La internacionalidad en materia de adopción: encuadramiento e incidencias
Análisis del caso “CH.C.; M. P/ Adoptabilidad” (Tupungato, Mendoza, 5 de Mayo de 2016)
Luciana B. Scotti
I. Consideraciones preliminares [arriba]
En esta ocasión, analizaremos un reciente fallo de la justicia mendocina. En el caso, se debe resolver la adoptabilidad de una niña nacida en Bolivia. Preliminarmente, se presenta la necesidad de determinar el carácter nacional o internacional de la adopción, dado que según sea una u otra, el régimen legal es diferente. Sobre este aspecto, nos detendremos en el presente análisis.
II. Los hechos y antecedentes del caso [arriba]
En el caso, se debe decidir la adoptabilidad de la niña M. Ch. C., nacida el 17 de octubre de 2009 en Palca Lily, Potosí, Bolivia. Inicialmente, la pequeña tenía residencia temporaria en nuestro país concedida por la Dirección de Migraciones.
Es hija de P. C. G., viuda desde 2005, quien habría manifestado tener cinco hijos más en Bolivia. Luego, formó nueva pareja con E. Ch., padre biológico de M., quien era alcohólico y golpeador, lo que motivó la separación de la pareja y su traslado junto a la niña a la Argentina.
La niña estuvo en un primer momento al cuidado de vecinos y fue llevada a atención médica porque presentaba bajo peso y talla y no contaba con vacunas. En una ocasión, la madre dejó a la niña en la guardería en estado de ebriedad y fue denunciada de haber querido dejarla abandonada y volver a Bolivia. Ante estas circunstancias, la pequeña es albergada en Mini hogar de Admisión de Tupungato.
El Servicio de Protección de Derechos Local informó sobre la intervención asumida, derivaciones a control médico de la niña, solicitud de ayuda económica y control domiciliario a la Sra. C. del que surgió que alquila una habitación en condiciones deplorables de higiene, se detectó que padece problemas con el alcohol e indagados los vecinos informaron que la madre se ausenta del domicilio durante horas y días para luego regresar en busca de la niña. Al no existir red familiar extensa se determinó el alojamiento en un hogar dependiente de la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia (DINAF) de Tunuyán.
Tomó intervención el Ministerio Pupilar y solicitó búsqueda de red familiar de la niña y la progenitora que pudiera ejercer en forma responsable la crianza y evaluación psíquica de la madre a fin de evaluar la existencia de conflicto con su maternidad.
El Equipo Técnico interdisciplinario, a su turno, informó que M. se encontraba albergada en Hogar “Miradas Dulces” desde el 6 de agosto de 2013; ingresó indocumentada. Asimismo, indicó que la madre solo la visitaba por una hora aproximadamente, una vez por semana, le llevaba alimentos no saludables y observó escaso vínculo afectivo por parte de ambas.
Se fijó audiencia con el Representante de la Comunidad Boliviana en la localidad de Cordón del Plata, quien refirió que la Sra. C. se abandonó al alcohol, tiene un hijo que pretendió hacerse cargo de la niña, pero no tiene trabajo estable.
Se libró oficio a Migraciones en miras a obtener la radicación de M. y al Consulado de Bolivia requiriendo información relativa a familiares de los progenitores, de lo que no se obtuvo respuesta.
La Asesora de Menores dictaminó se declare la adoptabilidad de la niña en forma expeditiva.
Se dio vista a la SE.JU.CAI[1] a fin de que se expidiera sobre la adoptabilidad de la niña atento su nacionalidad boliviana con residencia temporaria en nuestro país. Manifestó carecer de facultades para expedirse sobre la adoptabilidad y recomendó dar intervención al Consulado de Bolivia.
Si bien la madre denunció nuevo domicilio en Mendoza, la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia (DINAF) informó que no existe posibilidad de reintegro de M. a su progenitora, dado que no se puede sostener una estrategia con la misma, en tanto, por lapsos de tiempo viaja a Bolivia y continuamente cambia de domicilio.
El Ministerio Pupilar dictaminó favorablemente a la adoptabilidad.
