Observaciones sobre el concepto de Abuso Sexual

Santiago Zurzolo Suarez[1]

I

La Ley N° 25.087 del año 1999 reformó sustancialmente el Título III del Libro Segundo del Código Penal, vinculado a los delitos con contenido sexual. La norma no solo modificó su denominación[2], sino también su estructura. Desde entonces, el concepto de abuso sexual se convirtió en la piedra basal del sistema. No se trató de un aggiornamiento del de 1921[3], sino de un verdadero cambio ideológico[4] con relación al bien jurídico cuya afectación se castiga.

Más allá de otras críticas que podrían formularse a la particular redacción del tipo[5], la definición de la conducta que constituye su núcleo es igual de oscura e imprecisa que la anterior. En alguna medida, eso habilitaría la arbitrariedad del intérprete, quien introduciría de contrabando sus concepciones morales para determinar los alcances del ámbito de lo prohibido. Esto supondría la puesta en crisis del principio de máxima taxatividad legal e interpretativa, derivado del general principio de legalidad del art. 19 de la Constitución de la Nación Argentina.

La situación es similar a la que se generaba por el concepto de acceso carnal, que servía para caracterizar el núcleo de la forma agravada del abuso sexual, contenida en el tercer párrafo del art. 119 del Código Penal. Este verbo típico despertó mayor recelo tanto en la doctrina como la jurisprudencia nacional, posiblemente por la mayor respuesta punitiva que deparaba al infractor.

Sin embargo, para rematar las discusiones generadas al respecto, la Ley N° 27.352 del año 2017 zanjó definitivamente los modos y vías conforme a las cuales podía considerarse la realización de una acción en le sentido del tipo, sin alterar el núcleo de la figura básica. Así, se perdió una formidable oportunidad de aportar claridad a la hora de verificar las exigencias que requiere el tipo, de cara a la realización de un juicio de subsunción.

El objeto de este trabajo es simplemente relevar los eventuales problemas hermenéuticos que puede producir un concepto elástico en la construcción de un tipo penal. No se ofrece una solución concreta ni se pone en cuestión la aplicabilidad del tipo o su validez. En cambio, se alerta sobre posibles tensiones que generarían determinados modos de aplicación o propuestas de interpretación de parte de los operadores, aún más si se considera la exigencia de precisión máxima en la determinación de lo prohibido y la necesidad de aventar cualquier juicio moral-subjetivo que pueda enervar el ámbito de libertad moral que depara la regla de reserva constitucional en la configuración de un estado de libertades.

De allí que, más allá de que resulte necesario y saludable emprender el camino legislativo de cara a una determinación precisa del concepto, la conclusión demande prudencia; en definitiva, al final del camino se presentan situaciones límite que en sus márgenes tensionarán la regla de legalidad con el ámbito de libertad y reserva moral y el derecho-libertad de autodeterminación sexual.

II

El problema radica en que no existe acuerdo en torno al alcance del concepto de abuso sexual. Esto no es novedoso, pues en el sistema anterior del Título III del Código Penal sucedía algo similar con el concepto de abuso deshonesto. Aunque en las antípodas ideológicas de la definición actual, fue prácticamente la doctrina la que demarcó su alcance, aún en contra de la significación concreta del entonces bien jurídico afectado.[6] Tan es así que se trasladaron las consideraciones a su respecto al verbo típico actual.

Por ese motivo, se sostuvo que los fundamentos que se brindaron en el debate parlamentario para justificar la reforma[7] no eran ciertos, y “…peca[ban] de ignorancia pues tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional habían determinado qué bienes jurídicos se protegían en cada uno de los tipos penales que integra[ba]n el título”.[8]

La discusión doctrinal pasó a segundo plano todo lo que se vincula con la vaguedad del núcleo del tipo, y centró su determinación en la asignación de propiedades definitorias no siempre demandadas expresamente o por implicación. Eso dividió las opiniones entre las denominadas tesis subjetiva y objetiva.

