Técnicas de investigaciones complejas
Ley N° 27.304 y N° 27.319. Agente Encubierto, Revelador, Informante, Entrega Vigilada, Arrepentido. Testigo de Identidad Reservada, Protección de Testigos. Agente Provocador, Emboscada o Entrapment
Dr. Daniel R. Pablovsky
En los procesos penales con intervención de la policía y/o fuerzas de seguridad, de los fiscales y/o de los jueces, al margen de la diferencia de roles de los operadores en el sistema procesal penal inquisitivo-acusatorio y un acusatorio o adversarial que rigen a nivel federal, en la CABA o en las Pcias, hay dos planos de análisis, pero que de alguna manera tienen un punto en común.
El 1er.plano es el análisis de los delitos conocidos como más simples, donde no hay estructuras complejas para llegar a un resultado, por parte de los investigadores sea policial o de los operadores de la justicia, que se reproducirá en el proceso penal. El ejemplo es una lesión, una amenaza, incluso un robo simple. En ellos siempre hay víctima y a veces imputado. Puede haber un testigo y puede haberse secuestrado el instrumento de la agresión. Es decir la reconstrucción del hecho y las medidas de investigación son simples, las pruebas se convierten en tales y el proceso penal tradicional permite cumplir con su objetivo histórico, pues está todo a la vista, no hace falta hacer mucho más.
En el 2do plano de análisis, están los hechos complejos, donde las medidas preliminares de investigación tanto policial como del sistema de justicia (con juez instructor o fiscal actuando por delegación o por su propio rol) deben reconstruir el hecho histórico aplicando con creatividad métodos de averiguación para producir efectividad en esa reconstrucción, a fin de llegar a la verdad, al menos procesal, pues no está todo a la vista. Queda más en claro la dificultad probatoria, ya no solo para el sumario, sino para poder llevar ese caso a juicio con eficiencia.
El punto en común entre ambos planos de análisis, también tiene dos planos y un punto en común: 1) Podemos señalar la misma parsimonia o rutina o defectos habituales en la forma como trabajan los operadores policiales o el sistema de justicia, indudablemente producto de su cultura histórica y su formación, y 2) Hay factores objetivos que no pueden desconocerse y que intervienen o rodean a los actores en el hecho, sean éstos el o los imputados o las víctimas, que nos conducen a analizar el caso de otra manera. Por ej: robo por arrebatamiento y robo con armas y privación de libertad, o los relacionados con el crimen organizado.
Por ello, lo que aparece como común es que: a) El proceso penal no diferencia la calidad del actor o víctima o imputado para aplicar los principios y garantías constitucionales que deben regir en toda investigación, b) El sistema penal no está suficientemente preparado para diferenciar los dos planos porque cuando operan en la práctica, generalmente aplican los mismos métodos o forma o estructura de investigación.
Sin perjuicio de ello, para los Delitos Complejos se han arbitrado instrumentos nuevos como el Agente encubierto, agente revelador, el Informante, la Entrega Vigilada, el Arrepentido, el Testigo de Entidad Reservada, Protección de Testigos, y la existencia en el Derecho Comparado del Agente Provocador y la Emboscada o Entrapment, .
El temor que produce en la comunidad este tipo de asociaciones criminales es utilizado muchas veces para justificar la ampliación de los límites que tiene el Estado para la investigación penal.
El agente encubierto encontraría su razón de ser en la necesidad de tratar con nuevos medios para trabajar contra el crimen organizado’. “ …La idea básica que ha inspirado la aceptación del agente encubierto (...) se funda en la indefensión de la sociedad frente al accionar de las organizaciones de tráfico. Se trata de una cruda confrontación de poder, en la que la organización delictiva posee recursos económicos enormes que compran cada vez más conciencias, un consumo asegurado (y en incremento), y una cultura lábil a su paso, contra los que pugnan los Estados y el orden jurídico, con pocas victorias significativas en su haber hasta el presente…” (Cassani B:2005:237)
En ese orden de ideas, el Estado argentino, ha extendido estas figuras (tanto de la ley 27304 Arrepentido y ley 27319 Agente Encubierto, etc.) a tipos penales de tipo ordinario, como se verá más adelante.