La SE.JU.C.A.I. informó la no existencia de tratados bilaterales entre Argentina y Bolivia en materia de Adopción. Asimismo, aclara que “en el caso en análisis aparece como elemento extranjero la Nacionalidad de M., en razón de su nacimiento en Potosí, Estado Plurinacional de Bolivia. La Nacionalidad como criterio a considerar en el estatuto personal para la determinación del derecho aplicable, no ha sido la tradición de nuestra fuente convencional ni en el derecho internacional de fuente interna… Esta consideración nos lleva a sostener que en caso de marras, no constituye un caso estrictamente hablando de Adopción Internacional, sino una Adopción de Derecho Interno con la nota distintiva de nacionalidad boliviana de la persona menor, M. como su progenitora. No hay dudas y ello resulta del seguimiento que se realiza del caso, de que M. tiene su Centro de Vida en nuestro país, lo que determina que su situación deba ser resuelta por nuestros jueces y con la aplicación de nuestro derecho”.
III. La decisión judicial [arriba]
Se dictó auto ordenatorio del proceso, advirtiendo la aplicación del nuevo proceso de adoptabilidad regulado por el C.C.C.N. El tribunal dispuso la participación de la progenitora Sra. C., procurándole asistencia letrada oficial, realizó entrevista con la niña, requirió información a la autoridad consular sobre la existencia de red familiar en Bolivia y autorizó la tramitación de la residencia definitiva de la pequeña.
Al ser entrevistada, la madre explicó sobre las dificultades que tuvo para tramitar documentación y procurar recursos para llevar dinero para sus hijos residentes en Bolivia y comprar una vivienda en la frontera. Ofreció datos de familiares para que asuman el cuidado de M., solicitó se realicen gestiones para citar al padre de la niña y ofreció medidas de pruebas previas a la declaración de adoptabilidad.
Por su parte, el Equipo de Salud Mental del nosocomio local informó que la Sra. C. estuvo internada en 2014 con buena evolución del tratamiento pero que en 2015 no concurrió más, y que viviría en la localidad de Cordón del Plata, Tupungato.
Se agregó informe social realizado en la nueva residencia de la Sra. C. donde habita en forma reciente abonando un alquiler por una habitación con baño externo, insuficiente mobiliario aunque buenas condiciones de orden e higiene. En cuanto a su salud logró reconocer haber padecido alcoholismo pero afirmó haberlo superado.
Manifestó su deseo de recuperar y reunir a sus hijas albergadas en Bolivia y a M. e irse a vivir junto a sus demás hijos en Tilcara, quienes viajarían a Mendoza para ayudarla a recuperar a M. Explicó que tiene una prima V. S. de M., en Tunuyan que vienen junto a su esposo para época de cosecha y luego retornan a Tilcara.
De la reevaluación psíquica a la progenitora Sra. P. C., se informó: “…En todo momento brinda y manipula los datos para convencer a los interlocutores de que está en condiciones de hacerse cargo de su hija M. para lo que cuenta con apoyo familiar. No da datos precisos respecto de la red familiar para ubicarlos. Respecto de padecer alcoholismo evade y minimiza la situación. Niega consumir alcohol en el presente, refiere haber consumido alcohol medicinal en otros momentos…”. En cuanto a la Sra. S. informó: “de su relato surge que casi no conoce a la Sra. C., quien sería una prima lejana de su marido. El contacto se habría dado en una oportunidad en que se encontraron con P. C. y M. en la calle y les habría pedido que adopten a la niña. Ellos a pesar de tener siete hijos, estaban de acuerdo… –pero al verla ebria en una ocasión- le hizo reflexionar al Sr. M. respecto que podía ir en ese estado a su domicilio y asustar a sus hijos…Se concluye que los Sres. M. S. no están dispuesto a asumir la guarda de M.; la Sra. C. continuaría consumiendo alcohol; no se detectan redes familiares de contención que puedan ayudar a un eventual reintegro de M.”.
La Asesora de Menores consideró impertinente continuar en la búsqueda de red familiar atento el excesivo tiempo transcurrido que vulnera los derechos de la niña, la ausencia de datos, sin siquiera saber si existen familiares y en el supuesto de existir no ha habido ningún vínculo afectivo con la pequeña niña; además de remarcar el estado de alcoholismo que padece la progenitora y la prolongación de la institucionalización.