La primera requiere que el autor se proponga desahogar un apetito de lujuria. Exige un elemento material-objetivo consistente en la realización de actos libidinosos no tendientes al acceso carnal, y otro subjetivo que se caracteriza por la voluntad de realizar un acto objetivamente impúdico al que agrega un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, que se identifica con el propósito libidinoso. La ausencia de este conduce a la atipicidad.[9]

En cambio, la segunda entiende que se restringe indebidamente el tipo al reclamar que actos con claro contenido sexual requieran como elemento subjetivo distinto del dolo el propósito libidinoso. Los actos objetivamente de esta naturaleza son siempre abusivos[10] y bastan para fundamentar una imputación al tipo.

Si con esa discusión se saldara la determinación del verbo típico, no representaría un dilema. No obstante, el conflicto comienza al advertir que ninguna de ambas posiciones estableció concretamente qué actos se consideran sexualmente abusivos. De allí, que se sostenga que objetivamente encuadran en el concepto de abuso sexual los actos corporales de tocamiento o acercamiento[11]; también, aquellos en los que se obliga al sujeto pasivo a tocar su propio cuerpo[12] o el de un tercero.[13] Quedan excluidas las palabras que pronuncie el sujeto activo, la simple contemplación de la víctima en la medida que no incluya desnudarla[14], o la de esta en relación con actos obscenos realizados por el agente[15], que podrán configurar otro delito.[16]

La cuestión se complejiza cuando se afirma -y se advierte- que un tocamiento puede o no ser sexualmente abusivo según el significado de la conducta en el contexto en que tenga lugar[17], aspecto que debe establecerse ahondándose en la interpretación que, desde un punto de vista cultural, esa conducta y situación generen en un lugar y momento determinados.[18]

Esto conduce a que el concepto no pueda definirse en forma absoluta.[19] Tocar la rodilla de un tercero puede o no ser abuso sexual según las relaciones que existan entre el sujeto activo y pasivo y las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se produzca.[20] Eso pone en evidencia la elasticidad y oscuridad del concepto, que impide que se fije acabadamente el alcance de lo prohibido.

Conforme a lo expuesto, no existe una manera plausible de delimitar el universo de conductas que podrían abarcarse bajo el concepto de abuso sexual, con que se describe el verbo típico del art. 119 párr. 1° del Código Penal. Un buen parámetro sería verificar si la conducta constituye una injerencia no consentida en un ámbito de organización ajeno, de modo que aparezca idónea para afectar el gobierno de la sexualidad. Sin embargo, aún por esta vía, resultará difícil brindar a las proposiciones un alcance razonable, pues el juicio sobre la idoneidad de la conducta reposará en la valoración que en definitiva haga el intérprete.

En algunos casos, una interpretación basada en la ineludible perspectiva de género que debe guiar la tarea judicial, posibilitará que se concrete materialmente el concepto. Pero es claro que un considerable universo de casos quedará inmerso en una laguna axiológica.

Piénsese en la mano de un varón sobre la rodilla de otro, o en la mano de una mujer sobre la rodilla de un varón, o en la mano de una mujer sobre la rodilla de otra, o en la mano de una mujer transgénero sobre la rodilla de un varón, o en la mano de una mujer transgénero sobre la rodilla de una mujer, o en la mano de un varón transgénero sobre la rodilla de un varón, o en la mano de un varón transgénero sobre la rodilla de una mujer, y todas las variables y combinaciones posibles, basadas en una interpretación guiada por el respeto a la diversidad e identidad de género.

Aún cuando respetables opiniones lo sostengan[21], no parece razonable que una mano sobre una rodilla, propia o ajena, pueda considerarse como sexualmente abusiva, sin importar cuál fuese el contexto o las relaciones que hubiera con el sujeto activo. Esto no supone la afirmación de que se trata de una acción inocua o que el derecho se desentienda de ella: debe brindarse algún tipo de respuesta.

Sin embargo, que sea irritante esa conducta no puede conducir a considerársela como delito. En cualquier caso, el concepto abre la posibilidad al intérprete de incluir en la noción casi cualquier cosa que implique contacto con un tercero, de acuerdo a las convicciones, creencias o parámetros morales que tenga. Se trata de un elemento interpretable, cuya elasticidad impide que se determine el alcance de la conducta criminalizada, sin que exista un parámetro certero a partir del cual se formule una propuesta de reconstrucción dogmática del concepto que permita fijarlo.

