Las normas señaladas intentan preservar la libertad de testar del causante.
V. Supresión del “testamento cerrado” [arriba]
Se suprime la forma testamentaria denominada “testamento cerrado” por carecer de uso en la práctica y por la complejidad de sus requisitos.
VI. Nuevas normas sobre interpretación de legados [arriba]
El CCCN contiene normas sobre interpretación del legado a favor de simples asociaciones, la institución a los pobres, la institución a favor del alma del testador.
El derecho de acrecer está previsto en un solo artículo, con inclusión de todos los elementos necesarios para la aplicabilidad de la institución.
En general, en materia de legados, sólo se simplifican y sistematizan las normas vigentes.
Para el “legado de predio y edificación posterior”, ahora llamado “legado de inmueble”, se dispone, en modificación al sistema del CCCN, que comprende las mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que hayan sido realizadas y que los terrenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyan una ampliación del fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de explotación independiente.
Las soluciones propuestas para el legado de un bien común son las más razonables para las dos subhipótesis consideradas, ya que se distingue el legado de bien en común con otro y el legado de bien que integra una masa patrimonial común a varias personas. Obsérvese que no se prevé el caso del legado de bien ganancial porque no se trata de cosa en común con otro.
En relación a la interpretación de las disposiciones testamentarias, éstas deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos. (Art. 2470)
Se trata con las pautas señaladas atender al significado común de las palabras, sin darles un sentido técnico a no ser que así lo hubiera querido el causante y surgiera claro del contexto del testamento completo.
VII. Legado de alimentos [arriba]
El legado de alimentos es reformulado incluyéndose algunas variantes.
Aquél comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad.
Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo.
El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el testador. (Art. 2509)
El Código derogado sólo regulaba el legado de alimentos a favor de un menor de 18 años, siendo entonces más amplia la facultad del testador de acuerdo al nuevo CCCN.
VIII. Revocación del testamento [arriba]
En general, se mantiene el régimen del Código Civil respecto de la revocación por testamento posterior, pero dejándose a salvo la voluntad del testador resultante de sus segundas disposiciones.
El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible. (Art. 2511)
La revocabilidad es uno de los caracteres del testamento, en tanto acto de última voluntad unilateral.
Existen, según el CCCN, distintos modos de revocación del testamento:
Revocación expresa:
Debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos. (Art. 2512)
Del artículo se desprende que no se puede revocar un testamento por ninguna disposición contenida en ningún instrumento que no revista las formas testamentarias.
Podrá efectuarse mediante cualquier tipo de testamento, siempre que cumpla las formalidades legales.
Testamento posterior:
El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte. (Art. 2513).
De tal modo, el o los testamentos anteriores conservarán validez en tanto las disposiciones del o de los testamentos posteriores sean compatibles con aquéllos.
Revocación por matrimonio:
El matrimonio contraído por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio. (Art. 2514).
Se establece el criterio que el matrimonio posterior revoca el testamento porque el nuevo matrimonio del causante provocaría un cambio en su estado civil, la existencia de un nuevo heredero legitimario (el cónyuge) y una distinta conformación familiar.
El artículo establece una presunción iuristantum ya que si del testamento surge la expresa voluntad del testador de mantener su validez luego del matrimonio o beneficiara a su cónyuge, aquél no quedará revocado.
Cancelación o destrucción del testamento ológrafo:
El testamento ológrafo es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por orden suya. Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador. Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario. Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo. No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito. (Art. 2515)
Revocación del legado por transmisión, transformación o gravamen de la cosa:
La transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del testador. El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador. La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado. La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado. (Art. 2516)
IX. Albaceas, simplificación de su tratamiento [arriba]
Las formas de designación de albaceas, sus atribuciones, deberes, facultades y responsabilidad, las correlativas facultades de herederos y legatarios, la remuneración, el reembolso de gastos y la terminación del albaceazgo, fueron sintetizados y aclarados.
Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez. (Art. 2523)
El albacea será entonces el ejecutor del testamento, en los términos y de acuerdo a las directivas dadas por el causante, a fin de plasmar su voluntad respecto el modo de repartir la herencia.
El albacea deberá aceptar tal función, que ejercerá personalmente (Art. 2525) ya que su intervención en el sucesorio tiene carácter voluntario. Sus tareas serán remuneradas. (Art. 2530)
En principio, entonces, será el causante quien establezca sus facultades en el testamento y en caso de silencio, omisiones o falta de precisión, el juez deberá interpretar y respetar la voluntad de aquél con las pautas orientadoras del CCCN.
De acuerdo al CCCN podrá actuar un único albacea, o varios, de manera sucesiva o conjunta.