Al margen de la discusión constitucional sobre la validez de su uso, habría que ver si se ha organizado su utilización más allá del objetivo de gobierno para resolver más mediáticamente que con eficiencia real, creando para su uso estructuras que sean realmente eficaces al momento de la operación especial como medida de investigación, y prueba.
Es la culpabilidad y no la inocencia lo que debe ser demostrado en el proceso penal. “Este principio fundamental de civilidad es el fruto de una opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable” (Ferrajolli,L: 1995:549)
Para una justicia entendida como condena, el principio de inocencia no es más que un obstáculo. Las modificaciones al derecho penal y procesal penal “tienden a satisfacer intereses criminalísticos –ante todo, a costa de los derechos de libertad del imputado y de los otros intervinientes en el procedimiento– y aumentan y refuerzan los instrumentos instructorios cuantitativa y cualitativamente” (Hassemer, W:1998:96).
Queda claro que la respuesta del sistema penal debe estar a la altura de las circunstancias de un mundo globalizado, con grandes estructuras de poder que no siempre se ubican de manera que puedan ser identificadas, pues siempre hay un velo, una apariencia un ocultamiento, donde siempre está en juego grandes aspectos económicos, que escapan a la mirada simple o a la mística del hecho simple.
En ello están el tema de lavado de dinero, cuestiones penales tributarias, la corrupción, la droga ilícita y su comercialización, la tratas de personas, los delitos de lesa humanidad con sus partícipes civiles, es decir una compleja situación donde el Estado debe afrontar adecuadamente el crimen organizado, aunque dentro de los límites constitucionales.
Si bien el Estado no puede comportarse como lo hace un delincuente y usar el monopolio de la fuerza para delinquir o violar los Derechos Humanos y las garantías individuales de los ciudadanos o habitantes del país, en parte de ello está el debate sobre la constitucionalidad de algunas de estas nuevas figuras que se han incorporado a la legislación penal, aunque otras ya se encontraban legisladas hace bastante tiempo
Es relevante señalar que hubo aportes fundamentales a nivel supranacional de instrumentos internacionales, donde varios de ellos se transformaron en ley en nuestro país, y otros ya forman parte del Bloque Convencional en la Constitución Nacional (art. 75 inc 22)
Allí encontramos: 1) La Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, del 19/12/1988, adoptada en Viena, hoy Ley 24072, donde se introducen nuevas técnicas de investigación y la Entrega Vigilada; 2) La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, del 12/12/2000, hoy Ley 25632, también conocida como la Convención de Palermo, donde adaptada a la legislación interna de cada Estado, se adoptarían las nuevas técnicas especiales de investigación, como recursos o instrumentos de investigación, como son la entrega vigilada, la vigilancia electrónica, las operaciones encubiertas, conforme su art. 20; 3) La Convención de la Naciones Unidas Contra la Corrupción, firmada en Nueva York el 31/10/2003, hoy Ley 26097, relativa a la Entrega Vigilada en su art.50; 4) La Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, firmada en Washington el 13/11/1997, hoy Ley 25449, también refiriendo en el art. 1*7 la referencia a la técnica del uso de la Entrega Vigilada.
En la Unión Europea, en el marco de la cooperación judicial y policial para la prevención e investigación de delitos, encontramos: a) Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, de abril de 1959 firmado en Estrasburgo; b) Acuerdo de Schengen, de 1985, relativo a la supresión de los controles en las fronteras comunes; c) El Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de Junio de 1990; y d) El Convenio relativo a la asistencia judicial en materia Penal, de mayo del 2000, entre los estados miembros de la Unión Europea.
De todas maneras, en nuestro país, al margen que aún no queda clara su naturaleza jurídica, si es de índole material o procesal, generalmente se han incluido estos recursos procesales en el código penal, errores que se vienen repitiendo teniendo presente el carácter federal de nuestro pais, lo cual muestra una vez más la importancia del proceso penal, como se instrumenta y como se actualiza hacia los códigos modernos de tipo acusatorio-adversarial, para poder dar vida al hecho típico descripto en el Código de fondo.
