El proceso contencioso administrativo y su impacto en el gerenciamiento de las administraciones públicas bonaerenses

Por Jorge L. Bastons

I. El sistema de control social. El derecho como subsistema de control social [arriba] 

Dado que es connatural a la persona humana organizarse en sociedad, toda comunidad humana procurará construir un sistema de control social por el cual sus miembros realicen las conductas que le interesan, así como se abstengan de realizar aquellas que se consideran antisociales. Sistema que, a su vez, se descompone en tres órdenes o subsistemas normativos: el religioso, el ético y el jurídico.

El subsistema normativo religioso de control social procura abarcar bajo sus patrones la mayor cantidad de conductas posibles. Indudablemente tendrá una enorme influencia en los miembros que participan de cada credo, pero, dado que los premios y castigos que los diversos cultos establecen presentan por lo general un carácter metafísico, este subsistema de control social posee en los hechos una eficacia relativa.

Dependiendo de cada sociedad, la ética puede regir sobre una porción mayor o menor de conductas que el subsistema normativo religioso, lo cual naturalmente dependerá de cuán religiosos sean sus ciudadanos, así como de cuantos fieles practiquen regularmente sus credos. No obstante, el subsistema normativo ético presenta una validez y eficacia empírica verificable, que opera a través del repudio social que se ejerce sobre aquellos que incurren en conductas desviadas de los parámetros de comportamiento deseados y esperados por la inmensa mayoría de la gente.

Por último, el subsistema normativo jurídico (dependiente al igual que los dos anteriores del Sistema de Control Social) cumple una doble función disuasiva-represiva de las conductas humanas. Opera como última malla de contención de las conductas más desviadas y antisociales, ya que, como sabemos, utiliza hasta la coacción como un instrumento válido para mantener el orden social establecido[1].

Entonces, hablar del derecho como un subsistema, como una herramienta necesaria -aunque insuficiente- del sistema de control social no pretende una subestimación de las altas funciones y misiones del derecho positivo, sino que los operadores jurídicos comprendan que la ciencia, arte y técnica que abrazamos, se nos presenta muy factible de ser vista, analizada y comprendida desde un enfoque sociológico.

Ergo, este enfoque nos ayudará a recordar que el derecho no es sólo norma jurídica, ni sólo valores, ni sólo conducta, ni sólo poder, sino que, en tanto subsistema de control social, se servirá de todos aquellos elementos que estén a su alcance para lograr imponer, sostener y proyectar en el tiempo y espacio aquellas normas, valores, conductas e intereses surgidos del intercambio más o menos pacífico o belicoso que se de en el seno de la sociedad en la que rija. Por eso, una mirada sociológica del derecho nos llevará indefectiblemente al terreno del análisis de sus condiciones de legitimidad, eficiencia y eficacia, y por tanto a preguntarnos si el derecho cumple con su finalidad de regulador social, de ordenador justo y razonable de las conductas de todos los actores sociales en un tiempo y lugar determinado. Y por ende, si logra controlar, resolver, contener y mantener los conflictos sociales en un nivel tolerable para la mayoría de la población.

II. Derecho y Proceso: la relación fondo-forma y sus fundamentos [arriba] 

Dado que siempre se procurará que el derecho conjugue razonablemente sus cuestiones sustantivas y adjetivas so pena de perder por el camino su validez y eficacia -y, por ende, su aptitud como subsistema de control social-, es que se busca la ordenación coherente de los derechos de fondo y de forma en pos de que su composición se convierta -al menos como ideal- en una perfecta simbiosis[2].

De ahí que nos guste decir que el derecho es gestáltico[3], ya que esa aludida relación entre los derechos y deberes de fondo y forma no nos pasa desapercibida ni nos resulta neutra de valoración, sino que la tomamos conforme la percibimos. Siendo justamente esa percepción del fenómeno jurídico expresado en cada caso en particular la que nos permitirá hablar de la efectiva vigencia (o no) del principio de correspondencia (entre los hechos y el derecho), de congruencia (de las diversas cuestiones tratadas en las distintas etapas procesales) y, en resumen, de la armonía entre los aspectos sustantivos y adjetivos del ordenamiento jurídico en el caso y, por tanto, de la justicia (o no) del mismo.

Entonces, si las formas son importantes al hablar del derecho en general, lo serán, por cierto, mucho más en el derecho administrativo, ya que, por debajo de los límites que las propias Constituciones le fijan directa e indirectamente al Poder Administrador, será el derecho administrativo el encargado de ajustar cotidianamente las decisiones de la Administración al principio de legalidad.

En tal sentido, bástenos pensar por caso en la importancia capital que el procedimiento administrativo representa como garantía del obrar estatal respecto de la ciudadanía para apreciar la veracidad de lo expuesto.

O bien, considerar que el debido procedimiento administrativo, atendiendo al derecho de defensa de las partes, no sólo funciona como una garantía para el particular, sino que permite, al mismo tiempo, asegurar la eficacia del trámite en el que se encuentra comprometido el interés público. Por eso, de su adecuada observancia también depende el mejoramiento de la actividad de la Administración.

Tomando como presupuesto básico e indiscutible que, conforme reza el Art. 14 de la Constitución Nacional, todo habitante tiene derecho a peticionar ante las autoridades y a acceder a la jurisdicción toda vez que invoque la violación o amenaza de una garantía constitucional, un derecho subjetivo o un interés legítimo, es necesario contar tanto desde lo formal como desde lo material con un proceso judicial que pueda ser cotidiana y mayoritariamente percibido como justo.