Ante el cúmulo de los hechos y circunstancias mencionadas, finalmente, el 5 de Mayo de 2016, fue declaraba la adoptabilidad de la niña M. Ch. C., respecto de sus progenitores Sra. P. Ch. y Sr. E. Ch. Q. y familia biológica extensa.[2]
IV. Los derechos de la progenitora como justiciable extranjera [arriba]
La sentencia pone de relieve que la Sra. Ch. goza por aplicación del art. 116 de la Constitución Nacional, no el fuero de extranjería o federal que es de excepción, pero sí todas las vías recursivas que garanticen su derecho de defensa.
El juzgado recurre en apoyo de su afirmación también al art. 2610 del nuevo Código Civil y Comercial que garantiza la igualdad de trato: “Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en Argentina…”
Cabe señalar que los sistemas de derecho procesal comparado han contenido múltiples ejemplos de situaciones de discriminación hacia el litigante foráneo. Para cualquier persona, el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio, más si se trata de otro país, supone, generalmente, un serio perjuicio. En cambio, en el lugar en el que reside cuenta con otras posibilidades: tienen o conocen algún abogado, la proximidad del tribunal facilita el acceso, disminuye los tiempos y los costos. Resulta más sencillo, otorgar cautelas, reales o personales, convocar testigos, producir otras pruebas, etc. Sin embargo, muchos ordenamientos jurídicos, en otras épocas, contenían normas expresas que los discriminaban, desventajas serias que hacían todavía más difícil la situación del litigante foráneo.
Fernández Arroyo nos ilustra con varios ejemplos: “en materia probatoria, para imponerle al extranjero la carga, o para atribuirle un resultado contrario a su interés en caso de imposibilidad o ausencia de prueba. Algunos sistemas jurídicos distinguen, aún hoy, para conceder o no la extradición, si se trata de un extranjero o un nacional del Estado al cual se le solicita la extradición. Inclusive ese tipo de norma se encuentra en algunos convenios internacionales...En algunos Estados la condición de que el demandado se domicilie en el extranjero es ya prueba suficiente del peligro de lesión o frustración del derecho, y habilita al actor a solicitar y obtener medidas cautelares. Quizás los ejemplos más conocidos y comentados de discriminación hacia el litigante foráneo sean el de la fianza de arraigo y el del costo que supone, desde todo punto de vista, la obligación de litigar fuera del propio país. No obstante, se trata de una institución en franco retroceso, que viene siendo descartada en las convenciones internacionales desde hace ya bastante tiempo, como en la Convención de La Haya sobre procedimiento civil de 1954 (art. 17)”.[3]
Por su parte, el mencionado artículo 2610 CCCN se inspira en las disposiciones del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados parte del Mercosur, suscripto el 27 de junio de 1992. En especial, el art. 3 dispone que: “Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los Estados Partes gozarán, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes de otro Estado Parte, del libre acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la defensa de sus derechos e intereses….El párrafo precedente se aplicará a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de cualquiera de los Estados Partes”.[4]
En suma, el principio de igualdad procesal asegura a las personas físicas, ciudadanos o residentes permanentes de un Estado extranjero actuante ante Tribunales de otro, el libre acceso a la jurisdicción en nuestro país para la defensa de sus derechos en igualdad de condiciones con aquellas pertenecientes al foro. La igualdad de trato supone la exclusión de eventuales discriminaciones respecto a la capacidad procesal, el otorgamiento de los auxilios necesarios ante la carencia de recursos económicos en idénticas condiciones que se le conceden al litigante local, la exclusión de imponer al foráneo, cauciones o depósitos para acceder a los tribunales.
V. Adopción interna e internacional. Encuadramiento del caso [arriba]
Una adopción será internacional cuando presente elementos extranjeros. Es decir, en líneas generales, en aquellos casos donde el domicilio de los adoptantes se encuentra en un país distinto al lugar donde el adoptado tiene su domicilio o residencia habitual.
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores (CIDIP III, La Paz, 1984) define adopción internacional como aquella adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación esté legalmente establecida, cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado Parte y el adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte (art. 1).[5]
A su turno, el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional (hecho el 29 de mayo de 1993, en vigor desde el 1º de mayo de 1995) que vincula actualmente a 96 Estados, se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.