- Forma de la designación. Capacidad.
El nombramiento del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se encomienda. Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo, las personas jurídicas, y los organismos de la administración pública centralizada o descentralizada. Cuando se nombra a un funcionario público, la designación se estima ligada a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve. (Art. 2524)
- Deberes y facultades del albacea
El albacea debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el inventario de los bienes con citación de los interesados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto.
La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, suspende su ejecución hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los legatarios afectados.
El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos. (Art. 2526)
El albacea debe no solamente vigilar, cuidar o preservar los bienes, sino asegurar tanto el pago de legados como el respeto por las porciones legítimas de los herederos.
Deberá, entonces, respetar la voluntad del causante pero también respetar los derechos de herederos y terceros, procurando materializar la transmisión hereditaria del modo más ajustado a los lineamientos que le fueran dados.
- Responsabilidad
El albacea no sólo debe rendir cuentas de su gestión (Art. 2526) sino que eventualmente responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a herederos y legatarios. (Art. 2527)
El causante no puede limitar o eximir de responsabilidad del albacea. (arts. 2523 y 2526).
En consecuencia, consideramos que para que proceda la responsabilidad del albacea se debe verificar la existencia de: a) un incumplimiento o incorrecto ejercicio de sus deberes; b) que ello cause un daño a los interesados en la buena administración de la herencia.
- Facultades de herederos y legatarios
Cabe destacar que conforme establece el Art. 2528, los herederos y los legatarios conservan las facultades cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al albacea. Los herederos pueden solicitar la destitución del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeño de la función, y en cualquier tiempo poner término a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados.
Incluso los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea.
- Supuesto de inexistencia de herederos
El albacea será el representante de la sucesión cuando no haya herederos o cuando los legados insuman la totalidad del haber sucesorio y no haya derecho a acrecer entre los legatarios. (Art. 2529)
En tal caso, el albacea deberá hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte. Le compete la administración de los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facultado para proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante.
Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos.
El CCCN parece asimilar al albacea, en estos casos, a un curador de herencia vacante.
- Fin del albaceazgo
El albaceazgo concluye, de acuerdo al Art. 2531:
- por la ejecución completa del testamento.
- por el vencimiento del plazo fijado por el testador.
- por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia o destitución del albacea.
Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar el cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.
X. Eliminación del legatario de cuota [arriba]
El CCCN elimina la figura del legatario de cuota, que tanta discusión doctrinaria y judicial había generado, en tanto se lo consideraba o bien sucesor universal o bien sucesor singular.
En su lugar, el CCCN, en su Art. 2488 regula a los “Herederos de cuota” del siguiente modo: “Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias. Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas.”
A su vez, el Art. 2278 define como heredero a la persona a quien se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia, y legatario al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos.
El CCCN incorpora entonces una figura híbrida en tanto el heredero de cuota:
Principio:
- Carece del derecho al todo de la herencia.
Excepciones:
a) Tiene vocación al todo si el testador se la asignó ante el evento que las demás disposiciones no puedan cumplirse.
b) Tiene una suerte de derecho de acrecer el saldo de la herencia en concurrencia con otros herederos de cuota, todos en proporción a la asignación que hiciera el causante. Ello si no hubiera herederos legítimos llamados a recibir su porción de la herencia.
Si bien en los fundamentos del que fuera el Proyecto de Código unificado se afirma que se tomó partido a favor de la existencia de 'herederos de cuota", y la supresión de la figura del legatario de cuota, que ha causado tantas dificultades, sin dudas esta nueva figura presentará muchos interrogantes.
XI. Fideicomiso testamentario [arriba]
El CCCN contempla expresamente la posibilidad de recurrir a fideicomisos testamentarios a fin de proteger a herederos con discapacidad, tanto a través de la mejora estricta como de la tutela testamentaria.
Conviene entonces precisar brevemente las características, el alcance y los beneficios de esta valiosa figura.
El fideicomiso es un contrato complejo, mediante el cual una persona (fiduciante), con distintas finalidades, transmite a otra persona (fiduciario), recurriendo a su vez a otros negocios jurídicos, el dominio revocable y temporario de uno o más bienes determinados o a determinarse de su patrimonio, para que este último, en los términos del contrato y de acuerdo a sus finalidades, ejerza dicha propiedad en beneficio de la o las personas designadas (beneficiario/s), obligándose una vez cumplida la condición o el plazo establecido a restituir los bienes fideicomitidos al fiduciante, al beneficiario o a un tercero (fideicomisario).
El CCCN lo define así: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario” (art. 1666).
