Contrato de Transporte Aéreo, la Responsabilidad Contractual y el Resarcimiento del Daño

 

Por Emilio Elías Romualdi

 

Ponencia en las XXXII Jornadas de A.L.A.D.A.

 

de Derecho Aeronáutico y Espacial celebradas en la Universidad Externado de Colombia 9

 

 

 

“Para el juez la verdad aparece como justicia y para la doctrina la justicia aparece como verdad”

 

Por Carlos Cossio[1]

 

 

 

I. Proemio [arriba] 

 

El tratamiento de un tema tan significativo en el sistema jurídico como la obligación de responder requiere en el siglo XXI de ciertas precisiones previas de necesario tratamiento, aunque las mismas parezcan de estudio en otra materia o rama del derecho. Esto es necesario por varias razones vinculadas a la evolución de la percepción del derecho como un fenómeno cultural que excede el estudio semántico de la norma jurídica como única dimensión de abordaje.

 

Así, la precisión previa se hace insoslayable ya que la reflexión compartida del fenómeno cultural, desde sí mismo, como género previo al abordaje del objeto-especie, en el caso aspectos destacables del régimen de responsabilidad contractual del transporte aéreo, permite una más clara conceptualización del planteo que pretendo someter a discusión de tan distinguida y especializada concurrencia de juristas especialistas en la rama del derecho aeronáutico.

 

Como sostenía Ortega y Gasset las verdades no duran ni mucho ni poco, no poseen atributo alguno temporal, no se bañan en la ribera del tiempo.[2]En este sentido, los paradigmas actúan la mayor parte de las veces como verdades inmutables que, aceptadas por una comunidad académica, limitan el campo de observación y por tanto las conclusiones a las que se puede arribar.

 

Dos son los paradigmas que es necesario sortear en este trabajo, no porque se prescinda totalmente de ellos, sino porque caso contrario limitaríamos el campo de observación del problema sujeto a discusión.

 

El primero, de orden general, es la visión de la dogmática positivista tradicional jurídica de considerar la interpretación del derecho como una actividad no solo “anexa” o“eventual”, esto es, de necesaria excepcionalidad o, si se prefiere, enteramente residual, sino, además, como una tarea “peligrosa” y hasta “ilícita”.[3]Sostiene Rabbi-Baldi Cabanillas que las razones que concurren en apoyo de esta postura son: en primer el supuesto de que las normas (única dimensión de la realidad del derecho) son claras, es decir, coherentes o no redundantes; en segundo lugar son independientes, esto es, no contradictorias y en tercer lugar son precisas o carentes de vaguedad o de ambigüedad. A su vez, se asume que el sistema jurídico es completo, por lo que da cuenta de la totalidad de los supuestos de la vida susceptibles de ser examinados desde la óptica del derecho.[4]

 

En igual sentido, Vigo[5]afirma que “el paradigma dogmático-legalista se constituyó en Europa continental en el siglo XIX básicamente a instancias de la escuela exegética, la escuela histórica y el primer Ihering; y entre sus diferentes postulados característicos destaquemos, a los fines del presente trabajo, los siguientes: 1) la sinonimia medular entre derecho y ley, remitiendo la Constitución al mundo no jurídico de lo político; 2) la tajante separación entre creación y aplicación del derecho: aquélla, librada a la voluntad perfecta del legislador, y ésta, confiada a una razón judicial aséptica, que mediante un elemental mecanismo de subsunción repetía sin dificultades la ley para el caso; y 3) el valor jurídico decisivo y central del modelo es la «seguridad jurídica», en cuanto saber a qué atenerse jurídicamente o contar con la respuesta previsible y anticipada para cada problema jurídico. Para ese paradigma no había espacio ni necesidad de razonamiento justificatorio, pues la decisión creadora del legislador se justificaba en sí misma y era incontrolable, y luego venía el irrelevante silogismo formal judicial de rigurosidad teórica”.

 

Esta visión dogmática jurídica se vincula en nuestra materia con el segundo paradigma:

 

la autonomía científica reivindicada por la doctrina tradicional. La llamada completividad normativa invocada por Ambrosini[6]con fundamento en una novedad orgánica y existencia de principios generales propios de la materia tiene su origen en esta concepción propia de mediados del sigo XX. El mismo Videla Escalada abona esta teoría dogmático positivista al sostener que la autonomía se centra en la necesidad de normas específicas necesarias para encontrar una solución jurídica adecuada.[7]

 

La importancia del tema radica en que la observación se encuentra limitada de esta manera a partir de la posición del investigador. Así, como sostenía Eisntein, “la teoría decide lo que observamos”[8]y la respuesta está dada a partir de los presupuestos que tiene quien lo describe.

 

Si se parte de la tradicional dogmática jurídica se analizará el texto del convenio de la ley sujeta a estudio con el complemento tal vez de remitir a la “voluntad del legislador” —escuela exegética— como herramienta complementaria de análisis, criterio que ya las modernas corrientes jusfilosóficas, aún de tinte positivista, han dejado de lado.[9]

 

Si se suma a ello como presupuesto el paradigma de la autonomía que limita el estudio al conjunto normativo “propio de la materia”, seguramente se estudiará solo una parte de un fenómeno más complejo como celebrar y ejecutar el contrato de transporte aéreo.

 

En el análisis de los temas que se abordarán en este trabajo se prescindirá del paradigma de la autonomía toda vez que la conducta de los actores sociales y las decisiones jurisprudenciales han desvirtuado esta paradigma que se funda, por otro lado, en concepciones del derecho hoy en franca decadencia. No se debe temer a contradecir postulados tradicionales. El derecho integrado por dimensiones,[10]en su naturaleza mutable, dado su carácter cultural, requieren de una interpretación permanente y la jurisprudencia actúa como factor de nexo entre las otras tres dimensiones.

