Problemática actual del derecho procesal
Francisco Carlos Cecchini
1. Presentación del tema [arriba]
La vastedad de la cuestión propuesta, me ha hecho – o impuesto – acotar estas reflexiones a un espacio muy concreto de la problemática actual del derecho procesal.
Ello pues, desde que – si bien se mira – la expresión con la que se ha identificado el tema es abarcativa de cuanto pueda referir a la integración, estructura y desenvolvimiento de los Poderes Judiciales; determinación de competencias diversas atendiendo a la madeja de Poderes Judiciales que implanta el sistema Federal consagrado por la Constitución Nacional, los que en convivencia armónica y bajo normativas procesales análogas – aunque distintas – sujetas a Cartas Fundamentales Estaduales acurrucadas a la sombra de la Constitución Nacional; mostrando así estilos y realidades también diversas; y concepciones relativas a la procesalística – en especial al perfil del juzgador – que muestran algún antagonismo, dan por resultado una amalgama de registro intenso y complejo.
Esa problemática que hemos seleccionado, refiere a un muestreo – que pretenderá ser objetivo, pero con las limitaciones emergentes de que quien lo ha de encarar tiene posición tomada por la corriente a la que se ha calificado de activismo judicial (algún doctrinario ha elegido una calificación menos neutra, identificándola como decisionismo judicial) – de dos concepciones diversas.
Estas se presentan como antagónicas, generadoras de un debate arduo – en ciertos aspectos y en particular en nuestra comarca, ríspido - que, a poco que lo intentemos mostrar, nos dará por resultado la divergencia asentada en pensamientos (ideologías) presentados como disimiles.
Sin embargo, con puntos de coincidencia sustanciales que permiten focalizar las diferencias en la dinámica inserta en el corazón del proceso, dando por resultado una visión de la gestión judicial diferente, aunque no tan antagónica como para haber determinado la virulencia de los debates.
2. De cómo se puso de manifiesto la formulación de las dos tesis [arriba]
Tratándose la disciplina o ciencia procesal de una construcción cultural, como lo es todo el derecho, las divergencias en su derredor, sean relativas a su objeto, a su función, a su desenvolvimiento, a su concreción, a su específica aplicación, generan puntos de vista diversos que, en muchos casos dan pábulo a debates asentados en concepciones antitéticas, pero con el denominador común de cada una de tales visiones hacen pie en un objetivo común: lograr – en la medida humanamente posible – la paz social a través de la construcción de la Justicia.
Cuando en el siglo XIX (1853 aproximadamente), se instaló en Alemania el debate entre Muther y Wincheid acerca de la acción y el derecho subjetivo, y se formuló (Von Bölow) la exposición que puso al descubierto los presupuestos procesales; se produjeron dos escisiones:
1. La separación de la acción del derecho subjetivo, dando por resultado la determinación autónoma de la acción, con la subsiguiente discusión acerca de su naturaleza jurídica;
2. La separación de la relación jurídica sustancial, de la procesal, incluyendo en esta última al juez, como partícipe de una faena destinada a la construcción de una sentencia capaz de dar solución a un conflicto, con asiento en el orden jurídico. Y decimos partícipe, pues ese entramado de la relación jurídica procesal (el proceso judicial), ingresa en el protagonismo al juez, juntamente con quienes – vinculados por la relación jurídica sustancial en la que se engarza el conflicto – desarrollarán la tarea procesal cuyo destino es el de la construcción de la sentencia.
Está de más acotar que cada una de tales separaciones originó nuevos y renovados debates relativos – como dijéramos - a la identificación de la acción, y a la concepción del proceso, sea como relación jurídica, o como situación jurídica, o como institución.
Ese hito inicial de la disciplina, determinó una producción dogmática prolífica, iniciándose sucesivos estudios, y también debates, vinculados a la determinación del objeto de la ciencia nueva, a los principios insertos en su dinámica, a la vinculación – y al par desvinculación – con otras disciplinas del derecho a las que estaba destinada a servir, y así transcurrió un largo período de elaboración doctrinaria que poco repercutió – en su hora – en la realidad procedimental. Fue el tiempo del derecho procesal de los profesores (Puig Brutou).
Toda esa inmensa construcción dogmática, transida de devaneos, certámenes, debates y tesis encontradas acerca de cada puntual reducto de la disciplina, desarrolló la ciencia, pero con un influjo escaso, sino nulo, en la técnica. El desarrollo procedimental, en específico terreno de los países tributarios del Derecho Continental, encontró una base a partir del código procesal Francés de 1806.