Tal como destaca el Informe Explicativo de Gonzalo Parra Aranguren, este artículo no tiene en cuenta la nacionalidad de las partes para determinar el ámbito de aplicación del convenio, entre otras razones porque el Estado de la nacionalidad no está en condiciones de cumplir con muchas de las obligaciones impuestas por el propio convenio. Sin embargo, destaca que no debería olvidarse que si bien la nacionalidad no debe erigirse en un obstáculo para las adopciones internacionales puede ser uno de los elementos, junto a otras características personales, a tener en cuenta por el Estado de origen y el Estado de recepción antes de aceptar que se siga el procedimiento de adopción.
El Convenio de 1993, no regula el supuesto especial del art. 20 de la CIDIP III, según el cual cualquier Estado Parte podrá, en todo momento, declarar que dicha Convención se aplica a las adopciones de menores con residencia habitual en él por personas que también tengan residencia habitual en el mismo Estado Parte, cuando, de las circunstancias del caso concreto, a juicio de la autoridad interviniente, resulte que el adoptante (o adoptantes) se proponga constituir domicilio en otro Estado Parte después de constituida la adopción. Se consideró oportuna la introducción de esta disposición puesto que las reglas de la CIDIP pueden servir para la protección del interés superior del niño en el supuesto de que, posteriormente, la adopción se transforme en una adopción internacional para, por ejemplo, supervisar la adaptación del niño a su nueva familia.
En cambio, en el marco del Convenio de La Haya, los futuros padres adoptivos deben tener su residencia habitual en el Estado de recepción cuando presentan una solicitud de adopción en los términos del art. 14. Asimismo, el adoptado debe residir en el Estado de origen al momento en que las Autoridades Centrales realicen las funciones previstas en el art. 16.[6]
A su turno, la Guía de Buenas Prácticas N°1 “La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de La Haya de 1993 sobre Adopción Internacional” reitera que la nacionalidad del niño o de los adoptantes es irrelevante para la determinación del ámbito de aplicación del Convenio. La residencia habitual (del niño y del/de los adoptante/s) es el factor de conexión fundamental. La Guía ejemplifica: “si los adoptantes, ciudadanos franceses pero con residencia habitual en Bélgica, desean adoptar a un niño que es residente habitual de otro Estado contratante, será la Autoridad Central de Bélgica la responsable de recibir y tramitar la solicitud (véase art. 14). Si el niño tiene la nacionalidad brasileña pero reside habitualmente en Costa Rica, serán las autoridades de Costa Rica quienes, en aplicación del Convenio, tienen la responsabilidad de recibir la solicitud y aplicar los procedimientos y garantías del Convenio. Si el niño fuera llevado a Brasil para su adopción, esto es, su país de origen, seguirían aplicándose los procedimientos y garantías del Convenio”.[7]
Respecto de la noción de residencia habitual, determinante para calificar una adopción como internacional, refiere que generalmente es considerada como un concepto de hecho que denota al país que se ha convertido en el centro de vida familiar y profesional de un individuo.
Sin embargo, ninguna de estas convenciones ha sido ratificada por la República Argentina. El Código Civil y Comercial de la Nación, aplicable en el caso que nos ocupa, no contiene una disposición que defina, califique la internacionalidad de la adopción. Sin embargo de las normas pertinentes así como del sistema de Derecho Internacional Privado argentino, se deduce sin dificultades que aquella viene dada por el distinto lugar de domicilio de adoptado y adoptante.
No obstante, desde la entrada en vigor de las nuevas disposiciones de derecho común, la nacionalidad del adoptante tiene incidencia. En efecto, los nacionales o los naturalizados en Argentina quedan exceptuados de probar la residencia permanente en la República.
El artículo 600 CCCN establece que solo puede adoptar la persona que: “a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país, b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes”.
Por el contrario, el artículo 315 del Código Civil derogado no contemplaba el caso del argentino que se ha ido del país y luego regresa al mismo, no contando con los cinco años de residencia posteriores a su retorno al momento de la petición de la guarda. Una interpretación restrictiva obligaba a exigirle a dicha persona de nacionalidad argentina, vivir en el país durante cinco años como mínimo antes de solicitar la guarda de un menor.
Ahora bien, en el caso que comentamos, el tribunal se declara competente para decidir la adoptabilidad de la niña en tanto tiene residencia habitual en nuestro país, dado que el juez de su domicilio tiene jurisdicción exclusiva para entender en las cuestiones que atañen a su protección (art. 2635 CCCN).