 

El derecho así aparece como dialéctico y temporal. Sobre ese último carácter se ha dicho que “nadie puede dudar de la temporalidad del ser humano, ya se le comprenda como individuo o como especie animal: es evidente, su ser es temporal, no eterno; y está llamado a morir desde el mismo momento de su nacimiento; éste es su principio, aquél su término. De ahí que si el Derecho es algo esencialmente humano esté también traspasado de temporalidad, como el hombre mismo. Por otra parte, las palabras norma, legalidad, obligatoriedad y otras de carácter jurídico, tanto si se las considera como conceptos, como si se las considera como hechos de la experiencia real, necesariamente implican referencia a conductas que se realizan en el tiempo, aunque también —intuitivamente es presumible— sean conductas que pueden prolongarse con cierta continuidad”.[11]

 

En este sentido Alexy[12]sostiene que un ordenamiento además de normas y principios jurídicos —que constituyen la dimensión estática del mismo— contiene como un tercer elemento a una teoría interpretativa que determina cómo se va a operar con aquellas normas y principios, pues esa teoría constituye la dimensión dinámica del ordenamiento jurídico.

 

Como se verá más adelante la teoría interpretativa se hará con base en la jurisprudencia de cada país.

 

Ciertamente dada la naturaleza del trabajo no podré detenerme excesivamente en estas cuestiones, no obstante ello, me parece adecuado centrar la exposición en primer lugar sobre lo que denominaré el fraccionamiento de la norma prevista en el convenio internacional por aplicación de la jurisprudencia.

 

No es un trabajo de derecho comparado, que se circunscriba a un método de comparación de normas de sistemas jurídicos vigentes, sino a una visión distinta de observación del derecho en la que, abordando algunos aspectos, se intentará validar la idea del fraccionamiento normativo y de dar una respuesta al contenido de algunos institutos previstos en los convenios internacionales. Sin embargo, es un estudio que, como afirma Folchi[13] al referirse al derecho comparado, abarca, no sólo el llamado derecho positivo, sino también los principios, la doctrina y todo aquello que ha contribuido a crear una disciplina determinada dentro de un sistema jurídico.

 

No me es posible realizar una comparación de la responsabilidad en todos los países porque requeriría de una investigación muy compleja que sólo podría abordar o liderar una asociación como ALADA o una universidad como las que nos recibe en estas jornadas.

 

No obstante, a fin de realizar el planteo, es posible partir como referencia de un sistema de normas dado en un país determinado. Para el caso, las soluciones se tomarán, por una razón de practicidad del expositor, a partir del derecho interno argentino y las soluciones jurisprudenciales de sus tribunales.

 

Un segundo aspecto es la idea central subyacente es que es necesario comprender el fenómeno transporte como único, más allá de la diversidad normativa integrado con el sistema normativo general de cada país, captar las valoraciones, actitudes, conductas y motivaciones de sus actores sociales.

 

Así, desde una perspectiva menos reduccionista que limitar el derecho a la norma jurídica y analizado el mismo como un fenómeno complejo y dialéctico, la llamada autonomía del derecho carece de fundamento. El derecho, excede la dimensión normativa sobre la que se asienta la llamada autonomía científica. Ciertamente, si tomáramos un sistema jurídico nacional larga sería la disertación a partir de la cual se podría demostrar que aún en el reduccionismo conceptual normativista o como el llamado “particularismo normativo”,[14]ésta carece de sustento y que las supuestas soluciones distintivas de la normativa particular no es diversa a la normativa general.

 

En la presente exposición, los temas que me parece adecuado abordar, luego de analizar conceptualmente el fraccionamiento de la norma internacional por aplicación del derecho nacional y la jurisprudencia, dentro de los aspectos más sustanciales del sistema de responsabilidad, son:

 

1) La determinación de las consecuencias indemnizable por el daño físico y su cuantificación las categorías resarcibles, el concepto de daño moral y los límites resarcitorios.

 

2) El daño en el transporte de cosas y el resarcimiento del daño moral vinculado a los límites indemnizatorios.

 

3) El retraso y su cuantificación.

 

4) El cumplimiento irregular del contrato de transporte.

 

Ciertamente, suele resultar complejo partir de presupuestos no aceptados por la comunidad jurídica en la que se pretende desarrollar un idea. Como sostiene Bergson “nuestro espíritu tiene una tendencia irresistible a considerar más claras las ideas que le son útiles más frecuentemente… Con el uso, las ideas se valorizan indebidamente. Un valor en sí se opone a la circulación de los valores. Es un factor de inercia para el espíritu…llega un momento en el que el espíritu prefiere lo que confirma su saber a lo que lo contradice, en el que prefiere las respuestas a las preguntas. Entonces el espíritu conservativo domina, y el crecimiento espiritual se detiene”.[15]

 

Como dijera, muchas veces un paradigma limita la investigación y no permite observar el objeto adecuadamente. Limita el campo de percepción y las conclusiones que derivan de su observación. Mas aún, limita o desvía la formulación del problema. Toda investigación debe plantearse a partir de interrogantes que permitan obtener una respuesta.

 

El paradigma de la autonomía científica del derecho aeronáutico resulta un escollo en cualquier investigación científica. No resulta objeto central de este trabajo su cuestionamiento —que se debería plantear en futuros encuentros—, pero sí plantear que dentro del esquema metodológico de investigación no es razonable, en los albores del siglo XXI, que dicho paradigma sea un verdadero corsé en el análisis de los elementos que se deben considerar para validar una tesis o interrogante.

