Mendoza, 21 de Octubre de 2013.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Los hechos que dan origen a las presentes actuaciones pueden resumirse de la siguiente manera:
1. El 11/11/2010 se presenta la Sra. Margarita Ramona Jofré, por sus hijos menores Jordán Abdel y Benjamín Ismael Mehrez y plantea incidente de aumento de la cuota alimentaria contra el Sr. Claudio Mehrez y solicita, también, se modifique el convenio homologado en el año 2.005, en cuanto el demandado no cumple acabadamente con el compromiso asumido en el mismo. Señala que la sentencia estableció que el demandado debía abonar, en concepto de cuota alimentaria, el transporte escolar y la vestimenta, amén del treinta por ciento del total de los haberes que percibiere como empleado. Actualmente, el demandado se desentendió del transporte escolar y la vestimenta y sólo deposita la suma de $ 853, lo que sólo alcanza para pagar el alquiler de la vivienda donde viven los menores ($ 800). Solicita que se fije en concepto de cuota alimentaria, además de lo estipulado en el convenio homologado, la obligación del progenitor de contribuir con la locación de la vivienda, al menos en un sesenta por ciento.
2. A fs. 86 y luego de rendida la prueba ofrecida, el Juez de primera instancia dicta resolución en la que rechaza el incidente de modificación de cuota alimentaria. Señala el a-quo que para modificar la prestación alimentaria deben variar los presupuestos de hecho que motivaron el acuerdo transaccional o la sentencia judicial. Que en el caso no se ha probado un aumento en los haberes que percibe el demandado en su relación laboral que posibilite el aumento solicitado, por cuanto continúa trabajando en el mismo lugar y presenta prueba que demuestra no haberse desentendido de sus hijos en lo afectivo ni en lo material. Agrega que debe seguir rigiendo la cuota estipulada en el convenio oportunamente homologado, por cuanto al haberse fijado un porcentaje respecto de los haberes percibidos por el demandado, la misma crece automáticamente cada vez que el sueldo aumente.
3. Dicha resolución es apelada por la actora y, a fs. 117/120 vta., la Cámara de Apelaciones de Familia hace lugar al recurso interpuesto. En consecuencia, dispone hacer lugar al incidente de aumento de la cuota alimentaria oportunamente acordada y fijarla en el 45% de los haberes que por cualquier concepto perciba el demandado de su empleadora, con más los importes que correspondan para el pago de la inscripción y cuota del colegio de sus hijos. En el resolutivo II) establece que la sentencia tiene efectos retroactivos al día de presentación de la demanda incidental (art. 129 C.P.C.).
4. En contra de esta sentencia, el demandado interpone recurso extraordinario de Casación ante esta Sede. La queja, conforme ha sido admitida a fs. 21 vta., ha quedado limitada al resolutivo II) en cuanto establece que la sentencia tiene efectos retroactivos al día de presentación de la demanda incidental (art. 129 C.P.C.).
II.- EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.-
Señala el recurrente que en el caso se han aplicado por analogía, erróneamente, los efectos contemplados en el art. 129 ap. IV del C.P.C. en la cual se prevé la retroactividad para la fijación de alimentos provisorios, aplicándola a la vía incidental de aumento de cuota alimentaria. Sostiene que los alimentos provisorios tienen por finalidad atender sin demoras las necesidades más urgentes de aquél que los reclama. Por tanto, la retroactividad de la prestación alimentaria, a la fecha de la interposición de la demanda, se ajusta a que son necesidades impostergables y esenciales del alimentado; se deben desde que son pedidos pues se infiere que desde ese entonces el alimentado los necesitó. Por su parte, en los incidentes de aumento de alimentos existe quantum fijado sea por convenio o por sentencia, por lo tanto el fundamento reside en determinar si existe con posterioridad una variación en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla. Es necesaria una nueva valoración de la prueba a fin de determinar un nuevo quantum. Ambas sentencias no son análogas, por cuanto en los alimentos la resolución es de carácter declarativo por cuanto el juez reconoce el título del actor, declarándolo apto para obligar al deudor. En cambio, la resolución en los incidentes es constitutiva del quantum atento a que el derecho ya está declarado. Por ello, la retroactividad debe apreciarse no a la fecha de la interposición de la demanda, pues el derecho está declarado, sino al momento de la sentencia, época en la que el Juez al evaluar las circunstancias determina si corresponde el aumento. Además, debe tenerse presente que la sentencia de primera instancia fue rechazada y no estaba claro el monto solicitado por la actora. En consecuencia, qué debía hacer el demandado, teniendo en cuenta que se descuenta por retención directa un porcentaje de su sueldo, solicitarle al empleador que le descontara más a fin de no acumular deudas. Considera injusta la decisión que obliga al alimentante con retroactividad.