El domicilio del adoptado, al que aluden las disposiciones sobre adopción internacional, debe calificarse de acuerdo a los términos del art. 2614 CCCN, según el cual se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
En efecto, de las constancias del expediente surge que la niña M. Ch. reside en nuestro país desde hace 3 años. La madre también reside en Argentina aun cuando constan sus viajes a Bolivia y cambios de domicilio en el Departamento de Tupungato; mientras que no pudo localizarse al progenitor pese a incesantes gestiones consulares.
Por lo tanto, el tribunal concluye: “corresponde expedirse sobre la situación jurídica de la niña M. Ch. C. de nacionalidad boliviana albergada en dependencias de DINAF desde julio de 2013 y en consecuencia analizar ordenadamente los distintos aspectos involucrados, teniendo como presupuesto que los elementos internacionales del caso han quedado desestimados en la causa, ante la no localización efectiva del domicilio del progenitor, la constancia de documento nacional de identidad de la progenitora de fs. 169 y la residencia permanente tanto de ella como de la niña M. en el Valle de Uco, Departamento de Tupungato, lo que como dictamina el SE.JU.C.A.I. a fs. 141 el sólo elemento de la nacionalidad por el lugar del nacimiento no implica un elemento relevante como para interpretar el caso como iusprivatista internacional sino que, amerita su tratamiento como un caso de derecho interno”.
VI. Régimen de la adopción internacional en Argentina [arriba]
Si bien el tribunal encuadra el caso en una adopción nacional o doméstica, obiter dictum, se refiere a la posición de nuestro país así como a las nuevas disposiciones en materia de adopción internacional. A continuación, las repasaremos someramente.
1. Posición argentina sobre la adopción internacional
La República Argentina, en particular, tiene una posición poco favorable a esta institución.
Ya desde la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño por ley 23.849, posteriormente “constitucionalizada” en la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22, CN), Argentina manifestó una clara posición contraria, de rechazo a la adopción internacional respecto de niños nacionales o con residencia en nuestro país, que se pretendan adoptar por residentes en el extranjero, ante tribunales argentinos.
En efecto, la ley 23.849 estableció que la República Argentina hacía reserva a los incs. b), c), d) y e) del art. 21[8] y manifestaba que no regirán en su jurisdicción por entender que para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta.[9]
Varias son las razones que motivan esta posición: evitar el tráfico y explotación internacional de niños así como el desarraigo del niño de su territorio y su cultura nacional de origen, con la consiguiente pérdida de su identidad. Por otro lado, el alto número de personas ofrecidas para adoptar, con residencia en nuestro país, respecto de los niños menores que pueden ser dados en adopción tornaría desaconsejable recurrir a la adopción internacional, de carácter subsidiario.
Otra objeción, entre las principales, reside en la desconfianza o la falta de control posterior que sobre los adoptantes y sobre el niño pueda hacerse en el extranjero.
En suma, la posición oficial de nuestro país, se puede resumir en un dictamen del Ministerio de Justica de la Nación, el 321, correspondiente al Expte. 172.826/2008 del 18/12/2008, firmado por el Procurador del Tesoro, Dr. Osvaldo C. Guglielmino, que manifiesta que: “ante el supuesto de adopción internacional, los organismos públicos se abstendrán de actuar o intervenir en trámites relacionados con ella, a menos que esas solicitudes de intervención provengan de organismos oficiales competentes de Estados extranjeros y estén fundadas en sólidas razones humanitarias”.
Sin embargo, se han oído algunas voces autorizadas en sentido opuesto. En efecto, la Defensoría General de la Nación se expidió sobre las adopciones internacionales en un dictamen de fecha 23 de febrero del 2010, donde expresó que la decisión de una o dos personas de adoptar niños en otro país es una decisión unipersonal y libre, que en tanto no viole leyes nacionales, no puede ser objeto de intromisión alguna por parte del Estado. Conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional, las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. A su entender, lo que importa es favorecer, a través del accionar del Estado, que los niños permanezcan con su familia de origen y, ante la imposibilidad real de ella, como último recurso, arribar a la figura de la adopción. En consecuencia, el Estado no debiera expedirse a priori respecto a la decisión de los postulantes a adopción de niños en el extranjero. Colaborar para facilitar y agilizar trámites de adopciones legalmente concedidas implicaría, garantizar al niño involucrado una pronta inserción en un ámbito seguro para su integridad y salud, tanto física como psíquica y para brindarle una contención emocional desde una familia que le pueda proveer amor y cuidados para su mejor desarrollo.