 

Martín Heidegger[16]sostiene que en “las tareas implicadas en el planteamiento de la pregunta por el ser, se ha mostrado no sólo que es necesario precisar cuál es el ente que ha de hacer las veces de primariamente interrogado, sino también se requiere una explícita apropiación y aseguración de la correcta forma de acceso a él...el modo de acceso y de interpretación debe ser escogido, por el contrario, de tal manera que este ente se pueda mostrar en sí mismo y desde sí mismo”. Como conclusión primera sostengo que el paradigma de la autonomía científica, consecuencia de la dogmática científica tradicional, resulta un verdadero obstáculo que se intentará sortear a fin de transmitir las ideas que se pretende sostener en este trabajo.

 

Precisamente a fin de mostrar el ente derecho desde sí mismo es que, como ya expresara, antes del estudio de cada tema en particular, es necesario realizar un análisis conceptual del fraccionamiento de la norma por aplicación del derecho nacional y la jurisprudencia.

 

 

II. Derecho y Norma Fraccionada [arriba] 

 

En la línea de pensamiento que se está desarrollando es necesario establecer el sentido de la norma para poder analizar sus posibles soluciones.

 

El primer aspecto que se deba analizar es que las normas como representación abstracta y razonada de la conducta humana se expresan a través del lenguaje. En este sentido Heidegger ha afirmado que “el pensar consuma la referencia del ser a la esencia del hombre. No hace ni efectúa esta referencia, el pensar sólo la ofrece al ser como aquello que le ha sido entregado por el ser. Este ofrecer consiste en que el pensar el ser tiene la palabra. La palabra —el habla— es la casa del ser. En su morada habita el hombre”.[17]

 

Así el lenguaje dice lo que está dentro del ser humano, sus ideas, su voluntad, sus sentimientos y ha sido objeto de estudio estructural y finalista,[18]que si bien exceden el objeto de este trabajo merecen algunas consideraciones.

 

Es que si bien es precisamente esta posibilidad de comunicarnos y, a través del lenguaje, transmitir y compartir ideas es lo que nos ha permitido convertirnos en la especie dominante del planeta, a veces es precisamente el lenguaje el que actúa como factor o de exclusión o de división cultural. En este sentido, afirmaba John Locke “ la mayor parte de las cuestiones y controversias que afectan a la humanidad reside en el uso dudoso e incierto de las palabras, o lo que es lo mismo, las ideas indefinidas que ellas representan”.[19]

 

El intérprete de la norma debe mediante el lenguaje establecer cual es en definitiva el sentido de la solución adoptada. La normativa internacional pretende unificar soluciones en base a una idea común. Ahora bien, los términos pueden significar cosas distintas y se requiere un sistema que permita unificar la compresión de los términos normativos.

 

“El saber implícito relativo a cómo se sigue una regla antecede al saber explícito de cual regla es la que uno sigue. Uno debe entenderse en una práctica guiada por reglas antes de poder hacer explícita esta capacidad y de formular con tal esa regla que intuitivamente se sabe”.[20]No es un problema exclusivamente de polisemia del término en el lenguaje, es además y esencialmente un problema de significado jurídico y la interpretación judicial hace precisamente esta tarea es la jurisprudencia.

 

El objeto de la normativa internacional no es que tenga un efecto solipsista. El dominio práctico de la norma, tanto internacional como nacional, es su capacidad de participación social. En el caso de un convenio internacional, es que sus postulados abstractos unifiquen las soluciones concretas de cada caso particular. Sin embargo este postulado no es tan sencillo de cumplir. Simplemente porque a partir de la ausencia de significación unívoca de un concepto ese proceso de unificación de soluciones concretas desaparece.

 

Es que el discurso —toda norma jurídica lo es— “tendrá desde luego como tarea el decir lo que es, pero no será más que lo que dice”.[21]El lenguaje de la norma ya no es representación como para los clásicos, sino que es significación y la tarea es precisamente darle un significado al convenio internacional. En este sentido, no es relevante el texto literal de la norma y las deficiencias que pudiera tener como las que resalta Ferrer[22]en la redacción del art. 21 al convenio de Montreal de 1999. Lo relevante es el significado de la norma conforme la jurisprudencia del lugar donde se resuelve el conflicto.

 

Como discurso las normas no existen sino que significan. Es que como sostiene Carrió,[23]puede haber, y hay, diversos concretos del deber jurídico, “o con mayor precisión, más de un concepto de deber jurídico. Es común que los autores elaboren su propia noción y desplieguen el contenido de ella en la forma de una definición especulativa…”

 

Podríamos, de este modo en una reunión de esta característica, intentar definir algunos términos o establecer reglas que permitan unificar el sentido simbólico de la norma.

 

Sin embargo, el efecto práctico de esta tarea es relativo. Mas aún, en el orden internacional esta idea de definir conceptos en los convenios empieza a ceder progresivamente.

 

La razón es que en el funcionamiento del sistema jurídico quien realiza la tarea de darle significación al concepto contenido en el convenio internacional es la jurisprudencia.

 

Sin embargo, esta tarea no es una abstracción carente de referencia, muy por el contrario, es la norma estadual el elemento de juicio o marco de referencia al que remite el sentenciante para darle contenido al texto del convenio internacional. Es que el significado final del discurso contenido en la norma no es literario sino que es jurídico, entendiendo como tal la interpretación de la misma a partir de la definición que da a cada instituto el derecho local por intermedio de la jurisprudencia.