Recién, al tiempo de la maduración de todo ese bagaje conceptual, y al momento histórico en que hubo necesidad de reflexionar sobre la realidad, emergió la vocación doctrinaria de hacer ciencia útil tal como lo reclamó Vittorio Scialoja.
El momento histórico mostró una realidad punzante y demandante de renovación, particularmente en la contextualidad que mostraba el mundo después de serenados los cañones de la segunda gran guerra, provocando en el pensamiento social un reclamo de paz, de convivencia y de reconocimiento de nuevos derechos, transitando de tal modo hasta la década de los años 70´, oportunidad en que – sustancialmente por el camino comparatista – irrumpió un movimiento conocido como el del acceso a la justicia.
Desde Europa, núcleo de Occidente, emergió la vocación integradora, llevando a las Naciones de la Europa Clásica a conformar acuerdos, tratados y convenios destinados a poner a la vista a la propia Europa, no ya como una conjunción de naciones que compartían un continente e historias comunes (muchos siglos en conflagración), sino que como un producto de la cultura y de la historia, asentada sobre el trípode del Gólgota, del Partenón y del Forum, como símbolos de la moral judeo-cristiana; de la filosofía griega y del derecho romano.
Esa vocación unificadora, se desarrolló política, económica y jurídicamente, resultando de éste último aspecto, un emplazamiento del constitucionalismo, insertando en la cosmovisión del Derecho el conocido como paradigma constitucional.
Desde ése nuevo paradigma, se provocó el repliegue de la concepción del derecho como norma, y se consagró la convicción de que la constitución es norma. Esa condición implicó acordarle operatividad a cuantos derechos y garantías consagraba el texto constitucional, apartándose del – otrora mandato y convicción – criterio que sostenía que solo en tanto tales derechos y garantías eran objeto de regulación legislativa, podían considerarse ingresados al mundo del derecho postulable.
Determinó también una revisión de los sistemas procesales, y se asumió la necesidad de transitar por un camino desatendido que fue y es el de colocar al justiciable, al consumidor del servicio de justicia como verdadero protagonista y destinatario del fenómeno procesal, con el corrimiento consecuente del espacio que entonces ocupaban los operadores jurídicos, para quienes la ciencia procesal había visto su desarrollo y evolución.
Insertamos allí la irrupción la labor heurística (una de sus acepciones según el diccionario de la lengua: “En algunas ciencias, manera de buscar la solución de un problema mediante métodos no rigurosos, como por tanteo, reglas empíricas, etc.”) de los jueces, a quienes se los ubica en un posicionamiento diverso de aquél de máxima neutralidad y terceridad que se arropara bajo la denominación de juez espectador.
Al provocarse el corrimiento, al mutar el paradigma que reinaba en el proceso del fin del siglo XIX, hacia una justicia con rostro más humano, una justicia más atenta a tales requerimientos de la realidad punzante y demandante, emergió la defensa de lo clásico que, si bien es lo bueno que perdura (tal como la calificara Unamuno), no por ello ha de impedirse la inserción de nuevas miradas y movidas (Morello), que presten atención a ése alejamiento social de una institución como la del Poder Judicial de la realidad en la que debe operar para el intento de lograr sus fines – quizás utópicos - pero que se dibujan insistentemente en el horizonte del derecho: afianzar la justicia.
Es que la realidad , con su complegización, su interconexión, su intenso y veloz dinamismo, frente a un Poder Judicial que es destinatario de cuantas críticas severas se formulan desde el sentir de la sociedad – ineficacia, morosidad, inseguridad, incredibilidad, ausencia, etc., etc. -, y que resulta ser recipiendario de cuantos comentarios adversos puedan imaginarse, con el consecuente riesgo – que ya está presente – alertado por Couture al señalar que “...el día en el que los jueces tengan miedo, la sociedad no podrá dormir tranquila...” - de lo que significa para una sociedad civilizada contar con una institución como la del Poder Judicial que no sea creíble, que haya sido el causante de la pérdida de la fe en él, tornándose en un escalón previo a la desintegración y anarquía, la que por fin, demanda nuevas y más eficaces herramientas en el quehacer judicial, y por consecuencia, en el dinamismo procesal.