En similar orden de ideas, se pronuncia el tribunal de Mendoza del caso en análisis: “El compromiso asumido por la República Argentina al incorporar a la Constitución Nacional los tratados de derechos humanos (1994), y la Convención sobre los derechos del Niño a la que se otorgó igual jerarquía, podemos inferir que la protección integral de la infancia es resguardada por un conjunto de derechos. Así, la reserva efectuada a los artículos (20 y 21 CIDN) no impide que, mediante la efectiva protección de otros derechos a los cuales nos hemos comprometido a garantizar como Estado Parte, de manera subsidiaria la adopción internacional sea un medio de plasmar ese compromiso…”.
2. Las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación
2.a. Jurisdicción internacional
Como vimos, el nuevo artículo 2635 CCCN prevé que en caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Por consiguiente, el art. 2635 distingue dos supuestos para atribuir jurisdicción:
a) Para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción, se fija la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos en caso de niños con domicilio en la República. Debe tenerse en consideración que del análisis del artículo 600 CCCN, se llega a la conclusión que un juez argentino en ningún caso podría dar en adopción a un niño domiciliado en el país a adoptantes con lugar de domicilio o residencia habitual en el extranjero. De todas maneras, a partir de la entrada en vigor del nuevo Código, como anticipamos, los nacionales o los naturalizados en Argentina quedan exceptuados de probar la residencia permanente en la República.[10]
b) Para la anulación o revocación de una adopción, se establece la jurisdicción concurrente de los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Cabe señalar que el Anteproyecto de Código Civil y Comercial contemplaba un tercer párrafo al artículo 2635 CCCN cuya eliminación ha degradado la norma. Prescribía que: “Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con domicilio en la Argentina, aspirantes a una adopción a otorgarse en país extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero”.
En efecto, aún cuando en Argentina, un juez no está habilitado para conceder la adopción de un niño residente en el país por adoptantes con domicilio en el extranjero, existen cada vez más casos, en alguna medida motivados en las dificultades para lograr una adopción en el país, de pretensos adoptantes, con nacionalidad y domicilio en Argentina que, para llevar a cabo un trámite de adopción en un Estado extranjero donde, con los debidos recaudos se permiten las adopciones internacionales, solicitan la cooperación de las autoridades locales, a los fines de obtener un certificado de idoneidad, la legalización de documentos requeridos por autoridades extranjeras, o bien, el reconocimiento de la sentencia extranjera de adopción.
Esta cooperación no puede ser negada por la República Argentina, pues no hay ninguna prohibición legal o convencional al respecto, ni tampoco se puede considerar afectado el orden público internacional argentino, integrado por los principios, derechos humanos y garantías fundamentales de raigambre constitucional.
Si bien es lamentable que el actual Código Civil y Comercial haya eliminado el texto del Anteproyecto, dicho especial deber de cooperación bien se puede desprender de la regla general contenida en el art. 2611 CCCN.
2.b. Ley aplicable
El artículo 2636 CCCN establece que los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.
El artículo 339 CC (Ley 24.779) indicaba que la situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero.
Tal como podemos apreciar, nuestra ley dejaba varios vacios, entre ellos, no determinaba expresamente la jurisdicción competente y sometía todos los aspectos relativos a una adopción internacional conferida en el extranjero exclusivamente a la ley del lugar del domicilio del adoptado. Tampoco determinaba la ley aplicable en materia de revocación y anulación de la adopción.
Por otro lado, la única normativa vigente de fuente convencional en nuestro país es el Tratado de Montevideo de 1940, que en su título VII se ocupa de la adopción, y en materia de ley aplicable dispone que la adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público (art. 23). En tanto que las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de éstas se halle sometida (art. 24).
Como podemos apreciar el artículo 23 del Tratado de Montevideo de 1940 somete la adopción internacional a los derechos domiciliarios de las partes “en cuanto sean concordantes” y opta, en consecuencia, con una conexión acumulativa.
Será frecuente, por ende, la necesidad de armonizar o adaptar las soluciones brindadas por los diversos derechos aplicables, cuando éstos resultaren “discordantes”, sobre todo en aquellos casos en que tal circunstancia torne inválida la adopción internacional.