 

A modo de ejemplo, definir que se considera “la adopción de las medidas necesarias para evitar el daño”[24]como conducta requerida por la norma internacional será analizada y valorada conformes las pautas de cada sistema jurídico nacional. Así, la culpa será considerada en Argentina conforme el art. 512 de su Cód. Civ., que no es igual a la establecida en el art. 63 del Cód. Civ. Colombiano o a la contemplada en el art. 276 del Cód. Civ. Alemán o en el art. 487 del Cód. Civ. Portugués.

 

De igual modo, cabe preguntarse si los conceptos de dolo, dolo eventual, culpa grave son reconocidos por todos los países de igual modo. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre la capacidad de las personas y, más central aún, de las que establecen las legitimidades activas para reclamar en casos de muerte de las personas y aún en caso lesiones[25]cuyo carácter local es indiscutible.

 

En el trabajo presentado en las Primeras Jornadas Académicas del Transporte Aéreo y Derecho Aeronáutico realizadas por la Asociación de Líneas Aéras de Costa Rica (ALA) la Dra. Elizabeth M. Freidenberg[26]menciona —entre otras— algunas diferencias en los países del Mercosur sobre: la conversión de la moneda de cuenta —Franco Poincaré— y la aplicación del art. 8 del Convenio de Varsovia con diferentes soluciones jurisprudenciales, el reconocimiento del daño moral y su inclusión o exclusión del límite cuantitativo previsto en el convenio, el reconocimiento del retraso que demuestran una aplicación diversificada de una misma norma jurídica.

 

Este breve análisis permite concluir que la jurisprudencia vincula y valora las normas internacionales con las locales. Estas últimas actúan como verdaderas circunstancias no contempladas en la ley,[27]estableciendo modificaciones que terminan fraccionando el convenio internacional.

 

Todo ello, sin dejar de considerar la valoración de normas y conductas por parte del juez. Sin dudas esa operación valorativa individual, acto de la personalidad del juzgador, terminará condicionando y fraccionando la norma internacional con sus prejuicios culturales, que diferirá conforme el lugar del mundo en que se encuentre.

 

Mas aún, como se reconoce modernamente, el concepto de moral, que obviamente está vinculado a la cultura de cada sociedad, no sólo no está ajena a la jurisprudencia sino que es un nivel del derecho que “los juristas lo visitan bajo el rótulo de la aplicación de los principios generales del derecho”.[28]En mi opinión algunos otros juristas también la visitan bajo el rótulo de equidad.

 

Lo cierto es que las normas jurídicas en cuanto a su carácter prescriptivo, parafraseando a Herman Lotze citado por Herrera Figueroa,[29]no existen sino que valen porque la prescripción contienen necesariamente valores vinculados con la moral colectiva. Ésta al ser espontánea refleja claramente cuales son los valores colectivos vigentes en la sociedad en un momento histórico determinado.

 

La moral son reglas de conductas que, al igual que las normas jurídicas, contienen valores que pueden o no ser reconocidas expresamente por la dimensión normativa pero que se validan sólo a partir de su reconocimiento por la moral. Es que como sostiene Scheler[30]todo deber ser se funda en un valor. Si bien es cierto que no hay casi discusión sobre la existencia de la moral individual, existen discrepancias en cuanto la existencia de una moral colectiva o moral social.

 

Algunas posiciones doctrinarias pretenden diferenciarlas incorporando el concepto de normas consuetudinarias expresando estas últimas que es decente o indecente, siendo que las morales expresas una distinción entre el bien y el mal.[31]Sin poder realizar un análisis profundo me limito a decir que esas reglas de conductas consuetudinarias son normas de conductas morales colectivas contenedoras a su vez de los valores sociales. Es decir, las normas consuetudinarias son normas morales colectivas. El concepto colectivo, al igual que en el caso de los valores, está dado como sinónimo de mayoría no como unanimidad.

 

Las normas jurídicas, como las morales, expresan valores de la mayoría y no requieren de unanimidad.

 

Como dijera, la aplicación del convenio en la solución del caso concreto no escapa a la influencia de la moral ni de su validación a partir de ella y como tal ella participa de este fraccionamiento que se intenta demostrar en este trabajo. En definitiva, no es más que el dilema de la decisión justa como problema moral.[32]

 

Mas aún, la cuestión cultural y moral se manifiestan muchas veces como contenido subyacente en el ejercicio del control de constitucionalidad de la norma.

 

El precedente del Tribunal Constitucional italiano en el caso “Coccia c/Turkish Airlanes”[33]expresa una clara modificación valorativa. Mas allá de la lógica y la fundamentación jurídica, existe una valoración moral de la norma en su contraste con la realidad y el estado de la evolución cultural, que excede la simple interpretación judicial tradicional.

 

Una solución como la adoptada en dicha causa, era impensable una década anterior, donde la limitación cuantitativa era un paradigma que no estaba sometido, salvo aisladas voces doctrinarias, a cuestionamiento alguno. La norma y la constitución siempre estuvieron ahí. Sólo cambió la relación valorativa de ambas. La reparación parcial del daño por aplicación del límite no era aceptada moralmente resultando, de tal modo, valorativamente inaceptable. La sociedad encarnada en el planteo de la parte actora reclamó la modificación valorativa con claro sustento moral. El tribunal italiano, como vehículo de la realidad escuchó su reclamo, dándole una superstructura jurídica argumental a su resolución. Éste es un claro ejemplo de ausencia de validez de una norma por estar en conflicto con los valores sociales contenidos en la moral colectiva.