III.- SOLUCIÓN AL CASO:
La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta normativamente incorrecta la sentencia que condena al alimentante a pagar la cuota alimentaria -fijada en un incidente de aumento de cuota alimentaria- con carácter retroactivo a la fecha de presentación de la demanda.
Considero que la interpretación y aplicación normativa efectuada por la Cámara, aún cuando ha sido dispuesta en la parte resolutiva de la sentencia, sin fundamentación adecuada - vicio que, por lo demás, no sería canalizable por esta vía - , resulta correcta y, como tal, corresponde su confirmación.
En efecto, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria del país se ha inclinado por la retroactividad de la cuota alimentaria fijada en el incidente de aumento.
a) El art. 129 inciso VI del C.P.C.
El art. 129 del C.P.C. de la provincia regula el régimen de los alimentos provisorios. Señala cuál es el trámite a seguir, el modo de producción de las pruebas, la posibilidad de solicitar su cesación, aumento o disminución, entre otras cuestiones.
En el apartado VI de dicha norma, el legislador dispuso que “La prestación de alimentos se hará siempre por mensualidad anticipada y a contar desde la fecha de la petición o del depósito del alimentario”.
Conforme se encuentra redactado tal apartado, la recurrente entiende que el mismo rige exclusivamente para los alimentos provisorios, que atienden a las necesidades impostergables y esenciales del alimentado, pero no rige cuando se trata del aumento de la cuota alimentaria originariamente convenida.
No obstante, dicha interpretación restrictiva, no obedece al espíritu de la legislación que pretende satisfacer los requerimientos del alimentado, desde el momento mismo en que lo solicita, pues se entiende que es desde esa oportunidad en que se enfrenta a una necesidad impostergable, que exige la colaboración o asistencia económica del obligado al pago.
Tal como lo pone de manifiesto la Sra. Asesora de Menores interviniente, en su dictamen de fs. 37/41, “en la actualidad, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan en forma ampliamente mayoritaria, la retroactividad de la cuota alimentaria fijada en el incidente de aumento. Lo que se discute es si se debe retrotraer al momento de la audiencia de mediación; al de interposición de la demanda o al de la notificación de esta última”.
A nivel nacional, el texto legal no deja margen a dudas, por cuanto con absoluta claridad el art. 650 C.P.C.C.N., según texto de la Ley 22434 dispone que: “En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido”.
Es decir, tanto en la norma provincial como en la nacional, la retroactividad ha sido establecida. La diferencia radica en que, en la provincia, la retroactividad opera desde la fecha de la petición o interposición de la demanda; en tanto que en la Nación la retroactividad rige desde la notificación del pedido.
b) La jurisprudencia provincial.
En la provincia, la jurisprudencia ha sido pacífica respecto al carácter retroactivo de las cuotas alimentarias, aún las fijadas en los incidentes de aumento de las mismas.
Así, la Cámara de Apelaciones de Familia, en forma reciente ha señalado que “La sentencia que fija la cuota alimentaria o el acuerdo que la determina a favor de los hijos, no constituyen el derecho sino que declaran un derecho ya existente, estableciendo el quantum económico de la prestación, es decir, el importe de la cuota alimentaria. La obligación alimentaria es exigible desde la interposición de la demanda según el criterio sentado por los arts. 644 del C.P.C.C.N. y 641 del C.P.C.C.B.A. y en nuestra provincia por el artículo 129 inciso VI del C.P.C., cuya aplicación analógica a todos los supuestos de reclamos alimentarios, ha sido admitido en la jurisprudencia de los tribunales locales, en primera instancia y en la Alzada. Siendo que dicha normativa se aplica a los fines de retrotraer los efectos de la sentencia que fija la cuota alimentaria sea provisoria o definitiva o por vía del aumento de la cuota ya fijada por sentencia o convenio a la fecha de interposición de la demanda. La Segúnda Cámara Civil de Apelaciones, en autos n° 32.344, “T., S. E. c/ S., M. A.”, 20/6/07 y en autos n° 32.722, “L. E. c/ A. C. p/Alim. Prov.”, sentó como criterio que, cuando se trata de alimentos fijados como medida cautelar inaudita parte o por el procedimiento del art. 129 C.P.C., en que no hay etapa previa de mediación, la retroactividad debe fijarse a la fecha de petición o depósito del alimentante (art. 129 inc. VI del C.P.C.) y cuando se trata de alimentos definitivos, en que sí hay etapa previa de mediación, la retroactividad debe remontarse a la época en que tuvo lugar la audiencia de mediación obligatoria (arts. 61 a 72 Ley 6354). Esta Cámara ha tenido oportunidad de expedirse en diversos precedentes, considerando que el