III

El concepto de abuso sexual es sumamente vago y elástico, al punto que impide que se fije el ámbito de lo prohibido. Lo único claro es que abarca aquellas conductas realizadas sin el consentimiento o contra la voluntad del sujeto pasivo, pero sin determinar certeramente en qué consiste.

En ese sentido, resulta sumamente criticable la redacción del tipo legal que, indudablemente, aunque recurriéndose a parámetros culturales, afecta el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa, y pone en crisis el principio de legalidad.

Por esa razón, se impone con urgencia una reforma legislativa sobre el punto, que fije concretamente las conductas que resulten sexualmente abusivas, y salde definitivamente la cuestión. Sin perjuicio, se requiere con mayor premura la máxima prudencia posible en la ponderación de las conductas abarcables por el concepto, a fin de que no se transforme en el simple expediente para la censura de modos de organización personal que sean incompatibles con la propia moral.

Notas

[1] Abogado. Especialista en Derecho Penal (Universidad de Buenos Aires). Especialista en Teoría Jurídica del Delito (Universidad de Salamanca). Maestrando en Derecho Penal (Universidad de Buenos Aires). Ex investigador UBANEX. Profesor Adjunto Interino en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y otras casas de altos estudios Funcionario del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires. Autor de diferentes artículos.
[2] Pasó de denominarse Delitos contra la honestidad a Delitos contra la integridad sexual.
[3] Donde la honestidad era el bien jurídico, interpretada en sentido religioso, lo que fue criticado al afirmarse que no debía entenderse como decencia, recato, pudor, castidad, sino como la libertad de elegir o de aceptar. Cfr. De Luca, Javier Augusto y López Casariego, Julio E. Delitos contra la integridad sexual, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, pág. 24.
[4] Cfr. ibídem, pág. 24.
[5] Cfr. ídem, pág. 48, donde se referencia que el dispositivo legal incurre en un pleonasmo, en tanto cada una de las circunstancias indicativas de falta de consentimiento en el sujeto pasivo están contenidas en el concepto de abuso.
[6] La honestidad.
[7] Una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, y no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón. Cfr. AAVV, Revista Antecedentes Parlamentarios, N° 4, Buenos Aires, La Ley, 1999, pág. 1614.
[8] Donna, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, 3ª edición actualizada, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2008, pág. 506.
[9] Cfr. Fontán Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo V, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1969, pág. 121; Molinario, Alfredo. Los delitos. Tomo I, Actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Buenos Aires, Tea, 1996, pág. 435; y CCC Sala VI, 13-09-2002, “T., G. D.” c.19.401, voto de los Dres. González y Escobar.
[10] Cfr. Núñez, Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Tomo IV, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1961, pág. 312; Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tomo III, Buenos Aires, Ejea, 1970, pág. 234; y Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, Buenos Aires, Astrea, 1988, pág. 232.
[11] Cfr. Soler, Sebastián. Óp. cit., pág. 330; Donna, Edgardo Alberto. Óp. cit., pág. 514; y De Luca, Javier Augusto y López Casariego, Julio E. Óp. cit., pág. 50.
[12] Cfr. Núñez, Ricardo C. Óp. cit., pág. 310; Creus, Carlos. Óp. cit., pág. 231; y De Luca, Javier Augusto Y López Casariego, Julio E. Óp. cit., pág. 50. En contra, ver Soler, Sebastián. Óp. cit., pág. 330, quien sostiene que podría constituir corrupción.
[13] Cfr. ibídem.
[14] Cfr. De Luca, Javier Augusto y López Casariego, Julio E. Óp. cit., pág. 51.
[15] Cfr. Donna, Edgardo Alberto. Óp. cit., pág. 515; NÚÑEZ, RICARDO C. ÓP. cit., pág. 310; CREUS, CARLOS. Óp. cit., pág. 231; y Soler, Sebastián. Óp. cit., pág. 330.
[16] Exhibiciones obscenas.
[17] Cfr. De Luca, Javier Augusto y López Casariego, JULIO E. Óp. cit., pág. 48.
[18] Cfr. ibídem, pág. 49.
[19] Cfr. Tenca, Adrián Marcelo. Delitos Sexuales, Buenos Aires, Astrea, 2001, pág. 22.
[20] Cfr. De Luca, JAVIER Augusto y López Casariego, Julio. E. Óp. cit., pág. 49.
[21] Cfr. ídem, pág. 49.