 

Para concluir con la idea: la norma jurídica de un convenio internacional es un discurso cuyo significado está dado por la jurisprudencia que interpreta su texto, aplica sus institutos y otorga validez a su contenido a partir de las normas locales condicionadas por reglas morales y valores culturales de cada sociedad.[34]

 

Sin embargo, no es el único desafío que se le presenta al magistrado en el momento de emitir su sentencia. Al significado conceptual jurídico valorativo hay que relacionarlo con el comportamiento de los actores sociales que no siempre se comportan como lo refleja la norma jurídica. Toda norma jurídica tiene un presupuesto fáctico, una representación abstracta de la realidad vinculada con el comportamiento de los actores sociales al momento de su dictado. Sin embargo, ese comportamiento se va modificando con el transcurrir del tiempo y muchas veces de disocia de manera notable con el comportamiento de los actores sociales. De allí el concepto de derecho viviente de Erlich en el que la ley deviene de la vida misma aún cuando haya sido positivada en proposiciones jurídicas.[35]El sociólogo norteamericano sostenía entonces que la tarea de la ciencia jurídica era resolver el conflicto entre las exigencias cambiantes de la vida y los textos de la ley establecida.[36]En mi visión la tarea de vinculación la tiene la jurisprudencia.

 

Esta cuestión tampoco es menor, en el proceso de adecuación los prejuicios derivados de la normativa nacional, los valores culturales y estado de la jurisprudencia local juegan un papel trascendente para dar respuesta a esta tarea y pueden llevar a soluciones no sólo no uniformes sino disímiles para casos similares.

 

Por ello, el investigador deberá delimitar con claridad estos conceptos y su influencia en cada sistema jurídico, a fin de obtener una conclusión sustentable empíricamente. Seguidamente, al analizar la cuantificación del daño a las personas, utilizaré las soluciones del sistema argentino, con referencias a soluciones de otros sistemas jurídicos, como plataforma de estudio de algunos aspectos vinculados al sistema de responsabilidad aeronáutica.

 

Ello no significa que debe abandonarse su estudio, sino que la tarea es compartir soluciones locales como manera concreta de hacer efectiva la comunicación científica de una comunidad académica.

 

 

III. Daño Físico y Cuantificación del Daño a las Personas en el Transporte Aéreo [arriba] 

 

El problema de la determinación y la valuación o cuantificación del daño a las personas es un tema de vigencia en el mundo jurídico internacional.[37]En el caso del transporte aéreo me parece interesante establecer, a partir de las consideraciones que previamente he efectuado, el significado del término “daño corporal” como manera de retomar un planteo efectuado conjuntamente, con otros aspectos del sistema de responsabilidad, por el Dr. Elizalde Peña.[38]No para volver sobre los temas ya tratados en su exposición, sino para ampliar el debate con relación a este particular aspecto de la responsabilidad.

 

El análisis se hará según una postura estricta de la tradición jurídica sin abordar, aspecto que debería necesariamente realizarse en futuros encuentros, una enfoque desde la óptica del análisis económico del derecho.[39]Esta relativamente nueva forma de análisis del derecho requeriría en nuestra especialidad un abordaje más desde la óptica positiva —interpretación y explicación del ser— que normativa —intepretación y explicación del deber ser—.[40]El análisis económico del derecho excluye aspectos relevantes que han sido mencionados en este trabajo vinculado a los valores y a la justicia tanto correctiva como distributiva, ya que se pone el acento en la eficiencia como manera de favorecer el bienestar social.[41]Sobre este particular, vinculado al derecho de daños se han desarrollado diversos trabajos,[42]como asimismo con relación al derecho comparado, en el que se abordan temas como la culpa y reglas de interpretación internacional.[43]

 

a) El daño como consecuencia indemnizable Dentro de la idea general de abordaje del derecho de este trabajo y siguiendo a Larenz, se puede afirmar que la noción de daño sustantiviza un concepto jurídico abstracto.[44]

 

Así, como afirma Zanoni,[45]la significación y alcance de la cuantificación de los daño implica un esfuerzo de particularización o concreción. Este esfuerzo es particular en el orden internacional cuando se utilizan términos tan amplios como los contenidos en el convenio de Montreal de 1999[46]sin especificar con claridad cual es su contenido.

 

En el libro publicado por ALADA[47]con motivo de este convenio se trata este problema.

 

En el trabajo de Donato[48]se describe con detalle las dificultades que se tuvieron para determinar si se incluía el “daño mental” y si éste estaba o no incorporado al daño físico.

 

Dos referencias que me parecen destacables.

 

Primero: lo que los delegados estaban discutiendo en definitiva era producto de su normativa local y lo que deciden sus tribunales. Es razonable que Francia considerase al daño mental dentro del físico ya que tiene una base normativa y jurisprudencial similar a la de Argentina que luego servirá como base de análisis en este trabajo. También lo es que para que proceda su reconocimiento en estos ordenamientos se requiere un daño corporal haya o no dejado incapacidad sobreviniente. En este sentido la postura de Noruega y Suecia tiene relación con el tercer punto a desarrollarse en este trabajo vinculado a la ejecución irregular que no causa daños físicos pero que puede generar daño moral o incapacidad psíquica.

 

Segundo: Lo informado por el observador de IATA, que se vincula con la línea de pensamiento de este trabajo, con relación al caso citado “Eanstern Airlaines vs. Floyd” y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. Lo cierto es que este tipo de daños depende de la discreción jurisprudencial y la idea de establecer límites normativos.