En esa discusión nos encontramos, ya que si bien se incorporan aspectos que tienen raíz material como excusas absolutorias, modificación de la individualización de la pena, etc., lo cierto que todos esos Institutos se dirigen a aspectos operativos de una investigación, si ellos pueden formar convicción de culpabilidad y de su admisibilidad como prueba de cargo.
Marcelo Riquert (2014:695) le aduce una naturaleza mixta.
I. Arrepentido. Delator o confidente [arriba]
Acaba de incorporarse con la Ley 27304/16 el art. 41 ter (derogando el anterior) al Código Penal, donde se extiende a los delitos ordinarios, más allá de los delitos federales.
Prevé reducción de las escalas penales en la misma porción que la tentativa, respecto de partícipes o autores de alguno de los delitos que se detallan, cuando “brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles”.”
Los delitos que incluyen están detallados en el art. 41 ter, y son los siguientes:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;
b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;
c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal (finalidad de aterrorizar a la población);
d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal (algunos delitos contra la Integridad sexual);
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal (delitos contra la libertad, Secuestro);
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal (Trata de Personas);
g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal Asociación ilícita);
h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del título XI y en el inciso 5 del artículo 174, del Código Penal Delitos contra la Administración Pública y Fraude contra ella;
i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal (Delitos contra el orden económico y financiero).
La norma abarca todas los grados de participación en el ilícito penal, sea como coautor, cómplice primario o secundario, o instigador, siempre que los sindicados tengan una responsabilidad igual o mayor que el arrepentido.”
La ley actual especifica que el acuerdo con el imputado arrepentido “deberá realizarse antes del auto de elevación a juicio, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equivalente”.
La pena será para el caso del delito tentado, y la interpretación actual a nivel federal plenario “Villarino” de la Cámara de Casación estableciendo que “la reducción de la pena en un supuesto de delito tentado debe realizarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado” por lo cual así se lo ha aplicado en esa jurisdicción.
Para el caso de prisión perpetua, solo podrá reducirse hasta 15 años de prisión.
El acuerdo puede realizarlo con el Fiscal, y el juez deberá homologarlo. En caso de no ser así, ambas partes pueden apelar y en caso que confirmen la denegatoria, se tendrá como no presentado, y sin ningún efecto contra el imputado, ni contra terceros
Pero, si el acuerdo es aceptado, se incorporará al proceso y será efectivo al momento del dictado de la sentencia en juicio. Habría que ver qué pasa si no se acredita el hecho y el Arrepentido es absuelto, ello con referencia al sistema de protección a él y familiares conforme el Programa de Protección de Testigos que se hubiera implementado.
Habrá un año para corroborar los dichos del Arrepentido, y sus solos dichos sin otra prueba que lo complemente, no habilitará para fundar una condena.
La información falsa o maliciosa, está tipificada con una pena de 4 a 10 años de prisión, situación que puede ser cuestionada, pues el Arrepentido no declara bajo juramento de decir verdad, atento que es imputado.
Ya la Ley 23077 que modifica el art. 217 del CPenal –aún vigente-, se creaba una figura similar, eximiendo de pena, el que revelare la conspiración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento.
Anteriormente se había incorporado la Ley del Arrepentido producto de los atentados a la Embajada de Israel y AMIA con la Ley 25241 que lo admitió para los hechos de Terrorismo remitiéndose en su art. 1 al art. 213 ter del CPenal, determinando una reducción de pena para el imputado que colaborara eficazmente con la investigación, creándose además un tipo penal especial que reprimía con pena a quienes habiéndose acogido a ese beneficio hayan aportado hechos falsos o proporciones datos inexactos. También se previó un régimen especial de protección para el colaborador y su familia.
En este aspecto, es necesario señalar que habría que ver qué diferencia hay con el autor de la tentativa tentada que desiste voluntariamente del delito, art. 43 del CPenal, quien no estará sujeto a pena.
La Ley 25246 incluyó este Instituto en su art. 31, ahora también derogado por el art. 17 de la Ley 27394
Por otro lado, la Ley 25472 en el año 2003 modifica el art. 142bis del CPenal sobre secuestro coactivo y art. 170 sobre secuestro extorsivo, favoreciendo al Arrepentido que permitiera con su acción que la víctima recupere su libertad, la reducción de pena de 1/3 a la mitad de la pena correspondiente. Como dice Riquert, este fin nada tiene que ver con los fines probatorios del delito.