Este contrato puede celebrarse entre vivos o a través de la modalidad testamentaria, a fin de planificar la transmisión de la herencia.
En el supuesto que analizamos, la finalidad del causante no es planificar económicamente su herencia en el sentido de un mero reparto de bienes entre sus herederos, sino que tiene en miras asegurar la protección del heredero incapaz, mediante el cumplimiento de la mejora estricta o para asegurar su protección si este a su vez fuera sometido a tutela tras el fallecimiento de aquel.
Como puede apreciarse, el fideicomiso testamentario, que es aquel creado a través de una declaración de última voluntad y que tendrá validez una vez fallecido el causante, se erige como una formidable herramienta para aquel fin.
Esta figura tiene como objetivo que un heredero o un tercero designado administre los bienes fideicomitidos en beneficio de determinada persona con la finalidad última de transmitirlos a este beneficiario o a otra persona.
El CCCN. recoge algunas de las pautas y requisitos que establece la ley 24441, que perderá vigencia en Agosto de 2015.
De tal modo, el testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso de la mejora estricta a favor del heredero con discapacidad, supuesto que analizamos previamente (art. 2493).
En el artículo 1699 del CCCN. se establecen las reglas aplicables al fideicomiso testamentario, que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667, y que son:
a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes.
b) La determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso.
c) El plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria.
d) La identificación del beneficiario: que puede ser una persona humana o jurídica (o varias, quienes excepto disposición en contrario, se benefician por igual), que puede o pueden existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso, deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciario o el fideicomisario. Para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante.
Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.
e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con las reglas del artículo 1672.
f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.
Respecto al plazo, el fideicomiso en principio no puede durar más de treinta años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte. Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto (los treinta años, el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte). Cumplidas estas circunstancias, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación, deben transmitirse a los herederos del causante (art. 1668).
Debe tenerse en cuenta que nos estamos refiriendo a un fideicomiso testamentario, es decir, consignado como una cláusula del testamento, lo que técnicamente lo convierte en una disposición testamentaria.
Esta aclaración pretende prevenir la celebración de un contrato entre vivos con la finalidad de organizar la herencia del causante, ya que en tal sentido, el artículo 1670 del CCCN aclara que no pueden ser objeto del fideicomiso las herencias futuras. Por tal motivo, repetimos, sería nulo un fideicomiso celebrado inter vivos pero teniendo en cuenta la herencia del fiduciante.
Con respecto al fideicomiso testamentario, además de los artículos citados, deberán tenerse en cuenta las pautas específicas del contrato de fideicomiso inter vivos en cuanto sean compatibles.
Ellas son:
• El rol del fideicomisario, que es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso (art. 1672).
• El rol del fiduciario, que puede ser cualquier persona humana o jurídica (art. 1673) y definir las pautas de su actuación (art. 1674).
• Pautar la rendición de cuentas (arts. 1675 y 1676), el reembolso de gastos y la retribución del fiduciario (art. 1677).
• Las causas de cesación del fiduciario (art. 1678) y su reemplazo (art. 1679).
• Establecer un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes a fin de garantizar el cumplimiento de la finalidad buscada (art. 1680).
• Pautar detalladamente las causales de extinción del fideicomiso (art. 1697) y sus efectos (art. 1698).
• Las modalidades de aceptación de las funciones de beneficiario y de fideicomisario (art. 1681) estarán sujetas a la aceptación de la herencia que efectúen mediante sus representantes legales.
b) Efectos del fideicomiso testamentario
Una vez que se produzca la aceptación de la herencia por parte del heredero incapaz, la posterior declaración de validez del testamento y la no objeción de la cláusula de mejora (o si habiendo sido impugnada, se hubiera declarado válida), dicho instituto tendrá total validez y comenzará a proyectar sus efectos.
Lo mismo ocurrirá una vez aprobado el testamento del causante y discernida la tutela testamentaria plasmada en aquel.
Una vez en funcionamiento el contrato de fideicomiso, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria (art. 1682), que tendrá efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplan los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos (art. 1683), y si existieran bienes registrables, se deberá cumplir con la inscripción del fideicomiso en los registros correspondientes, que deberán tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario (art. 1684).
Y aquí radica lo beneficioso del uso de la figura del fideicomiso: “los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario” (art. 1685), a fin de garantizar la finalidad del contrato.
De tal modo, los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal (art. 1686).
Además, la nueva normativa impone al fiduciario la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso (art. 1685).
Como puede apreciarse, los bienes de la herencia, de ser transmitidos mediante un fideicomiso, estarán ajenos a la acción de los acreedores y, además, asegurados contra reclamos de terceros.
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