 

Ahora bien, la idea del daño se vincula con la obligación de responder. “Cuando de responsabilidad se habla, se hace referencia no a una idea autónoma, primaria, sino a un término complementario de una noción previa más profunda: la de deber u obligación”.[49]El deber de responder significa dar cuenta a otro del daño que se le ha causado.[50]Ahora bien uno no sólo responde por los daños que ha causado de manera directa, sino también por un tercero —transportista que responde aún por la culpa de sus subordinados—

 

o por la imposición legal sin responsabilidad directa —responsabilidad solidaria en el transporte sucesivo—.[51]Es así que se puede afirmar que el deber de responder es la obligación, que le impone la ley a un sujeto por actos propios o ajenos, de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado. Para Josserand[52]hay responsabilidad siempre que alguien deba soportar un daño, sea el victimario o la víctima. Desplaza de este modo la apreciación de la conducta reprensible —culpa o dolo— por parte del autor material del daño hacia un simple planteo de decidir quién es el sacrificado para soportar el daño.

 

De este modo, como sostiene Zavala de González,[53]la cualidad funcional del daño, su resarcibilidad, ciñe el contenido que debe dársele. Daño corporal no tiene un contenido en sí mismo, sino que su significado estará dado por las consecuencias resarcibles que determinará el juez en base a su normativa local. El daño relevante no es cualquier afectación a un interés legítimo o bien protegido jurídicamente sino solamente el que es resarcible.[54]Por tal motivo en el campo del derecho el concepto de daño no es algo dado sino una construcción: el daño indemnizable.[55]Consecuencia de ello es que lo relevante no es el daño-lesión sino el daño-consecuencia, cuyo contenido es dado por la jurisprudencia tanto en el orden nacional como internacional.

 

En este sentido, obsérvese que el art. 21 del convenio de Montreal de 1999 establece una diferenciación del régimen de imputación de responsabilidad en base a la cuantificación del daño que ha sido objeto de la pretensión procesal del actor al menos en cuanto al período de instrucción de la causa. Así queda de manifiesto en su texto dado que, al modificar el factor de imputación de responsabilidad y las cargas procesales derivados de ella, la actividad jurisdiccional no se limita a determinar y cuantificar (caso en que sea inferior a 100.000 DEG) sino que debe establecerse si existen causales de eximición de responsabilidad en caso que la pretensión sea superior. No obsta ello que, una vez producida la determinación y cuantificación judicial y ésta sea inferior a los 100.000

 

DEG el juzgador desestime los factores de excusación de responsabilidad y condene al transportista a abonar la indemnización establecida.

 

Ahora bien, lo que determina el factor de imputabilidad es el daño resarcible reconocido judicialmente que en no todas las competencias tendrán las mismas categorías como consecuencias indemnizables una misma cuantificación ni una misma manera de determinación y cuantificación.

 

Para el derecho argentino el daño puede ser patrimonial y extrapatrimonial. El primero es todo menoscabo que experimenta el acreedor en su patrimonio —disvalor pecuniario[56]— y se considera tal el valor de la pérdida que haya sufrido —daño emergente— y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor —lucro cesante— que se produce en los derechos y facultades del sujeto[57]por incumplimiento de obligaciones contractuales —responsabilidad en el contrato de transporte— o comisión de actos ilícitos civiles —daños a terceros superficiarios—. El segundo es definido modernamente como un defecto existencial en relación a la situación subjetiva de la víctima —disvalor personal[58]—

 

que evoluciona sobre el tradicional concepto de limitarlo a la perturbación espiritual derivada de un acto antijurídico o ilícito de un tercero que de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado[59]hacia una reparación integral de los daños extrapatrimoniales. Así, el daño moral comprende todos los daños extrapatrimoniales sufridos por la víctima. En el derecho brasilero es posible también realizar esta afirmación.[60]

 

Obsérvese que no difiere mucho en lo normativo de lo dispuesto por el art. 1835

 

del Cód. Civ. paraguayo que reza “existirá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades o en las cosas de su dominio o posesión.

 

La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causado por el ilícito. La acción de indemnización del daño moral sólo comprenderá el damnificado directo”. En igual sentido se orientan los arts. 994 del Cód. Civ. boliviano, 1556 del código chileno y 1985 del Perú.

 

Esta claro que a partir del precedente Aróstegui[61]la Suprema Corte de Justicia Nacional Argentina amplía notablemente el concepto de daño resarcible tanto en el aspecto patrimonial como extrapatrimonial definiéndolo como la afectación al proyecto de vida, por lo que tanto el daño patrimonial como extrapatrimonial debe reconocer nuevos límites con horizontes más amplios.

 

Estos nuevos límites no son una originalidad jurisprudencial. Esta idea del proyecto de vida como fundamento de la reparación integral del ser humano había sido desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Loayza Tamayo”[62]que se consolida posteriormente en el precedente “Bulacio”[63]y más recientemente en el precedente Mapiripán.[64]La Corte Interamericana además de reconocer esta idea de sostiene que la reparación concebida de este modo contribuye a “reorientar y enriquecer la jurisprudencia internacional en materia de reparaciones”.[65]

 

Así, tanto los daños patrimoniales como extrapatrimoniales “deben valuarse a partir de la persona valorada en sí misma, por el exclusivo hecho de ser persona – es decir persona en su subjetividad y dignidad irreductible, dotada de una personalidad singular y justamente por ello titular de atributos e intereses que no son susceptibles de apreciación en términos económicos. El Derecho se ocupa entonces de construir principios y reglas que tienen objeto la tutela de esa dimensión existencial”.[66]

 