La ley 26364 Trata de personas, también había incorporado el art. 145ter, reduciendo las penas para el Arrepentido de 1/3 a la mitad.
Cabe señalar que es otra forma de incorporar al CPenal, aspectos del Derecho Procesal Penal, y de esta manera se introduce coercitivamente en los Códigos procesales de las Provincias. Ocurrió lo mismo con el art. 76bis con la Probation, y otros casos.
En el Código Procesal Penal de la CABA, el inc. f del art 199, se incluye esta figura, previendo el archivo de la denuncia y de las actuaciones de prevención, cuando fuere indispensable respecto de algún imputado para asegurar el esclarecimiento del hecho y/o el éxito de la pesquisa respecto de otros autores, coautores y/o partícipes necesarios que se consideren más relevantes, y aquél hubiere dado datos o indicaciones conducentes al efecto. En tal caso el imputado beneficiado quedará obligado a prestar declaración como testigo.
Este Instituto se puede plantear iniciado el proceso penal, ya que es allí donde la persona imputada, decide acceder a dar información a cambio de una reducción de pena, o archivo de la causa como en el CPPN CABA.
En Italia, se lo conoce como PENTTITI en relación al Arrepentido para investigar a la Nuova Criminalita Organizzata o la Nuova Famiglia. En Alemania, España y otros países de la Unión Europea para la investigación de actividades terroristas o narcotráfico.
II. Agente encubierto [arriba]
Está figura modificada por la Ley 24424 se encontraba regulada dentro de la ley 23737 sobre estupefacientes y abarcaba al art. 866 del Código Aduanero, derogada por la ley 27319.
Hoy el Agente Encubierto y demás figuras como el Agente Revelador, Informante y la Entrega Vigilada se regula con la vigencia de la Ley 27319 (BO 22/11/16)
Si bien la Ley 27319 comienza diciendo en su art. 1ro…su aplicación deberá regirse por principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad…, condenar a un acusado de haber cometido un delito, únicamente puede provenir de la utilización de los medios probatorios que no afecte el debido proceso constitucional. Cuando dichas pruebas se obtienen en violación de las garantías individuales, carecen de validez para fundar un pronunciamiento jurisdiccional incriminador. De allí la excepcionalidad de este Instituto.
Al respecto, el fallo inicial más trascendente fue el de la CSJN en Fiscal c. Fernandez de 1990, donde se señala un camino para el aval de estos Institutos especiales para la Investigación, con la incorporación posteriormente en la Ley 24424 del art. 31bis en la ley 23737, derogado y ahora ampliado con la vigencia de la Ley 27319.
Al aumento de las organizaciones criminales en nuestro país como el narcotráfico, tráfico de personas, extorsión a cambio de protección, corrupción, etc., genera alarma social; junto a ello y la falta de recursos técnicos y materiales por parte de los órganos públicos encargados de la persecución penal –al margen de la escasa formación y capacitación para las investigaciones penales- , los legisladores recurren a nuevos medios y extraordinarios de medios de prueba, lo mismo que en otros países -por ej. EEUU- , con la finalidad de resolver los crímenes complejos vinculadas con el crimen organizado y con determinados tipos delictivos.
Al tratar el Crimen organizado, podemos analizarlo desde el punto Cuantitativo, es decir la cantidad de personas que integran o pueden llegar a integrar esa organización ilícita, y desde el punto de vista Cualitativo, ello es la fuerza o calidad de esa organización, su llegada a nivel internacional.
Desde el aspecto Temporal, es necesario que dicha estructura perdure en el tiempo, es decir, que sobreviva a sus integrantes, que continúe en el desarrollo de sus actividades aun después de que quienes la conformaron originalmente hayan desaparecido. El criterio estructural demanda la existencia de una jerarquía al interior del grupo y desde el punto de vista técnico se requiere la profesionalización de los miembros de la organización. Así se hace posible la división de tareas, de manera tal que de acuerdo a la posición que se ocupe dentro de la organización, serán las tareas que deberán realizarse.
