Es de público conocimiento que el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el brote del coronavirus (Covid-19) como una pandemia. En ese momento, las personas infectadas ascendían a 118.554 personas, el número de muertes a 4.281y los países afectados a 110.
En Argentina el primer caso de Covid-19 se conoció el 3 de marzo de 2020 y, ante la perspectiva de una rápida propagación de la enfermedad, el Gobierno adoptó drásticas y rápidas medidas de manera gradual, pero ante la insuficiencia de estas medidas el Ejecutivo sucesivamente dictó dos Decretos de Necesidad y Urgencia N° 260/20 (dictado el 12/03/20) y N° 297/20 (dictado el 19/03/20), en virtud de los cuales ordenó, entre otras cosas, el aislamiento social, preventivo y obligatorio de toda la población del 20 al 31 de marzo del corriente año (ahora extendido hasta el 12/04/20), salvo los casos exceptuados taxativamente en la normativa.
En ambos decretos se recordó que el incumplimiento de las medidas daría lugar a la actuación de la autoridad competente en materia penal.
Estas disposicionesplantearon la duda de si aplicar una pena ante el incumplimiento de estas medidas no afecta los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del derecho penal, en virtud de los cuales la pena es la última herramienta de coerción disponible del Estado, procedente sólo en casos graves donde las demás ramas del derecho no puedan brindar solución.
Existe una discusión doctrinaria sobre el rol que debe tener el Derecho Penal como herramienta de política social frente a situaciones que implican un riesgo abstracto o concreto para la salud y la vida de las personas. Conforme refiere Kunsemuller (1996), se comenzó a discutir este tema en la última década del siglo XX frente a la pandemia que significó el contagio del VIH/SIDA. En el marco de este debate, se destacó que el aporte que el Derecho Penal puede tener en la lucha contra una pandemia es modesto, ya que el efecto “desincentivador” de esta rama para inhibir cierto tipo de conductas es siempre muy pequeño. El Derecho Penal colabora con la política criminal (o política sanitaria en este caso) del Estado incentivando el acatamiento de normas mediante la amenaza de sanción, pero nunca puede ser la única herramienta disponible.
No obstante esta discusión, nuestro Código Penal en todas sus versiones (desde 1891 al día de la fecha) siempre previó sanciones penales frente a conductas de contagio y de lesión a la salud; lo que demuestra que nuestro ordenamiento sigue un criterio que reconoce en el Derecho Penal un instrumento necesario para amparar bienes jurídicos fundamentales como son la vida y la salud comunitaria.
No parece generar debate el postulado según el cual el mayor poder coercitivo del Estado debe intervenir en casos de contagio doloso, es decir de quien actúa conociendo que tiene la enfermedad, que su conducta producirá contagio y queriendo contagiar. Hay coincidencia en considerar que el Derecho Penal no puede permanecer ajeno ante la vulneración de la salud en general y de la vida en particular que provoca este accionar.
Mayor discusión genera la imposición de una pena en caso de contagio negligente o culposo, o por el simple incumplimiento de medidas preventivas. Al respecto cabe analizar la situación que se nos presenta en la lucha contra el Covid-19, donde no existen otros recursos médicos efectivos distintos al aislamiento social o la higiene personal. Consecuentemente, las pocas medidas que se pueden tomar son las únicas con que se cuenta para hacer frente a la pandemia. Así, las conductas que incumplen los deberes que a los ciudadanos imponen los decretos de necesidad y urgencia mencionados, generan un verdadero peligro de propagación del virus; constatable en el caso de los demás países en que estas medidas no se adoptaron y/o acataron y se expandió la enfermedad (Ej. Italia, España, Estados Unidos, etc.).
Ante esta situación, se concluye que estos incumplimientos afectan potencialmente derechos personalísimos protegidos por el derecho penal, como son la vida y la salud humanas, lo que justifica sobradamente su intervención.
Delitos penales en estado de emergencia sanitaria [arriba]
Los D.N.U. N° 260 y 297 de 2020 mencionan de forma expresa que el incumplimiento de las medidas adoptadas en ellos hará incurrir a las personas en los delitos previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal. A continuación, por ende, se analizarán estas figuras típicas.
- Infracción de medidas sanitarias contra epidemias (art. 205 C.P.):
El artículo 205 del C.P. establece que “será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.
Esta figura afecta el bien jurídico Salud Pública. Conforme refiere Buompadre (2009, t2, pp. 527-528) la salud pública “es el conjunto de condiciones que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos”. Se protege tanto el estado sanitario de la comunidad como el de los demás seres vivos que viven en ella e inciden en la salud de los individuos.