En general, la aplicación acumulativa de dos derechos en pie de igualdad conducirá a un resultado restrictivo respecto de la validez de la adopción, dado que habrá que estar a los requisitos de la ley más severa, exigente, a los fines de que la adopción sea válida tanto en el país donde el adoptado tiene su domicilio, como en el Estado donde el o los adoptantes tengan el propio.
El art. 2636 CCCN, en similares términos de la norma derogada, somete los requisitos y efectos de la adopción al derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. En efecto, se utiliza un punto de conexión simple y personal, rector en materia de adopción, como es el domicilio del adoptado, su centro de vida al momento de otorgarse aquella.
En el segundo párrafo, la norma prevé una conexión alternativa para decidir la anulación o revocación de la adopción: se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado. Adviértase que si bien la disposición analizada no lo menciona expresamente, la elección entre una ley u otra, la realizará el juez siempre procurando el resguardo del interés superior del niño.
2.c. Reconocimiento extraterritorial
El artículo 2637 CCCN indica que una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República.
Si bien en el Código Civil derogado, no se prescribía una disposición expresa sobre el reconocimiento de las adopciones conferidas en el extranjero, lo cierto es que la solución de desprendía del art. 339 CC.
Un amplio sector de la doctrina argentina entendió que cuando se solicita el reconocimiento de una adopción conferida en el extranjero, se deben exigir las condiciones para el reconocimiento de una sentencia extranjera en sede judicial. Sin embargo además de los requisitos del artículo 517 y siguientes del CPCCN o de las normas similares de los códigos procesales de las provincias, cuando lo que se pretende es la homologación de una sentencia de adopción extranjera, es menester verificar que se hayan cumplido con todos y cada uno de los requisitos que prevé la ley del lugar del domicilio del adoptado al momento de ser otorgada la adopción.
Sin embargo, la Prof. Najurieta ha señalado que las normas argentinas de fuente interna sobre adopción internacional no versan sobre el reconocimiento de una decisión extranjera, sino del reconocimiento de los efectos que una situación jurídica extranjera puede desplegar en el foro. Por ello, según la autora, el art. 339 CC permitiría sustituir el procedimiento tradicional de reconocimiento de sentencia extranjera (exequatur) por un control desde la óptica del ordenamiento jurídico del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción.[11]
Los redactores manifestaron en el Anteproyecto que la propuesta del art. 2537 CCCN pone el acento en la inserción de adopciones constituidas en el extranjero -internacionales o simplemente extranjeras- en la República Argentina. Aclaran que no se trata del mero reconocimiento en Argentina de sentencias extranjeras de adopción, sino de una regla que ensancha las posibilidades que ofrecía el artículo 339 del Código Civil. Se favorece la coordinación de nuestro sistema jurídico con los sistemas extranjeros pues se toma como ordenamiento de referencia el del “domicilio del adoptado” al tiempo del otorgamiento de la adopción, que comprende no sólo los emplazamientos constituidos en ese Estado sino también toda solución aceptada y con eficacia en ese Estado.
A su vez, la disposición establece que se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
Ahora bien, el art. 2637 admite que el reconocimiento extraterritorial de una adopción conferida en el extranjero está sometido en última instancia al control del orden público internacional, para lo cual se debe tener en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República.
2.d. Conversión
El artículo 2638 CCCN establece que la adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si: a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena; b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.
El derogado artículo 340 CC disponía que la adopción concedida en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado podrá transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en el derecho argentino, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores.
El art. 2638 reproduce en similares términos el artículo derogado en materia de conversión de una adopción simple otorgada en el extranjero y reconocida en el país, en adopción plena de acuerdo al derecho argentino, siempre que tanto adoptado como adoptante presten su consentimiento. En consecuencia, en tanto un juez argentino no puede otorgar adopciones internacionales, sí está facultado para decidir la conversión de una adopción internacional simple conferida en el extranjero en plena en los términos del derecho nacional vigente.
La nueva norma brinda una orientación dirigida al juez: debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.
VII. A modo de colofón [arriba]
La decisión que analizamos encuadra debidamente el caso en una adopción doméstica y en consecuencia, de acuerdo las disposiciones vigentes desde el 1 de agosto de 2015, declara la adoptabilidad de la pequeña.