Por último, algunas teorías sociológicas asemejan el crimen organizado a una empresa. Así, la comisión de los delitos se orienta por un cálculo de costo-beneficio. La realización de una conducta ilícita tiene por objeto acumular ganancias que superen en gran medida los perjuicios que podrían derivar del descubrimiento de su actuar delictivo. Lo que caracteriza a las organizaciones criminales es su capacidad para generar miedo, de valerse de su estructura profesional y de la violencia para intimidar (Virgolini Julio: 2004:187).
La Ley 27319 deroga en su art. 19 los arts 31bis, 31ter, 31quater, 31quinquies, 31sesies, 33 y 33bis de la Ley 23737 con la redacción de la ley 24424.
Por un lado amplía los tipos delictivos donde pueden aplicarse estas figuras, abarcando ahora los de tipo federal como varios delitos que corresponde tratar a la justicia ordinaria.
Así el art. 2, indica que serán procedentes en los siguientes delitos:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o materias primas para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;
b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero; (contrabando, encubrimiento y tentativa)
c) Todos los casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal; (aterrorizar a la población, conf. Ley 26734 art.3)
d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal; (algunos delitos contra la Integridad sexual)
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal; (delitos contra la libertad: secuestro)
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal; (Trata de personas)
g) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas en los términos de los artículos 210 y 210 bis del Código Penal;
h) Delitos previstos en el libro segundo, título XIII del Código Penal. (delitos contra el orden económico y financiero)
El agente encubierto ha sido regulado como un funcionario público que fingiendo no serlo, se infiltra por disposición judicial en una organización delictiva con el propósito de proporcionar “desde adentro” de ella, información que permita el enjuiciamiento de sus integrantes y como consecuencia, el desbaratamiento de esa asociación ilícita.
Hay quienes sostienen que la información que obtengan los agentes encubiertos de la organización delictiva, difícilmente pueda ser utilizada como fuente convictiva de una sentencia condenatoria a los integrantes de una organización, pues aquella será obtenida por ellos en base a un engaño de los integrantes de la organización, ya que de otra manera estos ningún dato le hubieran proporcionado revelado a los agentes encubiertos, máxime si hubieran conocido la posibilidad de su delación, y ese engaño generador de la fuente de convicción afecta decididamente la garantía constitucional y convencional de la prohibición de declarar contra sí mismo. De todas maneras, el art. 8 de la Ley 27319 señala que en caso que el Agente Encubierto declare en juicio sin rostro y con la voz cambiada –por cuestiones de seguridad-, dicha prueba no será dirimente para la condena del acusado, debiendo valorarse con especial cautela por el tribunal interviniente.
Otro sector doctrinario dice que tal postura peca de excesivo rigorismo, se sostiene que dentro de ciertos límites de actuación de tales agentes, su inserción puede ser conducente a la salvaguarda de cadenas delictivas de difícil aprehensión, además hay que tener en cuenta, que en última instancia, no sólo el testimonio de los agentes encubiertos debe ser la base de convicción del Juez para la toma de una determinación, sino que ésta sólo será un medio más, a los que se sumarán los ya recabados o a recabar con posterioridad en el curso de la investigación.
Desde el punto de vista estrictamente legal e institucional, podemos afirmar que la exigencia de fundamentación de la resolución que ordena la utilización de agentes encubiertos tiene por finalidad evitar que dicha medida de prueba pueda resultar arbitraria, lo cual no acontece si la decisión judicial se funda en elementos incorporados con anterioridad a su dictado que, de un modo razonado, permiten arribar a la decisión jurídica adoptada.
La infiltración por parte del Estado de agentes encubiertos en el entorno de una persona, con el fin de recabar información de cargo, lleva para un sector de la doctrina, a una afectación inmediata a su derecho a la intimidad y al dominio sobre datos sensibles vinculados a la propia persona.
En definitiva es la política legislativa, que llevó en un primer momento a permitir el uso de agentes encubiertos en la ley 23737 y hoy en la ley 27319, fue adoptado por algunas legislaciones procesales provinciales, a las que se suma la de Mendoza que ha incluido en su artículo 29º la actuación encubierta.