Reclamos tales como el que se sintetiza en la trova catalana, dan muestras de un sentir común en todos los ámbitos y en todas las naciones. Dice Serrat en una de sus canciones: “Sería fantástico que no hubiese nada urgente, ir por la vida sin cumplidos llamando a las cosas por su nombre, un síntoma de urbanidad que no perdieran siempre los mismos, que la fuerza no tuviese la razón, que la ciencia fuese neutral”. Es que solo a partir de un “...manojo de sueños...” sería posible que el derecho no tuviera sentido.
Y el derecho tiene sentido, tiene el objetivo de generar la paz, la tranquilidad, la seguridad, la solidaridad e igualdad, preservar la libertad, y en fin, tender hacia la justicia.
Nuestro derecho procesal, inserto en el rimero de disciplinas del derecho, tiene un objetivo más preciso y puntual: el de solucionar problemas, el de dar respuestas razonables y en tiempo oportuno a los conflictos.
Visto así, aquél debate, aquella disputa entre quienes propician el garantismo y quienes se inclinan por el activismo, según nuestra manera de ver, no tiene mayor sentido.
Es que las cuestiones en las que se coincide, esto es la necesidad de preservar las garantías procesales encomendadas por la Constitución y sintetizadas en la concepción del debido proceso, como así en la preservación de la soberanía que por sobre el derecho – aún no declarado, sino todavía discutido en el interior del proceso judicial– detentan las partes, configurándose de tal modo la dispositividad que reina en el ámbito privado, conforman puntos de acercamiento, siendo en cambio los de distanciamiento manifestaciones de diversos puntos de vista, casi reducidos al perfil del juez en el quehacer de la actividad procesal.
Si detenta y en su caso, si cabe que se mantengan las facultades de iniciativa probatoria, y en su caso, también, hasta qué límite a fin de no perder la imparcialidad en el devenir del proceso como en el instante de decidir, y si ha de inclinar su dirección en la actividad procesal hacia la plena terceridad preservando la bilateralidad y la contradicción en las oportunidades que la lógica impone para la construcción de una síntesis, al cabo del desarrollo del esquema dialéctico, sin invertir los tiempos de postulación, de negación, de acreditación y verificación de los hechos, aun cuando las urgencias apremien y confluyan en la posibilidad de la pérdida del derecho, en su vulneración o en su extinción, por mandato de la dinámica contextual.
Esto es, ni más ni menos, que sacrificar en el altar de la garantía, el objeto mismo de la ocurrencia al pretorio, y con ello, sacrificar la efectividad de la tutela judicial., y con el exagerado respecto a una lógica implacable, con una dinámica impecable, desvirtuar el sentido mismo de la acuciosidad a la realización de los derechos sustanciales prometidos al justiciable desde el ordenamiento jurídico.
Insistía Ortega y Gasset en las circunstancias que integran el ser, señalando que “Para andar con acierto en la selva de la vida hay que conocer su topografía, sus rutas, sus métodos, es decir, hay que tener unas ideas del espacio y del tiempo en el que se vive”. Desatender la realidad conocida o desconocerla, no resulta un adecuado punto de partida para la concepción de un espacio del conocimiento científico, y menos, aún si se trata del derecho.
3. Manifestaciones concretas del activismo judicial [arriba]
“El derecho, por su objeto, por sus métodos y por sistemática, es una ciencia, pero el manejo de sus componentes es un arte” .Así, con elegancia, sintetizaba Couture el quehacer del jurista.
En cuanto a los debates que protagonizan los teóricos del derecho, recurre Couture a una descripción oriental: “En Occidente un hombre se enamora de una teoría y otro de la contraria, y luchan empecinadamente en demostrarlas con gran cultura y estupidez. En Oriente, en cambio se sintetiza la divergencia diciendo: “A está en lo cierto, y B tampoco se equivoca”.
En función de no alejarnos de tan sabias consideraciones, señalaremos cómo el activismo procesal observa el proceso, y cómo, desde tal punto de vista, ha ido creando un nuevo modelo procesal.
3. 1. El proceso es un instrumento destinado a:
a) la tutela judicial efectiva;
b) a tender el quehacer procesal hacia su eficacia y utilidad;
c) que la tutela irrumpa en el tiempo oportuno.
d) que la interpretación de sus normas no obstaculicen la configuración del debido proceso, y no menoscaben el derecho sustancial asentado en el conflicto.