artículo 129 inciso VI del C.P.C. se aplica para cualquier reclamo alimentario, sean alimentos definitivos o provisorios y en este último caso que hubieran sido solicitados como medida cautelar o no. Así en autos N° 651/10, “Saavedra Carlos Arturo c/Bogado Britz Teresa p/ Alimentos” del 23/03/2011 donde dijimos: “La retroactividad de la cuota alimentaria a la fecha de la interposición de la demanda, se ajusta a la directriz que expresamente establece el art. 129 inc. VI del C.P.C., de aplicación analógica a todos los procesos de fijación de alimentos (LS 03-435). En autos N° 635/10, caratulados: “Donato Rosa en autos N° 19/9/1F Donato Rosa y Vasta Domingo p/Hom. Conv. c/Vasta Domingo José por Inc. aumento cuota Alimentaria” en fallo de fecha 05 de abril de 2011 en un incidente de cuota alimentaria resolvimos que el artículo 129 apartado VI del C.P.C. resulta aplicable analógicamente a todos los procesos de fijación de alimentos y que la retroactividad de la prestación alimentaria a la fecha de interposición de la demanda se ajusta a la directriz que expresamente establece dicha normativa, residiendo su fundamento en que, estando los alimentos destinados a satisfacer necesidades impostergables y esenciales para la subsistencia y para el adecuado desarrollo del alimentado, se deben desde que son pedidos pues se infiere que desde entonces el alimentado los necesitó (LA 02-405)”. (Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza, “O.M.F. c. R.E.”, 18/12/2012, publicado en La Ley Online, cita online AR/JUR/71860/2012).
Continúa señalando el fallo citado que “en autos N° 120/11, “Barrio Claudia c/Vicencio Ariel p/Inc. Aumento cuota Alimentaria” en fallo del 03/11/2011 expresamos que, si bien en el orden nacional la doctrina y jurisprudencia sigue en el incidente de aumento de cuota alimentaria la norma expresa que en dicho ámbito consagra el artículo 650 segundo párrafo del C.P.C.C.N., para el cual en el incidente de aumento de cuota alimentaria la nueva cantidad fijada rige retroactivamente (ex tunc) desde la notificación del pedido (Kielmanovich, Jorge, Derecho Procesal de Familia, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, p. 139; Régimen del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Revisado y comentado por Roland Arazi y Carlos Eduardo Fenochietto, Editorial Astrea, Bs. As. p. 529) y no desde la promoción de la demanda, para esta Cámara ... los alimentos son debidos desde la fecha del pedido, aún en el supuesto de incidente de aumento de cuota alimentaria, en el que la nueva cuota rige desde la fecha de la demanda y no desde su notificación [...] con fundamento en el carácter declarativo de la sentencia que fija los alimentos aún en grado de modificación de la cuota convenida por las partes en tanto la sentencia o el acuerdo que determinan la cuota alimentaria a favor de los hijos no constituyen el derecho, sino que declaran el ya existente, estableciendo simplemente el quantum económico de la prestación...; en la propia naturaleza de la obligación alimentaria que responde a las necesidades existentes a la fecha del pedido, no trasladables a la fecha de la notificación de la demanda, atento a su carácter eminentemente asistencial, ya que, aún cuando la prestación alimentaria tiene entidad económica, el derecho y la obligación alimentaria correlativas no tienen un objeto o finalidad de esa índole en tanto no se pretende la satisfacción de un interés de naturaleza patrimonial sino que, fundado el vínculo obligacional alimentario en la relación de familia (art. 499 Código Civil) su finalidad es permitir la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales del alimentista, con la extensión que corresponda según el supuesto (Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, Ed. Astrea, 2da. Edición actualizada y ampliada, 1era. Reimpresión, p. 3; Zannoni, Derecho de familia, t. 1, p. 113); y por último en que, no resultan aplicables las
disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en tanto nuestra propia ley adjetiva contiene una norma como la del artículo 129 apartado VI que expresamente establece la retroactividad a la fecha del pedido, la que hemos considerado aplicable por analogía a todo reclamo por alimentos, aún cuando se trate de un incidente de aumento de la cuota fijada por convenio o sentencia judicial. Esta regla sólo podría ceder en el caso que, entre la fecha de la promoción del pedido, es decir, desde la articulación de la demanda y la fecha de su notificación o efectivo anoticiamiento del reclamo por parte del demandado, hubiera transcurrido un lapso excesivamente prolongado derivado de la conducta de la propia parte actora y que por tanto, por una razón de buena fe y de ejercicio regular del derecho, no debiera derivar la elongación del proceso en detrimento exclusivo de la demandada (LA 03-262)”.