Desde lo conceptual, hay que diferenciar la Provocación con los de observar o acompañar una actividad ilícita, pues agente no puede provocar o crear el delito, sino tomar el existente, conforme fallos de EEUU. El legislador buscó al reglamentar esta institución, otorgando al agente encubierto facultades debidamente especificadas por el Juez y por el Ministerio Público, las cuales deben constar en un expediente confidencial y de carácter estrictamente reservado creado al efecto, en donde además se deben agregar todas las actuaciones e informes que se lleven a cabo, conforme al desarrollo gradual de la investigación.
Hay un rasgo en la distinción donde se torna confusa en la realidad de los hechos, debido a que difícilmente alguien pueda fingirse parte de una organización delictiva o tener acceso fluido a ella, y mucho más, ascender posiciones y llegar hasta las máximas instancias del poder, sin hacer el “Cursus Honorum” del delito.
Por ello se crea una disyuntiva de aceptar o no que el Estado delinca para combatir el delito; surgiendo varias perspectivas para observar esta proposición; por un lado el sentido común podría advertir un absurdo lógico y desde el punto de vista jurídico podría plantearse un conflicto axiológico en torno a la gravedad de uno u otro delito (el del Estado o el de la organización delictiva), entre otros enfoques posibles.
Con respecto al alcance, en el derecho comparado observamos en general la postura de tomar a estos nuevos medios de prueba como de utilización en caso de necesidad insoslayable para la lucha contra el crimen organizado, o sea excepcionalmente, cuando los medios investigativos comunes no resultasen suficientes y adecuados para conseguir buenos resultados, lo que justificaría desde el punto de vista de la valoración ante la hipotética comisión de un delito por parte del Estado, este tipo de actuaciones en vista de la extinción de situaciones que ponen en peligro la vida normal en sociedad.
Hay quienes creen que el límite a la utilización debe estar dado por la no expansión del uso de la figura a hipótesis delictivas comunes, otros van un poco más allá y ponen límites en relación a la cuantía de la pena que a cada delito en particular se impone según la escala penal adoptada y según las circunstancias de tiempo, lugar y circunstancias de hecho en general.
Pese a la tendencia de nuestros tribunales (ver fallo Sanabria de la Cámara Nacional de Casación Penal), para muchos considerada preocupante, algunos autores aceptan los llamados medios extraordinarios de prueba, con el ya mencionado carácter excepcional, cuando los mismos resulten indispensables para superar dificultades insalvables por los medios ordinarios en la investigación de graves delitos, y siempre que su actuación y el valor de su información se enmarquen en una rígida legalidad, respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
III. Agente revelador [arriba]
El Agente Revelador está tipificado en el art. 5 y 6 de la Ley 27319
Art. 5*: Será considerado agente revelador todo aquel agente de las fuerzas de seguridad o policiales designado a fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o para terceros de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos. En tal sentido, el accionar del agente revelador no es de ejecución continuada ni se perpetúa en el tiempo, por lo tanto, no está destinado a infiltrarse dentro de las organizaciones criminales como parte de ellas.
Art.6º — El juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, podrá disponer que agentes de las fuerzas policiales y de seguridad en actividad lleven a cabo las tareas necesarias a fin de revelar alguna de las conductas previstas en la presente ley, actuando como agentes reveladores.
Con tal fin tendrá a su cargo la designación del agente revelador y la instrumentación necesaria para su actuación.
Se advierte en este artículo que no contempla el sistema acusatorio- adversarial de aplicación inmediata, a pesar de la Ley 27063 y demuchas legislaciones procesales de las Provincias argentinas, incluso en la CABA.
Puede tener relevancia como medida de investigación que pueda convertirse en prueba, si dicha información puede introducirse en la causa con nombre y apellido, en este caso como agente del Estado. El Agente Revelador, da elementos en una investigación ya iniciada y puede torcer en contra del imputado o sospechosos, la línea de la investigación o ser determinante para esclarecer el hecho.
IV. Informante [arriba]
Está regulado legalmente en nuestro país con la Ley 27319 en su art.13, que dice: aquella persona que bajo la reserva de identidad, a cambio de un beneficio económico, aporte a las fuerzas de seguridad, policiales u otros organismos encargados de la investigación de hechos ilícitos, datos, informes, testimonios, documentación o cualquier otro elemento o referencia pertinente y útil que permita iniciar o guiar la investigación para la detección de individuos u organizaciones dedicados a la planificación, preparación, comisión, apoyo o financiamiento de los delitos contemplados en la presente ley.