Y para que el proceso judicial sea percibido como justo será condición sine qua non tener acceso a la jurisdicción, acceso a la tutela judicial efectiva. Y aquí vale recordar, tal como sostiene la SCBA en la causa B-56.626, “Suárez”[4], que las reglas del debido proceso legal que consagra la Convención Americana de Derechos Humanos, que proclama el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías para la determinación de sus derechos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (Art. 8.1), así como el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo (Art. 8.2.g) y a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada (Art. 8.2.b), son derechos enteramente aplicables en el ámbito administrativo.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su art. 18 que: “Toda persona tendrá derechos a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial… contra actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales”.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos nos dice que a todas las personas les asiste el derecho a ser oídas en público, con todas las garantías debidas, ante un Tribunal competente, independiente e imparcial (conf. Art. 14.1).

Finalmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 8) garantiza el derecho que tiene toda persona a interponer un recurso efectivo, “ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos”.

Asimismo, existen pronunciamientos doctrinarios de valía en dicho sentido, como por caso Salomoni, quien analizando el impacto de la jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos y con una mirada regional, sostiene:

“Para ello, y comenzando desde el derecho administrativo, es necesario que los Estados integrantes del Mercosur hagan actuar, en sus Administraciones públicas, los principios y normas emergentes de la Convención Americana de Derechos Humanos para uniformar la aplicación de los principios y las normas del procedimiento administrativo y hacer valer los derechos provenientes de las normas sustantivas, tanto en sede administrativa como judicial. Esto significa también la necesidad de homogeneidad de la interpretación judicial de cada país, a los efectos que la misma no conspire contra el sistema de derechos establecido […] en lo que aquí interesa, el Pacto establece una serie de principios y normas que son directamente aplicables al procedimiento administrativo”[5].

Igualmente habrá que ver si con las novedades del fallo “Fontevecchia” (CSJN) estas cuestiones nodales se terminan modificando a futuro, pero mientras tanto no encontramos elementos de juicio que permitan suponer una alteración de esos altos estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación al ámbito administrativo.

Dice con acierto el constitucionalista Claudio Daniel Gómez: “Pareciera que todo en nuestras vidas y sistema democrático se puede poner patas para arriba, de un momento a otro. Lo demuestra la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos", del 14.02.2017, al negarse a revisar un fallo que condena civilmente a periodistas, frente al mandato impuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien se sustenta en el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto San José de Costa Rica-; habiendo señalado este órgano internacional que la Argentina ha violado derechos humanos, por caso, la libertad de prensa ejercida por periodistas, el Sr. Fontevecchia y D’Amico, en donde se ordena “dejar sin efecto las decisiones internas en todos sus extremos”. La Corte IDH impuso a la Argentina una serie de mandatos, además, de fijar medidas reparatorias en favor de los periodistas, entre aquellos: “dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico así como todas sus consecuencias”.

Una vez solicitado su cumplimiento por la Secretaria de Derechos Humanos de la Nación, organismo perteneciente al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, la CSJN se niega a ello, so pena de ser sus sentencias definitivas -ergo, supremas (art. 108, C.N.)- y no ser el órgano internacional una “cuarta instancia” revisora.

El Dr. Rosatti agrega en su voto concurrente la teoría del “margen de apreciación nacional” -ya anunciada por el Juez Fayt en disidencia en “Arancibia Clavel”-, por el cual a la Argentina no se le podría imponer una forma única de dar respuestas a la problemática de los derechos humanos resuelta por la CIDH y, en su mérito, no sería posible hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el derecho internacional -sea de fuente normativa o jurisprudencial- sobre el ordenamiento constitucional interno.

El fallo ha recibido el beneplácito de algunos -en línea con el fallo en comentario- y la crítica de otros; empero, entendemos que, deberán pasar años para verificar la real dimensión de lo decidido por la CSJN y las consecuencias para el Estado frente a la comunidad internacional”.[6]

Por otra parte, a partir del fallo “Colalillo” (CSJN, 238:550) se viene consolidando una tendencia que en lo sustancial expresa que el ejercicio del derecho de defensa no necesariamente se satisface con la conducción del proceso en términos estrictamente formales, ya que si bien las controversias jurídicas deben canalizarse por las vías procesales idóneas, las mismas han de ser

“(…) un instrumento, un medio y una “forma” de llevar el litigio leal y verazmente, tanto por las partes como por el Juez, para alcanzar la solución justa y objetiva del diferendo. Cuando el formalismo pierde ese sentido esencial del procedimiento y se maneja con un rigor excesivo, lo que es instrumental se convierte en sustancial y el proceso extravía su verdadera razón de ser”.[7]

Ya respecto de las medidas cautelares y urgentes, destacamos muy especialmente la importancia creciente de las mismas en el proceso contencioso administrativo local, máxime cuando la interposición de la demanda carece de efectos suspensivos sobre el acto administrativo lesivo de derechos del particular, razón por la cual la medida precautoria cobra un valor tutelar de alta valía.

La consecución de un proceso justo implica la posibilidad de no privar arbitrariamente a nadie de la tutela adecuada y oportuna de los derechos que eventualmente pudieran asistirles.[8] Y es atendiendo a tal consecución que cobra sentido destacar que así como un particular no fungirá siempre el rol de actora, tampoco la condición de demandado será exclusiva ni excluyente de la Administración, por lo que entendemos que el grado de detalle brindado por el Código Contencioso Administrativo respecto de los requisitos de la demanda y su contestación, constituye una ayuda metodológica de alta valía, puesto que se nos presenta a modo de manual operativo a seguir a pie juntillas por los letrados a uno y otro lado del mostrador.

Vale reconocer, entonces, que cuanto más claro y menos vagos sean los requisitos exigidos por el código de rito y a la luz de lo expuesto, va de suyo que tales especificaciones procesales facilitarán la tarea de los letrados de los justiciables, quienes indirectamente verán así favorecido su mejor acceso a la justicia.

