El Derecho a la Portabilidad de Datos como Derecho Personalísimo

Por Alejandro Laje [1]

Introducción [arriba] 

El derecho a la portabilidad de datos personales garantiza al interesado el derecho a recibir los datos personales que le incumban, que haya facilitado a un responsable del tratamiento, en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica, y a transmitirlos a otro responsable del tratamiento sin que lo impida el responsable al que se los hubiera facilitado en cuanto mediare su consentimiento o un contrato, el tratamiento se efectúe por medios automatizados, sea técnicamente posible y no afecte negativamente a los derechos y libertades de otros. Este derecho se garantiza cuando se trata de datos recopilados realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento.

El principal antecedente sobre el derecho a la portabilidad de datos es el Reglamento UE 2016/679 de Parlamento Europeo y del Consejo del 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). En el Art. 20 este Reglamento regula el Derecho a la portabilidad de los datos, estableciendo las pautas básicas de este derecho. Queda con esta normativa garantizado un nuevo derecho personalísimo, dado el contexto de protección general que tienen los datos, como integrantes del Derecho a la Privacidad.

Establece el Reglamento que:

“para reforzar aun más el control sobre sus propios datos, cuando el tratamiento de los datos personales se efectúe por medios automatizados, debe permitirse asimismo que los interesados que hubieran facilitado datos personales que le conciernan a un responsable del tratamiento los reciban en un formato estructurado, de uso común, de lectura mecánica e interoperable, y los transmitan a otro responsable del tratamiento.”

Alienta a los responsables a crear formatos interoperables que permitan la portabilidad de datos. Dicho derecho debe aplicarse cuando el interesado haya facilitado los datos personales dando su consentimiento o cuando el tratamiento sea necesario para la ejecución de un contrato. No debe aplicarse cuando el tratamiento tiene una base jurídica distinta del consentimiento o el contrato.

Por su propia naturaleza, dicho derecho no debe ejercerse en contra de responsables que traten datos personales en el ejercicio de sus funciones públicas. Por lo tanto, no debe aplicarse, cuando el tratamiento de los datos personales sea necesario para cumplir una obligación legal aplicable al responsable o para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable. El derecho del interesado a transmitir o recibir datos personales que lo conciernan no debe obligar al responsable a adoptar o mantener sistemas de tratamiento que sean técnicamente compatibles. Cuando un conjunto de datos personales determinado concierna a más de un interesado, el derecho a recibir tales datos se debe entender sin menoscabo de los derechos y libertades de otros interesados de conformidad con el presente Reglamento.

Por otra parte, ese derecho no debe menoscabar el derecho del interesado a obtener la supresión de los datos personales y las limitaciones de ese derecho recogidas en el presente Reglamento, y en particular no debe implicar la supresión de los datos personales concernientes al interesado que este haya facilitado para la ejecución de un contrato, en la medida y durante el tiempo en que los datos personales sean necesarios para la ejecución de dicho contrato. El interesado debe tener derecho a que los datos personales se transmitan directamente de un responsable del tratamiento a otro, cuando sea técnicamente posible.

El derecho a la portabilidad de datos como derecho personalísimo [arriba] 

En la Argentina, el derecho a la portabilidad de datos personales no tiene aun normativa específica que lo garantice y no está incluido en la Ley N° 25.326. Sin embargo, en el contexto del Derecho a la Privacidad, a la protección de datos y de los derechos digitales que posee toda persona con el fin de ejercer y disfrutar de su derecho a al desarrollo de la propia personalidad y a la libertad de expresión, entre otros derechos humanos fundamentales, es posible sostener que la portabilidad de datos también es un derecho personalísimo.

La Ley N° 27.078, Argentina Digital, en su art. 1 declara de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones, y sus recursos asociados. Establece también la neutralidad de las redes y se propone como objetivo posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes de la República a los servicios de la información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad.[2] Asimismo, en el art. 18 de la ley el Estado garantiza la universalidad de los servicios de tecnologías de información y comunicación, asegurando el acceso en condiciones de calidad, asequibilidad y a precios justos y razonables, con independencia de la localización geográfica.