En relación al tipo objetivo del delito analizado, la acción típica consiste en “violar”, es decir no cumplir con el mandato o la prohibición de actuar que hubiere impuesto la autoridad competente como medida para evitar la epidemia. Conforme a ello, la acción típica puede consistir tanto en una acción como en una omisión, según si las medidas aludidas consisten en obligaciones de actuar o de abstención.Estas medidas estarán dispuestas en otra normativa distinta a la penal, ya que este artículo constituye una norma penal en blanco y, por ende, remite a otra normativa (en este caso, normas sanitarias) para completar la figura delictiva.
A su vez, conforme refieren Buompadre (2009, t2, p. 539) y Aboso (2017, pp. 1196-1197), las “medidas adoptadas por las autoridades competentes” se refieren a las disposiciones adoptadas mediante cualquier jerarquía de ordenamiento (desde leyes hasta decretos, reglamentos o resoluciones), ya sea por autoridad nacional, provincial o municipal. Es requisito que estas medidas sean concretas, de naturaleza obligatoria para una generalidad de individuos y que se trate de medidas preventivas o destinadas a evitar el inicio o la propagación de una epidemia que afecte a toda la población o a un grupo dentro de ella. La epidemia es una enfermedad que ataca a un gran número de personas y es transmisible rápidamente de una persona a otra o de los animales o vegetales a las personas, siendo requisito en este caso que afecte a seres humanos (no será considerada epidemia si sólo afecta a animales o vegetales).
Existe discusión en relación a si se trata de un delito de peligro concreto o abstracto. Aboso (2017, pp. 1196-1197) considera que se trata de un delito de peligro concreto y, por ende, para su consumación exige “que el incumplimiento genere un peligro concreto de propagación, lo que no ocurrirá en el caso de que se trate de una persona o animal no enfermo”. No obstante, se considera que esta posición, en su afán de limitar el ius puniendi, añade una exigencia a la norma que no existe en su redacción.
Si se analiza la norma, se observa que esta sólo exige el no acatamiento de las medidas de mención para que se configure el ilícito, es un delito de mera actividad que no exige ningún resultado, y como bien sabemos este tipo delictivo está necesariamente vinculado con tipos penales de peligro abstracto en lugar de concreto. Para que el peligro sea concreto es necesario que la conducta típica genere un peligro real y efectivo sobre el bien jurídico, siendo un ejemplo de ello los tipos previstos en los arts. 104 (abuso de arma de fuego), 186 (incendio) del C.P., entre otros. En los casos citados como ejemplo, el legislador incorporó en la conducta típica los elementos concretos que hacen al peligro del bien jurídico: el disparo de arma contra una persona genera un peligro efectivo para la vida, y la conducta peligrosa es expresamente tipificada; del mismo modo ocurre en el caso de incendio. Es decir que en este tipo de delitos la situación de peligro es la que se tipifica de manera expresa en la norma, no queda sujeta a interpretación. Por el contrario, en los delitos de peligro abstracto se intenta evitar un riesgo común y habitual que para el bien jurídico generan ciertas conductas, lo que no implica que efectivamente ese peligro deba existir en el caso concreto; se procura disminuir el riesgo de concreción del peligro penalizando las conductas que pueden llevar a su producción. Así, si el legislador hubiese querido establecer una norma de peligro concreto habría aclarado en el tipo del art. 205 del C.P. que la conducta típica debía generar un peligro de contagio, pero no lo hace. En virtud de ello, se coincide con Buompadre (2009, t2, p. 539) en que esta figura es de peligro abstracto. Puede suceder que queden comprendidas en el tipo conductas que generan un peligro concreto (por ejemplo: porque el autor está enfermo o interactúa con alguien enfermo), pero ello no es requisito para que se configure el delito ni significa que el tipo exige este tipo de peligro. Conforme a ello, el delito se consuma cuando se ejecuta lo prohibido o se omite realizar lo mandado, independientemente de que ello genere o no un peligro concreto de propagación de la enfermedad.
Cabe aclarar que los arts. 202 y 203 del C.P. establecen para quien “propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas” distintas penas según si el autor actuó con dolo (art. 202, 3 a 15 años de prisión) o culpa (art. 203, de 6 meses a 5 años de prisión). En virtud de ello, la conducta comprendida en el art. 205 del C.P. será desplazada por la del art. 202 o la del art. 203 del C.P. si se produce el resultado de contagio, es decir de propagar la enfermedad. Pongamos un ejemplo: si las medidas de prevención establecen que ningún ciudadano debe salir de su casa mientras dure la cuarentena obligatoria, pero Miguel visita a otras personas, su conducta estará abarcadapor la figura del art. 205 del C.P., generando un riesgo abstracto de que se expanda la enfermedad por no cumplir las normas de prevención. Ahora bien, si Miguel está enfermo y visita amigos incumpliendo la norma de prevención, y a raíz de ello sus amigos resultan contagiados; entonces se habrá producido el resultado de “propagación de la enfermedad”, y su conducta estaría incursa en el art. 202 del C.P. si obró con dolo (por ejemplo, conociendo que estaba enfermo y siendo indiferente a la alta posibilidad de contagio que su conducta generaba) o en el art. 203 del C.P. si obró con culpa (por ejemplo, desconociendo que estaba afectado por una enfermedad peligrosa y contagiosa -en los términos del Código Penal- pero no respetando las normas relacionadas con la evitación del contagio o propagación).