En este sentido, cobra vital importancia no sólo la cuestión de la exposición clara de las pretensiones que se presentan ante la justicia, sino también fundamentalmente el despliegue de la actividad probatoria pertinente, que debe guardar coherencia en toda interposición de demanda. Así, es necesario advertir que en muchas ocasiones los argumentos de las pretensiones no bastan por sí solos, y de hecho la jurisprudencia viene sosteniendo que las meras invocaciones de violación de derechos no habilitan a invalidar las decisiones de la Administración si no pueden ser probadas.

En esta línea encontramos reiterados pronunciamientos que han destacado, entre otras cuestiones, que:

“la mera invocación de violación del derecho de defensa en el procedimiento administrativo no habilita sin más a invalidar la decisión de la autoridad, si el impugnante […] no ha cuestionado en forma eficaz la validez de la prueba en que se fundó su imputación y ha omitido el uso de los medios probatorios que el ordenamiento ponía a su alcance para desplegar su actividad defensiva” -SCBA causa B. 59.986, “Caselli”, 16-2-2005; entre otras-.

Y en este marco, es clave el ofrecimiento y producción de prueba relacionada con la exposición clara de la pretensión, puesto que la limitación de endilgar al obrar administrativo genéricamente y sin ningún tipo de precisión, la tacha de ilegalidad, arbitrariedad, irrazonabilidad, desviación de poder e indefensión, que tanto se suele argüir cada vez que se demanda a la Administración pública, de seguro nos conducirá a un camino fatal para la realización del derecho.[9]

Por ende, resaltamos la importancia de esta suerte de instructivo didáctico que ofrece sobre estos puntos el CCA, ya que si bien será la Administración -en cualquiera de sus formatos jurídicos- la mayormente demandada en este Fuero, no es menos cierto que es, asimismo, la que usualmente cuenta con los mejores recursos humanos y materiales para enfrentar las vicisitudes del proceso. Cuestión que resulta manifiestamente clara cuando oponemos el precitado y asimétrico poderío de la Administración frente al ciudadano[10], a quien más de una vez le cuesta dar con un especialista en la materia dispuesto a defender su causa:

1) Porque más allá del auge creciente de la temática y su consecuente venida de colegas con ejercicio profesional regular en otras ramas del derecho, lo cierto es que los administrativistas seguimos siendo pocos.

2) Porque muchos han optado por ser de uno u otro modo “abogados del Estado”[11], toda vez que prestan sus servicios profesionales con habitualidad y permanencia, así como sujetos a relaciones de mando-obediencia laboral, sea en el Estado Nacional, Provincial o Municipal como en otras personas de derecho público estatal y no estatal que, con independencia de la estabilidad o no que detenten en su empleo público, estarán imposibilitados de patrocinar demandas contra su empleadora.[12]

Recordemos, en tal sentido, que ya el Art. 27 in fine del viejo Código Varela ordenaba:

“No podrán comparecer ante el Tribunal contencioso administrativo, como apoderados ni como abogados de los particulares, empleados de la misma autoridad administrativa que dictó la resolución que motive el juicio, ni tampoco de una autoridad administrativa que demanda a otra”.[13]

3) Porque la inmensa mayoría de los grandes y reconocidos estudios de la especialidad, por lo general, sólo asesoran, representan y patrocinan a grandes empresas privadas nacionales y extranjeras. Y aquí nos parece que hay que hacer la salvedad de, al menos, preguntarse si ante tales adversarios la aludida desproporción en favor del Estado no se inclinaría ahora hacia el otro lado de la balanza.

Por otra parte, va de suyo que conforme expresa el Art. 1º del CCA, la materia contencioso administrativa está conformada por los casos originados por la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia de Buenos Aires, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones del Código.

Una vez clarificado aquello, es preciso comprender que para poder desentrañar la naturaleza y razonabilidad de cada tipo de proceso en particular, hay que atender a la necesaria relación entre las variables tiempo, grado de conocimiento y finalidad de cada uno de los procesos[14].

De ahí que, más allá de la natural ansiedad que de común todo juicio contencioso genera entre las partes en litigio y sus letrados, lo cierto es que cada tipo de proceso se corresponde lógica y normativamente con un mix diferente de tiempo estimado para su resolución, de amplitud de conocimiento de los hechos y el derecho aplicable y, por último, de la finalidad de cada tipo de proceso.

En cuanto al tiempo de los procesos, corresponde aclarar de entrada que la frase popular que dice: la justicia es rápida o no es justicia podrá estar bien para que la Sra. Mirtha Legrand lo repita en sus famosas cenas televisivas, mas no así para los abogados de la matrícula, que están obligados a conocer la lógica esencial de cada tipo de proceso.

Es que ningún abogado puede desconocer que los tiempos de los procesos se corresponden con la necesidad de un mayor o menor grado de conocimiento de los hechos y el derecho por parte del magistrado interviniente llamado a resolver la causa, para así poder abocarse a la razonable satisfacción del valor justicia, con el menor grado de incertidumbre posible.

Vale decir que la consecución del ideal clásico del equilibrio procesal ha de buscarse en cada caso en particular mediante una adecuada construcción de la ecuación tiempo-finalidad, ya que como dice Morello:

“Lo importante es que frente al desconocimiento o frustración de un derecho o de una garantía tengamos la herramienta idónea más rápida para que la respuesta adecuada llegue en tiempo propio, razonable. Esto se recoge en la Constitución Nacional de 1994, y se estampa en el artículo 15 de la Constitución de 1994, reformada, en la Provincia de Buenos Aires”.[15]

En este marco, y recordando la plena aplicación al proceso administrativo del debido proceso legal conforme lo establece el Pacto de San José de Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que para establecer los criterios que determinen el principio de plazo razonable en la duración de los procesos es necesario considerar tres variables: 1) complejidad del asunto; 2) actividad procesal del interesado; y 3) conducta de las autoridades judiciales.[16]

En cuanto al grado de conocimiento mínimo requerido para cada tipo de proceso, hay desde luego varios de ellos en los cuales, sea en razón de la brevedad de los tiempos que en lo sustancial implican, como por sus particulares características brindadas por la legislación, podemos decir que el grado de conocimiento del Magistrado es relativamente bajo, pobre o escaso a la hora de tomar decisiones.