Como antecedente la Argentina cuenta resoluciones que regulan la “Portabilidad numérica" para celulares ya desde que en el año 2000 se la reglamentó y más recientemente también para telefonía fija[3]. Los usuarios de telefonía pueden cambiar de prestador/compañía cuando les resulte conveniente conservando su número telefónico. Para posibilitar la portabilidad los prestadores de Servicios de Comunicaciones Móviles (SCM) quienes deben celebrar acuerdos de itinerancia automática nacional u otras soluciones técnicas alternativas de compartición de infraestructura, para la prestación de sus servicios.[4]

La formación de la doctrina de los derechos de la personalidad o derechos personalísimos cuentan como pilares en la Argentina al pensamiento de Santos Cifuentes, que justifica sólidamente la doctrina de los derechos personalísimos ya en la década de 1970; las ideas de Guillermo Borda quien también tempranamente consideró que, si bien idealmente el honor, la libertad, la integridad física, deben integrar la personalidad humana, en la práctica puede darse perfectamente el caso de que una persona se vea privada de ellos por lo que, por consiguiente, son separables del sujeto y en cuanto elementos separados pueden constituir el objeto de un derecho[5] y el aporte fundamental de Alberto Bueres quien sostiene que si el objeto de estos Derechos se hace palpable una vez que se los lesiona, al quedar expuesto el contenido económico del que carecen apriorísticamente, al modo del dominio[6] ello equivaldría a considerarlo como un Derecho Subjetivo Patrimonial y no un Derecho Subjetivo Personalísimo. Queda así caracterizado el derecho, cuyo objeto es un bien interior de la persona, cuya existencia como derecho subjetivo personalísimo queda en evidencia cuando la persona puede realizar actos de disposición de esos bienes en los que se asienta el Derecho Subjetivo (dona sangre, autoriza a que se los intervenga quirúrgicamente y participa en actividades riesgosas; da sus órganos, revela intimidades si lo desea y autoriza la divulgación de su imagen, etc.).

Estas ideas cristalizaron en el Código Civil y Comercial Argentino de 2015 que regula el Sistema de Derechos de la Personalidad en varios arts. En el art. 51 establece que la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

Completando el concepto en el art. 52 que dispone que la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación integral de los daños sufridos. Resulta relevante agregar que el contenido normativo del art. 1737 considera que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. La indemnización integral comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Los datos personales, hacen a esa bien interior de la persona del que hablaba Bueres.

“Se hallan estrechamente vinculados a la existencia de la persona, no sólo por cuanto a través de ellos la identificamos, sino que los mismos resultan imprescindibles para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus obligaciones. Sin datos que individualicen e identifiquen a las personas, es materialmente imposible conformar una sociedad humana que respete los derechos fundamentales que hacen a la identidad, la libertad, la intimidad, la imagen, el honor, la propiedad, el ejercicio de derechos civiles y políticos, etc.”[7]

Existe una relación imprescindible y necesaria entre los datos personales y la persona. La personalidad se objetiviza a través de los datos personales y solo así puede constituirse el bien jurídico que protege el derecho subjetivo personalísimo. Por lo que la portabilidad de los propios datos, hace al ejercicio intrínseco del derecho específico y su afectación daría lugar a la protección prevista en la normativa específica del Código Civil y Comercial por violación de la dignidad humana.

Dignidad humana como un término jurídico vinculado al concepto de portabilidad de datos [arriba] 

A pesar de la abundante referencia de los textos legales al concepto de dignidad, vincular el contenido legal de la dignidad humana al de portabilidad de datos requiere un desarrollo adicional, como cada vez que se aplica a la descripción de una nueva manifestación de un derecho de la personalidad.

Para establecer la relación entre dignidad humana y portabilidad de datos resulta necesario reducir a lo más esencial y seguro el concepto de dignidad humana. Se trata de un valor de la persona y de la humanidad. Debe aclararse que no basta con establecer que no es un derecho negativo (no afectar la dignidad humana) sino que se concreta en reconocer a toda persona humana la condición de sujeto de derecho y a poder actuar de tal manera que sea posible ejercer esos derechos, particularmente a través de los derechos de la personalidad. La dignidad humana no es una propiedad metafísica de los humanos individuales, sino más bien una propiedad de relación entre humanos, entre, por así decirlo, el dignante y el dignificado. Dicho de otra manera, la dignidad humana designa una forma de ser humano, no una propiedad de ser humano. Dependiente del reconocimiento de los demás en la práctica. Se debe poder dar y recibir dignidad.