Como se advierte, conforme la jurisprudencia citada, en la cual se reseñan también precedentes anteriores del mismo Tribunal y de otros, la procedencia de la retroactividad de la cuota alimentaria no ha sido siquiera discutida, aún en los incidentes de aumento de dicha cuota. Lo único discutible, en cambio, sería la fecha a partir de la cual procede la retroactividad, si desde la articulación de la demanda o desde la notificación del reclamo al demandado, habiéndose inclinado la Cámara de Apelaciones de Familia por la primera opción, excepto que hubiera transcurrido un lapso excesivamente prolongado.
a) La jurisprudencia a nivel nacional.
A nivel nacional, la jurisprudencia no muestra variantes respecto a la retroactividad aquí cuestionada.
Así, la Cámara Nacional Civil, ha establecido que “La sentencia que fija el aumento de la pensión por alimentos tiene efecto retroactivo a la fecha en que se notificó el pedido” (CNCiv. Sala A, 19/9/72, ED 48-341; CNCiv, sala E, 15/3/73, ED 48-344, citados en “Los alimentos y su cobro judicial”, Norberto Novellino, pág. 498).
En el mismo sentido, se ha dicho que “Toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, se sustanciará por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas (art. 650, Código Procesal). La Ley 22.434 incorporó un parágrafo al art. 650 del Código Procesal, según el cual “en el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la notificación del pedido”. Esto ya había sido consagrado unánimemente por la jurisprudencia” (sala A, 17/12/74, LA LEY, 1975-C, 556; ídem, sala B 23/3/77, ED, 75-158; ídem, sala D, 15/11/78, LA LEY, 1979-A, 383; después de la sanción de la ley 22.434, CNCiv., sala E, 6/10/ 87, ED, 128-338, jurisprudencia citada en “El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia”, Arazi, Roland, publicado en: LA LEY 1991-A , 681).
La Sala F del mismo Tribunal, en idéntico sentido, señaló que “La sentencia que fija el aumento de la cuota alimentaria tiene efectos retroactivos a la fecha en que se notificó el pedido” (conf. CNCiv., sala F, c. 264.621 del 24/7/80; Morello-Passi Lanza, Sosa- Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial”, t. VII, p. 379 y jurisprudencia allí citada; Colombo, Carlos J., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado”, t. II, p. 283, 4ª ed. y jurisprudencia allí también citada).
Por su parte, la Sala H, con algunas variantes respecto a la fecha a tener en cuenta dispuso que “la sentencia que aumenta la cuota alimentaria fijada a favor de los hijos menores del alimentante tiene efecto retroactivo a la fecha en que éste suscribió el acta de la primera de las audiencias de mediación. Argumentó que “fue en esa oportunidad cuando tomó conocimiento del pedido de aumento y una solución diferente importaría una derogación parcial de los efectos prácticos del art. 650 del C.P.C.N.””. (Cám. Nac. Civ., sala H, 08-10-2009, Derecho de Familia y de las Personas, Año 2, Número 1, Enero/Febrero de 2010, pág. 53).
Como puede advertirse de la reseña efectuada, la jurisprudencia nacional no ha vacilado en otorgar efectos retroactivos a la sentencia que impone el aumento de la cuota alimentaria. En consecuencia, no se advierte error normativo en la sentencia recurrida que amerite la casación de la misma, no resultando suficiente, por lo demás, para configurar un agravio en sentido técnico, la sola afirmación o explicitación de una tesis jurídica, sin la necesaria impugnación de los fundamentos esenciales de la sentencia. (LA 91-157; 93-101; 95-261; 95-299; 95-38; LS 105-432).
En virtud de todo lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar el recurso de Casación planteado y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso de Casación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 117/120 vta. de los autos n° 678/11, caratulados: “JOFRE MARGARITA RAMONA C/ MEHREZ CLAUDIO GAMAL P/ INC. AUMENTO CUOTA ALIMENT.” por la Cámara de Apelaciones de Familia.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de esta instancia al recurrente vencido (arts. 36 y 148 C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 21 de octubre de 2013.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de Casación interpuesto a fs. 7/12 vta. y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 117/ 120 vta. de los autos n° 678/11, caratulados: “JOFRE MARGARITA RAMONA C/ MEHREZ CLAUDIO GAMAL P/ INC. AUMENTO CUOTA ALIMENT.” por la Cámara de Apelaciones de Familia.
II.- Imponer las costas al recurrente vencido.
III.- Diferir la regulación de honorarios hasta que se regulen los de las instancias inferiores.
Notifíquese.
Fdo.: Dr. Alejandro Pérez Hualde - Dr. Jorge H. Nanclares - Dr. Omar Palermo - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara Interina
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