Así sucede por ejemplo con las medidas cautelares, con los juicios de apremios, con el amparo por mora, con las ejecuciones de sentencia (que corren por el CPCC y no por el CCA), y por supuesto, en el proceso sumario de ilegitimidad. Y la verdad es que no está mal que la Judicatura opere bajo dicha lógica, al contrario, ya que de no seguírsela, se malograría toda una infinidad de derechos que de esa manera están protegidos por una auténtica tutela judicial, permanente y efectiva.

Naturalmente, también están los procesos de conocimiento amplio, que tendrán por objeto la declaración de derechos dudosos o controvertidos que deban ser determinados o declarados por el Juez.

En el Fuero Contencioso Administrativo bonaerense, los juicios de conocimiento amplio corren bajo la llamada Teoría de la Sustanciación, la cual expresa que todo proceso cognitivo requiere la narración de los hechos sustanciales que fundan la/s pretensión/es de la parte actora, así como la carga de contestar la demanda contencioso administrativa reconociendo o negando categóricamente cada uno de los hechos expuestos en el escrito de demanda, especificando los que se alegaren como fundamentos de la defensa, y posibilitando tanto la oposición de excepciones como el planteamiento de la reconvención.

Finalmente, entendemos que la finalidad de todo proceso consiste, desde el punto de mira sociológico aquí propuesto, en la resolución judicial de cuestiones humanas problematizadas, sean litigiosas o no, las que por lo común tendrán distintos alcances y relevancia conforme sean de derecho público o privado.

Desde luego que hablemos en este acápite de la necesidad de atender a una lógica relación de correspondencia entre los hechos, el derecho, las pretensiones, las pruebas y su debido encauce en un tipo de proceso previamente concebido para atender a tal relación. Pero por más ajustado y práctico que finalmente resulte el proceso a los fines de la satisfacción del valor justicia en cada caso: lo cierto es que los diversos tipos de procesos no son más que el frágil intento del legislador por subordinar aquellos conflictos sociales a reglas formales en pos de su resolución por un órgano judicial.

III. La aparición del Fuero y Código Contencioso Administrativo bonaerense y sus consecuencias en el gerenciamiento de las Administraciones Públicas [arriba] 

La ciudadanía bonaerense recién a partir de fines de 2003 tuvo la posibilidad real y cierta de peticionar ante las autoridades con la esperanza de ser judicialmente tutelada en sus derechos de naturaleza administrativa. En efecto, si bien la posibilidad de procurar formalizar dicha tutela judicial existía antes de la aparición del Fuero, el hecho de tener que interponer antaño las demandas en lo contencioso administrativo únicamente por ante la Suprema Corte Provincial indudablemente restringía el acceso ciudadano a la justicia.

Ergo, nos interesa destacar aquí algunos de los aportes que la plena vigencia y aplicación del CCA por los magistrados terminan ejerciendo directa e indirectamente sobre el gerenciamiento de la cosa pública, tanto a nivel provincial como en cada uno de los 134 municipios bonaerenses.

Razón por la cual, a los fines de la mejor comprensión de dicho fenómeno, reputamos necesario prestar particular atención a los conceptos que precisamos a continuación.

El primero y principal pasa por analizar cierta lógica de actuación individual que, siendo perfectamente razonable desde la perspectiva individual, deja definitivamente de serlo cuando es vista desde la operatividad del sistema legal y moral de conjunto.

Por ejemplo, si imagináramos un mercado donde los bienes y servicios fueran ofrecidos indistintamente a la población, nos parecería en principio razonable que cada ciudadano busque consumir la mayor cantidad de bienes y servicios por la menor contraprestación posible.

Ahora bien, si en vez de pensar en un mercado en términos comerciales lo hiciéramos en términos de mercado jurídico de naturaleza administrativa, veríamos que también aquí cada ciudadano (suerte de consumidor racional de los servicios y funciones brindadas por la Administración) pretenderá contar con la mayor cantidad y calidad de derechos posibles. Derechos que, de no efectivizarse en la medida de sus expectativas, requerirán las soluciones del caso por parte del Poder Administrador o, en su defecto, por el Poder Judicial.

Por su parte, la lógica de actuación individual de los funcionarios y agentes públicos provinciales y municipales pasará, desde lo estrictamente formal, por la obtención de sus respectivos sueldos como paga por sus prestaciones. Aunque como es sabido, los funcionarios suelen perseguir también otros fines, como la obtención y ejercicio de diversas cuotas de poder, con todo lo que ello implica en nuestro país.

El segundo elemento a tener en cuenta es la lógica de actuación de conjunto, producto de la interacción de la ciudadanía, sus gobernantes y sus jueces. Sistema que para funcionar adecuadamente consiste no sólo en presumir la buena fe de todos los partícipes necesarios del escenario planteado, sino, sobre todas las cosas, en la inteligencia y utilidad que cada uno de estos actores encuentra -o racionalmente debería encontrar- en su articulación.