Un punto indispensable de referencia al momento de explicar en qué consiste el trato digno entre personas humanas es el art. 2 de La Lay Fundamental Alemana que consagra ya tempranamente a mediados del siglo Pasado el derecho al desarrollo de la propia personalidad. A partir de allí en los distintos ordenamientos jurídicos empezaron a elaborar la doctrina de los derechos de la personalidad. En este momento los diferentes sistemas jurídicos cuentan ya con una extensa lista del Derecho de la Personalidad entre los que se encuentran el derecho al honor, el Derecho a la intimidad o a la privacidad según como se la trate en distintos países, el Derecho a la Integridad, el Derecho a la Identidad, el derecho a los Datos Personales y en relación a ellos uno que he advertido recientemente que es el derecho a la Transmisibilidad de los Datos Personales como también un Derecho de la Personalidad, el Derecho a la Imagen, el Derecho a la Salud o de la Salud como también un Derecho fundamental a la Personalidad o el Proyecto al Derecho de Vida. Esta lista no se detiene aquí, sino que surgen nuevos Derechos de la Personalidad según la dignidad que las personas quieran reconocerse.

Para llegar a una teoría sólida sobre los Derechos de la Personalidad la evolución de la doctrina y la jurisprudencia tuvo que dedicar muchas páginas. El último y más reciente eslabón es el aporte de la Escuela de la Solidaridad en el Derecho fundada e impulsada por el profesor doctor Marcos M. Córdoba.[8] Esta Escuela argumenta que el principio de solidaridad constituye una estándar moral de la sociedad, resultante de su evolución social y jurídica y de sus modos de vida, costumbres y conocimientos.

La actitud solidaria, y exigible por ley de manera proporcionada y ordenada, deviene así en la única posibilidad de trato digno entre personas humanas. Ello debido a que la solidaridad se define como la relación recíproca entre el todo y sus partes. Ningún problema pertenece solo a una persona y se debe rechazar la idea de que la mente está primero sola, y luego en relación con otros ya que la conciencia de uno mismo, como yo y como persona, es siempre experimentada en el contexto de su membresía a una totalidad. Se distingue el principio de solidaridad del de simple agregación presente en las relaciones sociales. La sociedad solidaria no tiene nada que ver con aquella que está simplemente junta. El trato digno que se da y se recibe se concreta en una sociedad solidaria en la que sus miembros están unidos según la cualidad de su participación en el grupo, diferenciándola de las sociedades estructuradas en la búsqueda de la mayor felicidad individual o del mayor número.[9]

La clave de la concepción de los Derechos de la Personalidad y en última instancia, de la regulación de todos los Derechos, se encuentra en la protección de la dignidad de la persona humana como un valor, como una valoración de la persona y de la humanidad que debe orientar y que debe ser reconocida en la práctica, en el trato solidario con que el derecho regula las relaciones entre las personas.

Es precisamente la portabilidad de datos la que hace posible, en la práctica, el ejercicio del derecho personalísimo específico.

Notas [arriba] 

[1] Profesor de Filosofía del Derecho y de Teoría de la Persona y del Hecho Jurídico, Universidad Abierta Interamericana.
[2] Ente Nacional de Comunicaciones. «Ley N° 27.078 Argentina Digital». Argentina. Consultado el 13 de septiembre de 2020.
[3] Resol 2018-203 Poder Ejecutivo Nacional.
[4] Resolución 2249 ENACOM/19, Boletín Oficial: BO. 34126 31/05/2019 y Resolución 865 SGM/19 Boletín Oficial: BO. 34129 05/06/2019.
[5] Cfr. Borda, Guillermo, A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, Perrot, Buenos Aires 1959 y actualizada 2004, N° 310.
[6] Cfr. Bueres, Alberto, J., en prólogo a Bergoglio, M.T., op. cit., p. XXVI.
[7] Masciotra, Mario, Protección de datos personales y su integración en el marco de los derechos humanos, Id SAIJ: DACF180264.
[8] Tulio, Antonio, “La respuesta del derecho a las crisis económicas”, Secondo Convegno Internazionale di Studi di Diritto Euro-Americano. La crisi económica e la risposta del diritto, Universidad de Modena, 2013.
[9] Scheler, Max F. On the Nature of Sympathey, Transaction Publishers, New Brunswick, 2008.