En relación al tipo subjetivo, el art. 205 del C.P. exige que el autor actúe con dolo en relación al cumplimiento de las normas. Es decir que es necesario que el sujeto activo conozca cuáles son las medidas de prevención, que sepa que tiene la obligación de cumplirlas y que además obre con voluntad de infringir tales normas.
Finalmente, cabe agregar que esta figura constituye un delito de mera actividad, ya que el simple incumplimiento doloso de la norma preventiva de epidemia acarrea su configuración; razón por la cual no es posible que admita tentativa.
En relación a la situación de la pandemia del coronavirus que estamos transitando, cabe aclarar que los D.N.U. N° 260/20 y 297/20 establecen varias obligaciones cuyo incumplimiento acarrearía la comisión del delito de “infracción de medidas sanitarias contra epidemias”, como por ejemplo: la obligación de aislamiento por 14 días de quienes presenten síntomas sospechosos de coronavirus, de quienes hayan venido de zonas afectadas en ese período y de quienes hayan tenido contacto estrecho con aquéllos; la obligación de aislamiento social preventivo de toda la comunidad por el plazo establecido (ahora extendido hasta el 12 de abril), salvo los casos taxativamente dispuestos en el decreto 297/20; el cerramiento de espacios públicos; la prohibición y suspenso de eventos que impliquen la concurrencia de personas; la suspensión de vuelos nacionales e internacionales y de la actividad comercial o laboral que no se relacione con los casos exceptuados de la obligación de aislarse; la obligación de los prestadores de salud de reportar inmediatamente los casos que presenten síntomas compatibles con el Covid-19; la obligación para los operadores de medios de transporte de emitir reportes y cumplir las medidas sanitarias dispuestas. El incumplimiento doloso de cualquiera de estas obligaciones podría acarrear la comisión del delito previsto en el art. 205 del C.P.
En relación a la competencia para entender en este tipo de delitos, existen opiniones diversas que ocasionaron planteos de incompetencia: algunos postulan la competencia federal en virtud de que las medidas planteadas resguardan la salud pública de toda la Nación y, por ende, afecta un interés federal conforme al art. 116 C.N. y un dictamen de la Procuración General de la Nación, el cual no tiene ningún poder vinculante a los fines de establecer competencia pero brinda ciertos argumentos que exceden este trabajo. Por otro lado, quienes consideran que se trata de derecho penal común o de competencia provincial, con quienes se coincide, se basan en la regla del art. 121 de la C.N. según el cual las provincias conservan todo el poder que no deleguen en el gobierno federal, dicha delegación (cuando se hace) debe ser expresa y de interpretación restrictiva. En virtud de la regla mencionada, en segundo lugar la competencia es provincial porque no se da la delegación que exceptúa la regla: no se da ninguno de los casos que habilitan la competencia federal conforme al art. 116 C.N. en razón de materia, sujeto o territorio. A su vez, los arts. 11 y 12 de la Ley de organización y competencia de la justicia federal y nacional penal (N° 27.146), al regular la competencia no establece tampoco disposiciones de las que se pueda inferir que la competencia en casos del art. 205 del C.P. es de carácter federal. Por último, considerando que el art. 11 de la citada ley establece la salvedad de que la competencia federal también procede cuando las leyes le atribuyen dicha competencia; cabe resaltar que ello no ocurre en los Decretos de Necesidad y Urgencia analizados, los que tampoco pueden versar en materia penal. Si bien los D.N.U. analizados regulan materia relacionada a la defensa de intereses públicos de carácter general que custodia el poder central, ello no difiere en demasía con el resto de las normas que tipifican delitos en el C.P., y no es suficiente para sustraerlo de los tribunales provinciales. Cabe agregar que también se ha expedido por la competencia provincial la justicia federal de Rosario el 06 de abril del corriente (Sala IV de la Cámara de Apelación Penal, juez Javier Beltramone), haciendo notar que da lugar al delito no sólo el incumplimiento de las medidas ordenadas en los D.N.U. mencionados, sino también las que dispongan o hayan dispuesto las autoridades locales. El único caso en que existe competencia federal sin una ley expresa que lo establezca es en el delito de lavado de activos, pero incluso en este caso la C.S.J.N. recientemente ha establecido (muy sintéticamente) que se debe analizar el caso concreto y la competencia dependerá principalmente de las características del caso precedente al lavado (CSJN, “FCR 13024/2015/1/1/RH2, Coop. Eléctrica de Consumo y Vivienda Limitada Trelew s/ infracción art. 303 y art. 304 CP”, 13/11/2018).