En palabras sencillas:1) puesto que se trata que quienes gobiernan renueven sus mandatos y no se les afecte judicialmente su patrimonio por culpa del accionar erróneo de la Administración; 2) dado que los empleados no desean tener problemas laborales, ni mucho menos afrontar sumarios por sus posibles errores[17]; 3) visto que los ciudadanos no desean ver menoscabados sus derechos de naturaleza administrativa; y 4) reconociendo que a los jueces no les place verse rodeados de montañas de expedientes por resolver, les conviene absolutamente a todos y cada uno de los actores mencionados que las Administraciones públicas funcionen conforme a derecho sin necesidad de coacción legal alguna.[18]

En síntesis, puesto que a partir de la entrada en vigencia del Fuero las Administraciones públicas se encuentran decididamente más expuestas al control ciudadano: ni la Administración pública provincial ni los municipios ya no pueden escudarse tras eternos trámites burocráticos, mora en sus resoluciones, silencios, abusos, ni desvíos. Cabe enfatizar, entonces, que de continuar la tendencia que se venía marcando con el correr de los fallos del Fuero[19], ello nos permitía imaginar que las Administraciones públicas bonaerenses revisarían, corregirían y actualizarían una parte importante de sus acostumbrados saberes, obrares, y decires. Aunque a decir verdad, hoy día no podríamos afirmar sin ambages que la Administración provincial ni ninguna de las 135 administraciones municipales hayan estado mayormente atentas a las observaciones de gestión marcadas por la Judicatura.

En pocas palabras, debería primar en todos y cada uno de los actores sociales del circuito relacional descrito un sentido de la racionalidad y equilibrio tal, que nos permita mantener a raya la tilinguería jurídica que de tanto en tanto nos embarga.[20] Racionalidad y equilibrio que marginen tanto el pensamiento mágico de creer que las normas jurídicas pueden por su sola sanción cambiarlo todo, como llevar la letra fría de la ley hasta el extremo absurdo de desapegarla de su lógica adecuación empírica.

Si se quiere, ciertos vicios comunes que hasta ayer nomás se toleraban en las Administraciones públicas, en este esquema deberían ir desapareciendo. Ahora, las sanciones que los magistrados descarguen contra el torpe obrar de aquellos funcionarios ineptos, operarán en más de un caso como una invitación a su expulsión, puesto que de no suceder, las consecuencias jurídicas y políticas podrían terminar sufriéndolas el Gobernador y sus Ministros, en el ámbito provincial, así como los Intendentes y sus Secretarios, en el municipal.

Claro que el fortalecimiento de la justicia en lo contencioso administrativo no eliminará los males descritos de la noche a la mañana, pero indiscutiblemente propicia por vía indirecta una sana renovación de las Administraciones públicas, puesto que ningún Gobernador ni Jefe comunal juicioso mantendrán en funciones a quienes no estén a la altura de las circunstancias.

¿Y qué deberían hacer todos los funcionarios probos para asegurarse de contar con antecedentes administrativos fidedignos que les permitan la mejor toma de decisiones?

Pues, entre otras cosas, deberían solicitarles que se responsabilicen en su cuota parte de los mismos, generándose, así, una cadena identificatoria de las diversas responsabilidades que le correspondan a cada quién según su cargo y función en la escala jerárquica (algo que hoy el expediente electrónico ya hace por sí solo).

Obviamente en muchos casos aquella medida no será suficiente resguardo ni para el funcionario, ni para los empleados, ni para la ciudadanía porque, como es sabido, las estructuras orgánico-funcionales de nuestras Administraciones públicas suelen dar cuenta de serias faltas de correspondencia entre lo normado y el imperio de los hechos. Pero ante dicho cuadro de situación, los funcionarios más serios y responsables seguramente habrán de presionar dentro de sus propias administraciones para contar con organigramas que identifiquen con claridad el status y rol de cada dependencia (y por ende de las tareas de cada una de ellas y las de sus empleados) dentro de la organización.[21] Siendo todo ello crucial, puesto que cuando el Judicial sancione pecuniariamente a la Administración y/o a sus principales funcionarios, estará poniendo en marcha un mecanismo interno de delegación e imputación de responsabilidades dentro de las organizaciones públicas, lo cual debería generar un notorio incremento en la instrucción de sumarios administrativos.

Otro de los ineludibles desafíos que deberán afrontar las Administraciones públicas bonaerenses pasa por un necesario incremento de la capacitación de sus recursos humanos. Así, una cuestión claramente vinculada con la necesidad de capacitar a los agentes públicos se ve claramente en el caso de las Asesorías Letradas Municipales, puesto que su importancia estratégica ha crecido enormemente a partir de la aparición del Fuero contencioso administrativo. Por lo tanto, se ha vuelto harto necesario que los letrados de las mismas amplíen sus conocimientos de derecho administrativo, máxime cuando tales oficinas verán aumentar de continuo el flujo de expedientes a dictaminar[22].

Por su parte, los jueces se limitarán a velar por la vigencia de la ley, así que no interferirán directamente en el gerenciamiento de la Administración y, por tanto, no le dirán a ningún Gobernador, Ministro ni Intendente cómo solucionar sus problemas de gestión, pero sí los conminarán a que las Administraciones a su cargo hagan o dejen de hacer tales o cuales cosas reñidas con el Estado de Derecho.

En resumen, cada uno de los actores sociales representados en el escenario descrito tiene la posibilidad material, jurídica, económica y políticamente inteligente de consumir la mayor cantidad de bienes y servicios, en tanto y en cuanto cada quien se ajuste al sabio libreto de la racionalidad de conjunto.

Razones todas por las que esperamos ver funcionar a la Administración pública Provincial y a todos y cada uno de los 135 municipios bonaerenses conforme manuales operativos ajustados a renovadas estructuras orgánico-funcionales.

IV. A modo de cierre [arriba] 

Desde luego, no es ajeno al saber de los administrativistas que el Derecho, en su afán de conquistarnos se nos presente con sus mejores galas, invitándonos así desde su necesaria y narcisista histeria, a verlo como un magnífico ideal, como una enorme ficción tras la cual correr en pos de aproximarnos al deber ser soñado, al estado ideal de la sociedad, a un paraíso terrenal donde la más perfecta consecución de los fines últimos del derecho terminen por extinguir la necesidad de su propia existencia.