Esta concepción de un proyecto del vida como finalidad de la existencia humana tiene en el sigo XX su expresión filosófica más acabada con los pensadores vinculados al existencialismo. Entre ellos se puede citar a Martín Heidegger,[67]Jean Paul Sartre[68]o en habla hispana José Ortega y Gasset.[69]En todos ellos el presupuesto básico de la relación con los demás es la libertad y para ella el presupuesto necesario es la integridad física, psíquica y moral. La afectación de cualquiera de ellos afecta la libertad del individuo y limita su vida de relación en la que se consuma la esencia del ser humano en su realización personal en búsqueda de la felicidad. Le Torneau[70]sostiene que para Aristóteles[71]

 

seguido por Agustín de Hipona y Tomás de Aquino para lograr la felicidad se requiere de un comportamiento virtuoso y la moral. La felicidad así es el arte de los comportamientos virtuosos. Aquí una vez más aparece la moral como inmanente al ser humano y a su proyecto existencial.

 

El ser humano es existente,[72]situado pero también situacionado[73]que vive la vida como proyecto existencial. Este requiere de la libertad como presupuesto. “La gloria del siendo humano, sólo puede testificarla su libertad, pues en eso consiste su vida, vale decir, en vivirla libremente. No es que la libertad sea un valor más sino que en ella moran todos los valores. Es ella el reservorio de todas las valoraciones posibles. En ella se autentica el valor, la imagen y el sentido”.[74]

 

En este sentido afirma la Corte argentina que “tal como lo ha juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos «[e]l proyecto de vida» se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y garantía de la libertad. Difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial y su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la libertad”.[75]

 

La consecuencia natural es que la lesión corporal afecta la libertad del individuo y que es este daño —la ausencia de libertad plena— lo que el resarcimiento debe contemplar.

 

De este modo, son todas las dimensiones de la persona humana las que serán objeto de resarcimiento concebida ésta como unidad psico-física[76]que trasciende el concepto del derecho del sujeto a su propio cuerpo —el ser de una persona— a una dimensión más profunda: la de humanidad de la persona.

 

Resulta en este sentido indiferente por ejemplo la discusión sobre si en el derecho argentino el daño biológico reconocido por la jurisprudencia italiana[77]es una categoría independiente o contenida en la categorías normativas. También lo es la causa por la que aparecieron el concepto y las barreras normativas que se intentaron sortear en virtud de lo dispuesto por el art. 2059 del Cód. Civ. Italiano.[78]Lo cierto es que detrás de la expresión literal existe la significación conceptual: la necesidad de indemnizar los daños resarcibles en su integralidad. En definitiva un conflicto entre norma y valor resuelto por la jurisprudencia.

 

De esta manera, a modo conclusivo se puede afirmar que el daño moral, como el daño psíquico, como el dolor en sí mismo, son consecuencia de la lesión física que, tanto el sistema Varsovia - La Haya -Montreal 1975 o el convenio de Montreal de 1999, reconocen como hecho que origina el resarcimiento —es decir la incapacidad derivada de la lesión física— que se proyectará en el daño-consecuencia como afectación de la libertad del individuo, presupuesto básico de su realización personal, sin cuyo pleno ejercicio no encontrará la felicidad.

 

Un aspecto a analizar es que, si bien es cierto la doctrina ha reclamado al dolor como una daño autónomo resarcible,[79]la norma internacional requiere de la lesión o herida como presupuesto fáctico para la reparación. Ahora bien, acreditado el dolor sin lesión o herida será de análisis jurisprudencial su reconocimiento, que ha tenido quienes lo reconocen como consecuencia autónoma resarcible[80]y quienes no le reconocen tal carácter.[81]

 

Esta conclusión tiene por cierto un aspecto o consecuencia en mi opinión desagradable, o al menos contraria a mis convicciones, y es que el límite cuántico engloba al daño moral y por supuesto al daño psíquico.

 

Sin embargo, quedará por verificar si con las nuevas corrientes de pensamiento el límite cuántico logra superar nuevamente el test de constitucionalidad local.

 

b) Determinación del daño indemnizable b.1) Daño a las personas: Con relación a la determinación del daño las normas internacionales no tienen ninguna disposición concreta. Obsérvese que el art. 17 del sistema Varsovia - La Haya - Montreal se limita a establecer la responsabilidad por muerte, herida o lesión sufrida en el transcurso del transporte. Sin embargo, como ya desarrollara, el concepto de daño sólo es relevante en el sistema jurídico en cuanto resulta resarcible.

 

En este estadio de situación para el juez cobran relevancia las disposiciones locales que establecen el límite del daño resarcible en cuanto a las consecuencias causales establecidas como indemnizables. Es decir que si bien la consecuencia derivada de la lesión física debe ser indemnizada no cualquier consecuencia es reconocida como tal.

 

En el derecho argentino la norma internacional encuentra natural limitación en lo dispuesto por los arts. 520, 521 y 522 del Cód. Civ.. Así el incumplimiento culposo de la obligación hace responder al transportista hasta las consecuencias inmediatas (art. 520) y excepcionalmente las concernientes al daño moral cuando el juez lo considere procedente de acuerdo con la índole del hecho generador (actividad del incumplidor) y circunstancias del caso (art. 522). En caso de incumplimiento doloso se extiende a las consecuencias mediatas (art. 521) pero no a las causales o remotas como lo hace el art. 905 del Cód. Civ. en caso de incumplimiento extracontractual. Cierto es que el contenido de las consecuencias indemnizables las establece la jurisprudencia que una vez más otorga significado a los conceptos abstractos de la norma. Esta circunstancia hace que Martorell[82]sostenga que a partir de estas disposiciones la jurisprudencia ha saltado la valla del art. 520 del Cód. Civ. y extiendendo el resarcimiento hasta las consecuencias mediatas derivadas del incumplimiento del transportador.