Puestos en ése derrotero, y sin descuidar un ápice la inserción de las garantías procesales en el quehacer judicial, atendiendo a la dispositividad que reina en el ámbito del espacio procesal en el que se debaten derechos privados, ha ido dibujando un sendero bajo estas nuevas premisas:
A) acordando y reconociendo en el derecho procesal su condición instrumental; esto es, no perder de vista que el sentido de su presencia es el de la realización de los derechos prometidos desde el orden jurídico.
B) así, flexibilizando ciertas reglas (congruencia, por caso), incorporando nuevas reglas o principios (ductilidad o dinámica de las cargas probatorias); insistiendo en la inserción de nuevas reglas con personalidad propia (favor procesum; máximo rendimiento procesal); insertando principios descriptos en el derecho sustancial (buena fe) con sus efectos consecuentes (valor probatorio de la conducta de las partes en el proceso; interdicción del abuso procesal, y la doctrina de los propios actos);
C) atendiendo a las urgencias con instrumentos eficaces: al par de lo cautelar, desarrollando y diseñando herramientas tales como las decisiones anticipatorias; las de satisfacción inmediata o autosatisfactivas; la cautela material; o la medida innovativa, y así el listado se puede alongar, asumiendo la necesidad – si así se planteara – de postergar el contradictorio.
D) reforzando los institutos que posibiliten o faciliten la ejecución: astreintes; multas personales a los funcionarios a cargo de administraciones incumplidoras; mandatos preventivos con la consecuente expansión de la congruencia (juez de Morón que ordenó cerrar una ciénaga a la municipalidad); reducción de los casos en que se conceden y tramitan los recursos con efectos suspensivos, reforzando de tal modo la actividad de la primera instancia; incluyendo nuevas figuras como las sanciones conminatorias, los mandatos preventivos y las órdenes judiciales perentorias.
E) recurriendo a figuras destinadas al reforzamiento de la credibilidad, como las audiencias públicas o el instituto del amicus curiae
F) incorporando institutos proclamados en otros sistemas: audiencia preliminar (previa o discovery, pre tryal) destinados a posibilitar la des judicialización del conflicto a través de la conciliación; o clarificando el marco del debate (fijación de los hechos, de pruebas útiles y conducentes), o el despacho saneador (derecho portugués), o la libre examinación (cross examinatios o interrogatios).
G) consagrando pretorianamente acciones no contempladas en el derecho vernáculo, como las de clase (caso Halabi); o como en CELS c. Pcia. Buenos Aires por la cuestión de las cárceles en la Provincia.
H) con antecedentes en otras comarcas, admitir injuctions fiscales (Mendoza), tomando en cuenta v.gr. el caso “Missouri c. Jenkis” – 1990 – de la CSJEEUU, por discriminación en las escuelas.
I) admitiendo – elásticamente – amparos como el preventivo (salud), por omisión (Constitución de Río Negro), o por mora en la administración (ya legislado).
J) flexibilizando conceptos que se presentaban pétreos o rígidos, como la cosa juzgada: con su expansión (el ya citado Halabi), con su contracción (filiaciones resueltas antes de la irrupción de métodos científicos de determinaciones filiatorias); o con su revisión (acción revocatoria de cosa juzgada írrita a partir de Campbell c. Pcia. Bs.As).; o admitiendo nuevas categorías respecto a las ya descriptas en la concepción clásica (cosa juzgada provisional, alimentos) .
K) acordando a normas de naturaleza procesal contenidas en el código de fondo, interpretaciones funcionales al caso cuando la aplicación de la misma pueda significar una vulneración al derecho reclamado y los tiempos impuestos por su aplicación no proponen respuestas oportunas (caso inundación, Sala Civil I° Santa Fe)
L) reclamando del juzgador una posición contextual, lo que significa no perder de vista los aspectos puntuales que rodean cultural, social, económicamente e históricamente el caso a decidir, el momento y el lugar – con sus peculiaridades – en el que se decide.
M) como parece advertirse en esta hora, como es la tendencia hacia la oralización de los procesos, con plena consagración de la inmediación, concentración, economía y celeridad.
Esta prieta síntesis de cuanto es posible ver – nada más que como una fotografía, pues el panorama es mucho más amplio y rico que el descripto – da cuenta de un nuevo posicionamiento de la procesalística actual que, aunque – como dijéramos – rica, no es aún suficiente para revertir la mala prensa que porta el sistema judicial, los poderes judiciales, los jueces, y todos los operadores jurídicos, con lo cual, los esfuerzo hechos hasta aquí aún no son suficiente. Augurios por nuevas horas de los poderes judiciales para bien de toda la ciudadanía.
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