En su art. 14, señala que … el informante no será considerado agente del Estado. Debe ser notificado que colaborará en la investigación en ese carácter y se le garantizará que su identidad será mantenida en estricta reserva…
…El Ministerio de Seguridad dictará las disposiciones necesarias a fin de reglamentar las cuestiones atinentes a la procedencia y forma de contraprestación económica… No será admisible la información aportada…si éste vulnera la prohibición de denunciar establecida en el art. 178 del CPPN… …De ser necesario deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas para salvaguardar la vida y la integridad física del informante y de su familia.
Es cuando las fuerzas policiales utilizan con informalidad personas generalmente del submundo criminal, para que le acerquen información, con algún tipo de contraprestación. Es más conocido con el mote de “soplón”.
Es una situación similar al Agente Encubierto, pero de manera particular, informal, no es agente del Estado. Se diferencia del Arrepentido, además pues este último no oculta su verdadera identidad.
V. Entrega vigilada [arriba]
La ley 27319 en su art. 15 regula la entrega vigilada (antes de su derogación regulada en el art. 33 Ley 23737)
El art. 15, señala que el juez de oficio o a pedido del Ministerio Público Fiscal, en audiencia unilateral, podrá autorizar que se postergue la detención de personas o secuestro de bienes cuando estime que la ejecución inmediata de dichas medidas puede comprometer el éxito de la investigación.
El juez podrá incluso suspender la interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita y permitir que entren, circulen o salgan del territorio nacional, sin interferencia de la autoridad competente y bajo su control y vigilancia, con el fin de identificar a los partícipes, reunir información y elementos de convicción necesarios para la investigación, siempre y cuando tuviere seguridad de que será vigilada por las autoridades judiciales del país de destino. Esta medida deberá disponerse por resolución fundada.
Art. 16 Ley 27319: El juez podrá disponer en cualquier momento, la suspensión de la entrega vigilada y ordenar la detención de los partícipes y el secuestro de los elementos vinculados al delito, si las diligencias pusieren en peligro la vida o la integridad física de las personas o la aprehensión posterior de los partícipes del delito sin perjuicio de que, si surgiera peligro durante las diligencias, los funcionarios públicos encargados de la entrega vigilada apliquen las normas de detención establecidas para el caso de flagrancia
Con la Ley 24072/92 se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.
En el art. 1 inc. g y en el art. 11 de la Convención se trata la Entrega Vigilada.
VI. Protección de testigos [arriba]
Es una medida que se realiza no solo con testigos propios de la causa, sino que alcanza al Arrepentido y su familia.
Con la sanción de la ley 27304 que en su art. 14, se crea la Protección de Imputados Arrepentidos.
La ley en su art. 1 permite ampliar la inclusión de los casos por delitos que no fueran previstos originariamente, que estén vinculados con la delincuencia organizada, violencia institucional y el interés de política criminal de la investigación, previo requerimiento de la autoridad judicial al ministro de Justicia
Si bien estaba regulado su uso en el 31sexies y 33 de la Ley 23737, hoy artículos derogados de esa ley, la Ley 27319, tiene varias indicaciones al respecto:
a) El artículo 2 de dicha ley en sus incisos a/h amplia –como se señaló- a otros delitos
b) El art. 12 in fine, indica que deberán adoptarse ,de ser necesarias, las medidas de protección adecuadas, con los alcances previstos en la legislación aplicable en materia de protección de testigos e imputados
c) Art. 14 4to párrafo, señala que: … de ser necesario deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas para salvaguardar la vida y la integridad física del informante y su familia…
La regulación legal de la Protección de Testigos, se encuentra en la Ley 25764, que crea un Programa Nacional de Protección de Testigos e Imputados (hoy Dirección Nacional en el Ministerio de Justicia de la Nación), que hubieren colaborado de manera trascendente y eficiente en una investigación judicial federal, relativa a los delitos previstos por los arts. 142bis, 170 del CPenal y los previstos en la leyes 23737 y 25241.