En relación con las flamantes normas sobre adopción internacional, podemos afirmar que han colmado lagunas significativas. Han establecido con claridad los criterios para determinar la jurisdicción competente para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción, así como para su anulación o revocación. También se fijaron las conexiones razonables para la designación de la ley aplicable para tales extremos. Asimismo, el art. 2637 adopta el método del reconocimiento, despejando las dudas que nos dejaba el art. 339 derogado.
Sin embargo, nos queda una inquietud fundamental: ¿Es aún fundada la posición asumida por Argentina frente a las adopciones internacionales?, ¿es correcta la decisión de negarse a ratificar los tratados en la materia, en especial, el Convenio de La Haya de 1993?
Compartimos las palabras del tribunal mendocino: “…la Convención Internacional de La Haya (1993) – CIDIP III- aún cuando no fue suscripta por nuestro país, es un valioso instrumento jurídico internacional en materia de adopción internacional, en tanto su esencia es un sistema de cooperación interestatal que domina la fase preparatoria de la adopción – a fin de prevenir el secuestro, la venta y el tráfico de niños- y conduce a una decisión conjunta respecto de la colocación de un niño concreto en una familia determinada”.
La ratificación de este prestigioso convenio internacional sería un significativo paso adelante para el derecho argentino y, en especial, para una mejor garantía de los derechos de todos aquellos niños extremadamente vulnerables que se encuentran en situación de adoptabilidad.
Notas [arriba]
[1] Secretaría Judicial de la Corte para Asuntos Internacionales es una Oficina Técnica de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza, República Argentina, cuya función principal es facilitar la asistencia judicial internacional, entre tribunales de Mendoza y del extranjero. Cfr. http://www.jus.mendoza.gov.ar/web/sejucai
[2] Si bien los futuros adoptantes de la niña serán residentes en el país, y posiblemente nacionales argentinos, podrá conservar la nacionalidad boliviana porque el Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia, en su artículo 92, establece que un niño adoptado por extranjeros mantiene su nacionalidad, sin perjuicio de la adquisición de la nacionalidad de los adoptantes.
[3] Vescovi, Eduardo, “Aspectos generales del sector del derecho procesal civil internacional”, Fernández Arroyo, Diego P., (coord.), Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003, pp. 358 – 359.
[4] La equiparación del tratamiento de los litigantes extranjeros con los locales ha sido objeto posteriormente de regulación más pormenorizada en el ámbito del Mercosur y Estados Asociados a través de sendos Acuerdos entre los Estados Parte y de los Estados del Mercosur con la República de Bolivia y la República de Chile sobre justicia Gratuita y Asistencia Jurídica Gratuita, aprobados por el CMC por Decisiones 49/00 y 50/00 del 14 de diciembre de 2000.
[5] Sin embargo, el art. 2 permite que cualquier Estado Parte declare, al momento de firmar o ratificar esta Convención, o de adherirse a ella, que se extiende su aplicación a cualquier otra forma de adopción internacional de menores.
[6] Parra Aranguren, Gonzalo, Informe explicativo del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, Publicaciones de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, 1994. Disponible en: https://assets.hcch.net/upload/expl33.pdf
[7] Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de La Haya de 1993 sobre Adopción Internacional, Guía de Buenas Prácticas n° 1, Antony Rowe Limited, Gran Bretaña, 2008. Disponible en: https://assets.hcch.net/docs/6067c417-6748-4125-b6dc-28ed5dcefdd4.pdf
[8] Artículo 21: “Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;
c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes”.
[9] Puede verse: Caride, Esteban, Nallar, Florencia, Navarro Quantin, Jorge H. y Szucs, Esteban “Convención sobre los Derechos del Niño y Adopción Internacional: Inconveniencia de la Reserva de la República Argentina y del art. 315 del cód. civil”, en: Microjuris, 1 de febrero de 2003, Cita: MJ-DOC-1965-AR | MJD1965. Disponible en: http://ar.microjuris.com/ [26 /07/2016].
[10] La nueva disposición sigue la doctrina del caso “Defensor General s/ guarda art. 4º, ley 1565”, Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Santa Rosa, La Pampa, de fecha 1 de marzo de 1996.
[11] Najurieta, María Susana, Coordinación de ordenamientos jurídicos en materia de adopción internacional, Premio Dalmacio Vélez Sársfield, Tesis sobresalientes, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2004, p. 356.
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