- Resistencia y desobediencia contra la autoridad civil (art. 239 C.P.).
El artículo 239 del Código Penal establece que: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.
Conforme refieren Aboso (2017, pp. 1277-1282) y Buompadre (2009, t3, pp. 68-75), en este delito se protege a el bien jurídico Administración Pública y, concretamente, el monopolio del poder estatal al procurar garantizar que los funcionarios públicos cumplan sus funciones sin obstáculos y con aceptación por parte de los destinatarios de su actividad.
Este delito abarca dos modalidades comisivas autónomas: la resistencia y la desobediencia a la autoridad.
La resistencia, conforme refieren los autores mencionados, consiste en oponerse activamente al cumplimiento de una orden en curso de ejecución impartida por un funcionario público de forma legítima, concreta (es decir sobre la persona del autor) y sin causar estado. Esta resistencia debe ocurrir cuando el funcionario público ha iniciado el acto propio de su función (el cual puede consistir en una orden) y mientras lo realiza, pero no puede ocurrir luego de finalizado el acto.
Como en el caso de la pandemia de coronavirus el acto funcional que crea la orden (el D.N.U. N° 297/20 por ejemplo) ya ha finalizado y causa estado (porque mientras permanezca vigente ordena el aislamiento social obligatorio por un plazo determinado), en estos casos no podríamos hablar de resistencia a la autoridad.
La desobediencia a la autoridad, por otro lado, consiste, según explica Buompadre (2009, t3, pp. 68-75), en desobedecer una orden impartida por un funcionario público y destinada al sujeto activo. En virtud de ello, el incumplimiento de la orden puede consistir en una conducta activa o pasiva, según si la orden manda hacer o no hacer algo. A su vez, la orden debe cumplir ciertos requisitos: 1- emanar de un funcionario público en ejercicio de sus funciones legítimas; 2- observar todas las formas establecidas para su legalidad; 3- ser concreta en relación a lo que ordena o prohíbe hacer; 4- estar destinada a una persona determinada. En relación a este último requisito, dice Buompadre que “el mandamiento o intimación dirigida en forma genérica e indeterminada, sin que se individualice a su destinatario, no es una orden en los términos del art. 239 y, por lo tanto, su incumplimiento es atípico”.
El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona en la medida en que sea el destinatario de la orden, pero el sujeto pasivo sólo puede ser el funcionario público que libró la orden o quien le presta asistencia. Es un delito doloso, que exige conocer la orden, que ésta emana de un funcionario público en forma legítima, y tener la voluntad de no cumplirla. Por último, resta aclarar que la desobediencia consiste en un delito de mera actividad que se consuma con el simple incumplimiento de la orden y que, por ello, no admite tentativa.
Atento a lo expuesto, y analizándolo desde la posible desobediencia que podría acarrear el incumplimiento de los D.N.U. bajo análisis, cabe concluir que era innecesario y hasta erróneo enumerar al art. 239 del C.P. como procedente ante el incumplimiento de las medidas dispuestas en dichos decretos. Por un lado, y principalmente, porque no puede considerarse una desobediencia (a los fines del art. 239 del C.P.) el incumplimiento de una orden dirigida a un número indeterminado de personas como son los decretos bajo análisis. Lo contrario implicaría que ante el incumplimiento de cualquier ley todos podemos ser autores del delito de desobediencia a la autoridad. Por otro lado, suponiendo que igualmente es procedente este artículo ante la desobediencia de las medidas dispuestas en los decretos, tampoco sería aplicable esta figura porque la conducta prevista en el art. 205 también constituye una desobediencia pero resulta más específica (porque hace especial referencia a desobediencia de normas preventivas de introducción o propagación de epidemia), por lo que se generaría un concurso aparente entre ambos artículos y, por la aplicación del principio de especialidad, el tipo de la violación de medidas contra epidemias (art. 205 C.P.) desplazaría el tipo de desobediencia a la autoridad (art. 239 C.P.).
En virtud de ello, en el caso de desobediencia de las medidas dispuestas por estos decretos, bajo ningún punto de vista se aplicaría el art. 239 del C.P. y sólo serían procedentes el art. 205 del C.P. por mero incumplimiento y, en caso de generarse contagio, los arts. 202 o 203 del C.P. según si se obró con dolo o culpa.
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[1] Abogada, Diplomada en delitos contra el sistema financiero y corrupción, Especializanda en Derecho Penal Económico en la U.B.P., Doctoranda en Derecho y Ciencias Sociales en la U.N.C., docente en Derecho Penal en la Universidad Siglo 21 y docente invitada en Derecho Penal Económico en la U.N.C., integrante del CIPCE (Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica).