Por lo tanto, hace a la esencia del Derecho: ser un deber ser. Y ese deber ser del derecho siempre refleja una cierta visión de la persona humana, de la sociedad civil, del Estado y sus diversas y mutuas interrelaciones.[23]

Y si bien por lo dicho el derecho consiste en tal sentido en un deber ser, no por ello habremos de negar la existencia de su diario ser, de su permanente operatividad, de su practicidad y utilidad, de su necesaria eficacia material, concreta y cotidiana. En otras palabras, el derecho encuentra su legitimidad más inmediata en tanto y en cuanto conjuga la posibilidad de facilitar y garantizar en los hechos, y con la menor incertidumbre posible, las pretensiones normales y habituales de los ciudadanos a quienes rige.

Pero esta dimensión pragmática del ser del derecho tiene que verse complementada con una invitación a un ideal socio político institucional, que justamente por la comprobada efectividad del ejercicio cotidiano de los derechos y garantías vigentes en toda sociedad civilizada hacen que aquella invitación, que aquella ficción orientadora sea un ideal creíble. Va de suyo que suelen ser las Constituciones las encargadas de plasmar este discurso jurídico bifronte, esta fe en el derecho como realidad que tiene por destino la concreción terrenal de la justicia.

En otros términos, tenemos claro que el carácter esencial del derecho como deber ser, del derecho como alter ego de la sociedad en la que impera, para que su puesta en escena funcione, para que sus ficciones sean orientadoras y alentadoras de conductas cívicamente apropiadas, necesita siempre y en todo lugar de una dosis importante de verosimilitud y racionalidad en sus enunciados, promesas y castigos. Es decir, debe forzosa y necesariamente ser creíble a los ojos de sus receptores para poder regir sus conductas con el menor desgaste posible del cuerpo del derecho.

En síntesis, no se nos escapa que un discurso jurídico para estar plenamente legitimado debe satisfacer íntegra y concomitantemente dos frentes: el del ser y el del deber ser. En el ser, primero debe atender a su funcionalidad más inmediata como andamiaje de los derechos ejercidos normal y cotidianamente por el grueso de la población en la que impere; y segundo, como posible medio de resolución de conflictos en sede administrativa y/o judicial.

Mientras que en el otro frente, el del deber ser, el discurso jurídico debe mostrar una metafísica de lo humano que (con o sin Dios, con o sin naturaleza de por medio) presente los fines últimos del derecho lo suficientemente cercanos como para hacerle creer a la población en ellos, tanto como lo suficientemente lejanos como para invitarla y mantenerla cotidianamente abocada a su esperanzada consecución.

En palabras más sencillas, el discurso, el relato, la ilusión de un mundo feliz y en orden a la que el derecho nos insta a creer y crear, eso mismo que nos proclama el derecho en tanto deber ser, ese proyecto de vida razonablemente estable, previsible y en común, debe mostrarnos un horizonte lo suficientemente creíble y realizable. Caso contrario el derecho se percibiría como algo cada día más frágil e inútil, ya que es la posibilidad de su efectiva concreción y vigencia lo que lo hace “concretable”. Por lo tanto cuanto más creíble sea, más eficaz será.

Por otra parte, el derecho administrativo presenta algunas características que lo hacen tan particular que hasta contagia y distingue a sus cultores, puesto que, más allá del conocimiento del plexo jurídico pertinente en cada caso, mal podrá ejercerlo con maestría quien no atienda, asimismo, a la siempre cambiante y compleja relación existente entre cada sociedad y el Estado que ésta se haya sabido dar[24].

Pasando en limpio: si con lo hasta aquí expuesto no descubrimos nada nuevo sobre el ser y el deber ser del derecho, si sabemos que su ser apunta a su eficacia cotidiana y su deber ser a la ensoñación de la justicia, y ambos a su más perfecta legitimación social...

Si no desconocemos que suelen ser las Constituciones las encargadas de sintetizar de manera armónica este discurso jurídico...

Si, por otra parte, no se nos escapa que el derecho administrativo presenta características que lo distinguen de las otras ramas del derecho -siendo dicha distinción de tal magnitud e impronta que hasta a veces participa de su soberbia magia a quienes lo ejercen-...

Si, además, entendemos que aquella distinción del derecho administrativo consiste en una idea fuerza que, a veces, pareciera darlo y quitarlo todo en nombre del bien común...

Si nos damos cuenta que, bajo su apariencia tediosa y rutinaria, en verdad pone en práctica las más dinámicas transformaciones sociales…

Si nos consta que hace a su propia naturaleza trastocar la morfología de los demás derechos para la supervivencia general del Derecho como un cuerpo único...

Si comprendemos la enorme dimensión que implica el derecho administrativo como escenario del conflicto entre la libertad y el poder...

Si vemos al derecho administrativo como el agente juridizante de la política…

Entonces, si sabemos todas estas cosas no podemos dejar de preguntamos: ¿por qué nosotros, los operadores del derecho administrativo, que vislumbramos su genial esquizofrenia, persistimos en la conservación de su esotérico oscurantismo?

Y la respuesta quizá debamos buscarla en nuestra evidente ventaja competitiva, vale decir, en conocer -al menos más que el resto- los intrincados laberintos jurídico-políticos de la Administración.

Por eso, no nos cansamos de celebrar la entrada en vigor de los Tribunales en lo contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, puesto que, más allá del paso adelante que su sola existencia presupone, no sólo mejora el acceso a la justicia administrativa y el contralor social del obrar de la Administración, sino que facilita y favorece el acercamiento del derecho administrativo a la gente.