 

b.1.1) Lesión o herida corporal: Las lesiones o heridas corporales en cuanto afectación a la libertad sólo será alcanzada conforme estas consecuencias causales reconocidas como indemnizables. En este sentido se ha sostenido que los efectos de una reparación plena, bajo el vocablo incapacidad han de computarse: a) la lesión en sí misma como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad física); b) el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral), c) el menoscabo que también apareja en su vida de relación al dificultar y amenguar sus interrelaciones con las otras personas en distintos aspectos, al lado de similares dificultades e impedimentos en su relación con las cosas (disminución de la capacidad integral del sujeto); d) el daño o incapacidad estética.[83]

 

El otro aspecto relevante es en el caso de lesión la determinación del porcentaje de incapacidad.

 

Aquí, otra vez, para la determinación de los porcentuales no existe un baremo[84]

 

de la actividad que unifique criterios, lo que naturalmente reenvía a los métodos de avaluación de cada país que pueden diferir conforme las tablas y métodos de cálculo que se utilicen. Una vez más, la norma única se fracciona como consecuencia de la complementación de la misma por normas o criterios jurisprudenciales locales.

 

Si bien este no es el único elemento de juicio que el sentenciante debe tener en cuenta para establecer el quantum indemnizatorio,[85]lo cierto es que resulta un aspecto relevante de la cuantificación posterior[86]y, por tanto, no puede dejar de considerarse en particular por el efecto.

 

b.1.2) Muerte: El caso de la muerte dos son los supuestos que la jurisprudencia ha distinguido en cuanto a la procedencia del reclamo. Esta distinción del derecho local cobra relevancia dado que la norma internacional nada establece en cuanto a las legitimidades activas salvo la escueta referencia a los derechohabientes,[87]ni mucho menos a las presunciones legales que pudieran surgir para establecer la procedencia de los reclamos. Una vez más es necesario el reenvío tanto a las normas locales como a las soluciones jurisprudenciales de cada estado. En este sentido, citaré dos fallos de la Corte Suprema de Justicia Nacional Argentina que sirven como precedentes de los pronunciamientos de los tribunales inferiores y un reciente fallo en el que se aplican los precedentes citados.

 

b.1.2.1) Muerte del progenitor: En este supuesto la legitimación activa y la procedencia del reclamo “tiene su fundamento en los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civ.. Cabe señalar que esas normas imponen a los responsables la obligación de solventar los gastos de subsistencia de los hijos menores, respecto de los cuales rige una presunción juris tantum del daño, aplicable al sub lite ya que los peticionantes han acreditado su vínculo y todos eran menores de edad al tiempo del accidente (…) la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquéllos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue”.[88]

 

b.1.2.2) Muerte del hijo: En este supuesto la regla es que “cuando los que solicitan la indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de una persona son los padres, no rige la presunción iuris tantum contenida en los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civ., la cual está restringida al caso del cónyuge sobreviviente y sus hijos menores o incapaces, con las salvedades contenidas en la última parte de la norma citada en segundo término. Por consiguiente, y si bien por aplicación del principio general del art. 1079 todo perjudicado tiene derecho a obtener una reparación del daño sufrido, al no ser dispensada de su prueba la reclamante debió haber acreditado la procedencia de la reparación pretendida”.[89]

 

En este sentido, se ha establecido que “…que la vida humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Es un derecho a la personalidad, el más eminente de todos, empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido que usó esa denominación el art. 2312 del Cód. Civ. como objeto material o inmaterial susceptible de valor.

 

Sólo tiene valor económico en consideración a lo que produce o puede producir…

la muerte de una persona puede ocasionar daños a sus familiares, pero ellos no dependen de la muerte en sí misma, sino de los daños actuales o eventuales que dicha muerte puede haber ocasionado. Si no hay daño económico, no existe ningún perjuicio económico que indemnizar, lo que hay es daño moral y eso sí es indemnizable (…) que en caso de muerte de un hijo, lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza con contenido económico, que constituye para una familia, la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilícito, ese resarcimiento cabe, si no a título de lucro cesante, por lo menos como pérdida de chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir el vástago muerto, se hubiere concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus padres (…) la muerte de un hijo que aún no está en condiciones de ayudar económicamente a sus padres, importa un obstáculo para que ciertos valores —sostén futuro— se incorporen al patrimonio de éstos, daño que tiene los caracteres necesarios para que sea indemnizable, no estrictamente como lucro cesante, sino como pérdida de una chance u oportunidad de que tal ayuda se concretase. La probabilidad del padre (en el caso la madre) de necesitar esa ayuda, si es de humilde condición, y la posibilidad del hijo de prestarla, podrá ser mayor o menor, podrá ser completamente insignificante, y aún desaparecer, pero en tanto exista, la pérdida de esa chance es un daño cierto en la misma medida que su grado de probabilidad (…) dado que la chance no ostenta el mismo grado de certidumbre que el de un efectivo lucro cesante, el alcance de la indemnización a acordar por tal concepto es problemática (por serlo la realización de la chance misma) y, al igual que el caso del daño moral, entronca bastante con el prudente arbitrio judicial”.[90]

 

Estas reglas rigen claramente en casos de determinación de las consecuencias causales indemnizables que serán reconocidas en cualquier tipo de transporte incluido el aéreo.

 

 

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