Con la sanción de la ley 26364 (Trata de Personas), el Programa también deberá tomar intervención
VII. Agente provocador, emboscada o entrapment [arriba]
Ninguna de estas figuras se encuentra regulada en nuestra legislación.
El AGENTE PROVOCADOR produce, provoca la comisión del delito. Este Agente es quien que incita a otro a cometer el hecho, con la finalidad de detenerlo y darlo a la justicia, siempre que hubiere entrado en la zona de lo punible. Es el llamado Delito Experimental.
Esto no ocurre cuando el sujeto activo ya está determinado a cometerlo y el agente estatal encubierto, solo provee la oportunidad –por ej. Comprar la droga ilícita-
El Agente Encubierto, no puede provocarlo ni créalo, como arriba se ha indicado, quien solo ante el comienzo de ejecución del sujeto activo, solo presta su colaboración para que el delito se consume.
Es cuestión de prueba la demostración por parte del imputado que no estaba determinado a cometer el delito, o que dudaba o no logra acreditarse el comienzo de ejecución sin la participación estatal, con lo cual la EMBOSCADA será evidente y el sujeto activo quedará impune frente a la inevitable nulidad del procedimiento.
Para ello se evalúa el aspecto subjetivo –intención del sujeto activo y en su predisposición y el aspecto objetivo –centrado en el accionar del agente estatal-.
En “Sorrels v United States” la CS de EEUU invalidó la condena contra un obrero metalúrgico que había entregado alcohol a un agente encubierto vigente la Ley Seca, sosteniendo que el acusado es una persona inocente de no ser porque el Estado busca castigarlo por una supuesta ofensa, que en realidad es producto de la creatividad de sus propios funcionarios. Esta cita fue tomada por la CSJN en nuestro país, en la causa “Fiscal c/ Fernandez”, para admitir la utilización del agente encubierto.
Por último para finalizar, volviendo a lo expuesto al comienzo de este trabajo, la cuestión fundamental, es que cualquier técnica especial de investigación, si no se estructura un sistema que proteja las garantías de las personas, organizando además adecuadamente el uso de estas medidas excepcionales de prueba en los operadores policiales y del sistema de justicia, será una vez más alternativas que quedarán en los papeles, afectando además constitucionalidad y la eficiencia del sistema a través del Estado que monopoliza el uso de la fuerza pública.
Bibliografía [arriba]
Fallos EEUU s/ Ag Enc: “Sorrels v. United States, 287 US 435 (1932) y “Sherman v. United States”, 356 US 369 (1958)
Argumentos de Capolupo de Duradoña y Vedia de la Cámara de Casación Penal en autos ``Sanabria, Virgilio s/Recurso de Casación’’. En igual sentido los doctores Hornos y Berraz de Vidal. En Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley S.A.E. e I. Día 30 de marzo de 1.998. pág. 30 y ss.
Fallo CSJN. Fiscal c/ Fernandez, Victor Hugo s/ av. Infracción ley 20771 del 11/12/1990 (313:1305)
Cassani, Belén: Agentes encubiertos e informantes como medios de prueba contra el crimen organizado. Un análisis desde la jurisprudencia de Derechos Humanos”, en El Crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización, Yacobucci, Guillermo J. coord., Ábaco, Buenos Aires, 2005
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1995.
Granillo Fernandez, Héctor: El agente encubierto- La llamada prueba irreproducible, El dial com-DC343 del 2003
Hassemer, Winfried, Crítica al Derecho Penal de Hoy, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998.
Jauchen, Eduardo M: El agente encubierto en la ley de estupefacientes, Eldia com-DCF65, publicado el 23/10/2008.
Riquert, Marcelo: El delator (¿arrepentido?)en el derecho penal argentino, El dial com- DC13DF publicado el 10/09/2010
Proceso y Derecho Penal, Técnicas especiales de Investigación, Editorial Ministerio de Justicia de la Nación, INFOJUS, Bs.As.,2014, en AAVV Ciencias Penales desde el Sur.
Virgolini, Julio E. S., Crímenes Excelentes. Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción, Colección Tesis Doctoral N° 2, Edmundo S. Hendler e Ignacio F. Tedesco Directores, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, cap. V (p. 187-237
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