Notas [arriba] 

[1] Dicho poder de imperio, de imposición, reside en el Estado. Él es quien cuenta con el monopolio legal de la fuerza -conf. Max WEBER-, quien ejerce legítimamente el ius puniendi, el derecho a impartir penas y sanciones legalmente.
[2] “Al agotarse la centuria, en un balance por demás simplificado, lo que el hombre de Derecho puede mostrar ufano en su haber es el enriquecido y eficaz horizonte de las garantías, básicamente las jurisdiccionales, a través de las cuales se logra la tutela efectiva de los derechos fundamentales y un arco iris de resplandecientes registros de protección. Baste señalar, a los fines de corroborar esa grata afirmación, tres objetivas y trascendentes referencias. Una es la constitucionalización, en la reforma de 1994, de un poderoso elenco de técnicas procesales de punta -amparo, hábeas corpus, habeas data, etcétera-; otra, es el ensanchamiento del contenido, las direcciones y las perspectivas de los derechos humanos potenciados en tratados que, al nivel de la jerarquía de las demás normas de nuestra Ley Máxima, asumen vigorosos perfiles que se interiorizan en cada habitante mediante un accionar activo del Estado, de la justicia y de la inteligente participación de la gente (art. 75 incs. 18, 19 y 23 de la Const. Nac.). Por último, devino clara la necesidad de remover los obstáculos de hecho, culturales y económicos, para el acceso generalizado a la jurisdicción y asegurar la cancelación de discriminaciones que quebrantan el principio de igualdad. Con esas notas distintivas queda dibujado el rostro de una concepción humanista, ética y justa que, desde el sistema de justicia, pero no sólo desde ese registro, avanza hacia el cruce de la frontera que separa (supera) el Estado de Derecho porfiando por consolidar el Estado de Justicia”. MORELLO, Augusto M. “El proceso justo y las garantías jurisdiccionales” en la obra colectiva Derechos y garantías en el siglo XXI, págs. 383-384, ya citada.
[3] La Gestalt, doctrina psicológica y filosófica alemana que postulaba la importancia de la relación fondo-forma, predicaba que, “[…] en el espacio percibido, y también en la extensión de nuestra vida en el tiempo, no se da un mosaico indiferente, ni tampoco continuidad indiferente; antes, al contrario, lo que caracteriza nuestro ver, nuestro oír, etc., es la presencia continua de unidades y de grupos, que, consistentes en sí mismos, aparecen relativamente separados de lo que los rodea” Diccionario Enciclopédico abreviado, Tomo IV, pág. 364, Espasa-Calpe, Madrid, 1957.
“Principios gestálticos. Los psicólogos están interesados de manera genérica en todos los aspectos de la forma con la que contemplamos nuestro mundo: cómo vemos los colores, el movimiento y la profundidad y cómo reconocemos los objetos y las personas; de hecho hay un acalorado debate acerca de la posible existencia de la percepción subliminal”. “Entre la primera y la segunda guerra mundiales los psicólogos gestálticos estudiaron el problema de lo que denominamos la organización perceptual. Estos psicólogos especificaron diversas “leyes”: las leyes de la proximidad y de la buena continuación que intentaban explicar cómo vemos patrones en el contexto de las formas abstractas. En conjunto, estos principios se denominan leyes del agrupamiento y siguen constituyendo una descripción precisa de la forma con la que vemos las cosas”. FURNHAM, Adrian, 50 cosas que hay que saber de Psicología, pág. 37, Ariel, Buenos Aires, 2011.
[4] SCBA. Sentenciada al 17-12-2003.
[5] SALOMONI, Jorge Luis, “Procedimiento Administrativo y Mercosur. Una aproximación a los principios emergentes de los distintos ordenamientos aplicables”, en Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1998, pág. 560.
[6] GÓMEZ, Claudio Daniel, “Los derechos humanos y el control de convencionalidad en la Corte Suprema de Justicia Argentina”, Revista Federal de Derecho Nº 2 - abril de 2018, BASTONS, Jorge Luis (Director), www.ijeditores.com.ar
[7] MORELLO, Augusto M., Lo hecho, La Plata, Librería Editora Platense, 1996, págs. 170-171.
[8] “Es insuficiente en estas horas, como lo demuestran las orientaciones y esfuerzos que brinda el derecho comparado y el pensamiento procesal de vanguardia -manifestaciones que hacen de puente entre el Estado de Derecho y el Estado de Justicia-, encerrar el debido proceso legal, en tanto instrumento que en la praxis desarrolla y hace efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio -Artículo 18-, dentro de las fronteras exclusivamente garantistas y de técnica procesal que se muestran con rigidez y predominio decisivo de las formas insuficientes para acordar la justicia concreta. Corresponde transmutar el servicio formal de Administración de justicia en otro, de real y efectivo acceso a la Jurisdicción”. MORELLO, Augusto M., El Proceso Justo, La Plata, Librería Editora Platense, 2005, 2ª edición, pág. 300.
[9] En cuanto a la desviación de poder, entre otras cuestiones, la SCBA viene sosteniendo que para probarla resulta necesario acreditar la existencia de un fin distinto mediante pruebas claras y evidentes, cfr. doctrina de la causa B. 55.656, “Mograbi”, sentencia del 8-7-1997; B. 58.914, “Berón”, sentencia del 18 5 2005 y B. 61.553, “Díaz”, sentencia del 10-8-2005.
[10] Sin perjuicio que el concepto de administrado se haya constituido antaño como un símbolo de la superación del marco autoritario que presumía la relación rey-súbdito -cfr. FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Tomo II, pág. 398, Abeledo-Perrot, 1976-, sostenemos desde hace años la necesidad de prescindir del uso del término administrado -que remite tanto a pasividad y obsecuencia como a desidia frente a la Administración- para reemplazarlo por la voz ciudadano, la cual destaca suficientemente el espíritu crítico y participativo que la vida en democracia nos obliga a mantener y desarrollar cotidianamente.
[11] Así, la Provincia de Buenos Aires cuenta, entre otros, con el cuerpo estable de letrados de la Fiscalía de Estado -órgano-institución encargado de la representación judicial del Estado y el control de la actividad administrativa-, apoderados fiscales sin relación de dependencia, relatores de la Asesoría General de Gobierno, asesores letrados Ministeriales, Legislativos, etc. Por su parte, todos y cada uno de los 134 municipios bonaerenses cuentan con un servicio jurídico propio.
[12] Ampliar en VILLAFAÑE, Homero, “Las incompatibilidades de los agentes públicos con particular referencia a la Provincia de Buenos Aires”, Empleo Público, BASTONS, Jorge Luis (Director), LEP, La Plata, 2006.
[13] Las citas correspondientes al denominado Código Varela han sido transcriptas de la primera edición del mismo en 1906, Buenos Aires, J. Lajouane y Cía. Editores. Respecto de ésta en particular, la misma se corresponde con la pág. 86 de la publicación precitada.
[14] “Aunque el proceso configura jurídicamente un fenómeno único, no siempre se halla legalmente regulado con las mismas modalidades y características. Ciertas circunstancias, como son la naturaleza del órgano que en él interviene, la existencia o inexistencia de un conflicto entre partes, la finalidad que se persigue mediante la pretensión que lo origina, la forma en que se halla estructurado, etc., constituyen variantes que, dentro de aquella unidad conceptual, autorizan a formular distintas clasificaciones del proceso”. PALACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, 7ª ed., pág. 90.
[15] MORELLO, Augusto Mario, El derecho y nosotros, “El abuso del proceso (el abogado ante la realidad del Servicio de Justicia)”, La Plata, Librería editora platense, 2000, pág. 65.
[16] Corte Interamericana de Derechos Humanos, cfr. caso “Genie Lacayo c/ Nicaragua, fondo de reparaciones y costas”, sentencia del 29 de enero de 1997, serie C, Nº 30 párrafo 77; caso “Vargas Areco c/ Paraguay, fondo de reparaciones y costas”, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, Nº 155, párrafo 102; y caso “Escudé Zapata c/ Colombia, fondo de reparaciones y costas”, sentencia del 4 de julio de 2007, serie C, Nº 165, párrafo 102.
[17] En este punto cabe destacar la responsabilidad establecida y los daños y perjuicios que se determinan en forma personal por los Arts. 63 y 65 del Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, según Ley Nº 13.101.
[18] Va de suyo que estas Administraciones deberán ajustarse a una nueva forma de relacionarse con los ciudadanos y, para ello, deberán enfrentar una serie de transformaciones culturales y estructurales a la hora de encarar la gestión.
[19] Por ejemplo en: “Gantus, José Luis c/Poder Ejecutivo y otros s/amparo”, SCBA, 3-12-2008; “Dutto, Miguel Ángel c/ Consorcio de Copropietarios y Administración García & Valentini s/ amparo”, Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata, 8-1-2004; causa “Zheng Zhen c/ Municipalidad de Berisso s/ amparo”, Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 Departamento Judicial La Plata, 14-6-2004 y pronunciamiento de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata en la Causa Nº 202 de fecha 28-6-2008, que hizo lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demanda; “Municipalidad de Vicente López s/ medida innovativa de allanamiento”, Expediente Nº 147, Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de San Martín, 6-2-2004.
[20] Con la expresión tilinguería jurídica aludimos a cierta tendencia social que, por ajustarse al último grito de la moda ideológica, termina actuando conforme acciones y reacciones inmaduras, extremas y espasmódicas.
[21] Adelantamos desde ya que no serán pocos los problemas que habrán de sortearse a la hora de resolver el lógico e inevitable conflicto de principios jurídicos del derecho administrativo en relación con la problemática descripta en torno a los sumarios administrativos. Principios que se hallarán en pugna en estos procedimientos especiales toda vez que debe optarse entre la prevalencia del principio de legalidad administrativa o del de verdad material, según existan -o no- organigramas, manuales y circuitos administrativos formal y legalmente constituidos, que además, sean el fiel reflejo de la realidad cotidiana del ente público de que se trate.
[22] Un párrafo aparte merece el tratamiento de la problemática del marco normativo municipal. Nuestra voz de alarma obedece al hecho reiterado de muchos municipios bonaerenses que ayer nomás carecían de Digestos Normativos y Boletines Municipales. Circunstancias que no sólo facilitan el desmadre de cualquier administración municipal, sino que dan cuenta del más puro y aberrante obrar antijurídico, puesto que la ausencia de publicación de las ordenanzas, decretos y actos administrativos de la esfera comunal implican de por sí una evidente vulneración del régimen republicano de gobierno. Cfr. SCBA, B-63.590, in re “Saisi, Griselda c/ Municipalidad de General Rodríguez”, sentenciado al 5-3-2003 -donde, asimismo, se cita el precedente del mismo Alto Tribunal en la causa B-54.711, in re “Gallardo, Alicia” sentenciado al 25-8-1998-, Revista Rap Provincia de Buenos Aires, Año I - Nº 3, La Plata, Junio de 2003, págs. 60-61. Asimismo, en: SCBA, causa B-50.816, “Santos, Eladio c/ Municipalidad de Bahía Blanca s/ demanda contencioso administrativa”, del 14-11-1989. Aunque justo es reconocer que al menos parte de dichos males se han revertido, desde que por ley provincial se conminó a los municipios bonaerenses a publicar sus normas y actos en un Boletín Oficial.
[23] Interrelaciones que, naturalmente, dependerán de las particularidades propias de la cultura e identidades de cada bloque, país o región.
[24] Un ejemplo de tal enfoque puede verse en BASTONS, Jorge Luis, “Sociedad, Estado y empleo público”, Revista de Derecho del Trabajo, La Ley. Año LXVII - Número VII, Julio de 2007. Director: Juan José ETALA.