Mendoza, 19 de Septiembre de 2012.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. SILVINA FURLOTTI, DIJO:
I. Contra la sentencia obrante a fs. 711/721, apela la demandada, según memorial que luce a fs. 746/751.
Para así decidir la Sra. Juez tuvo en cuenta que la demanda se inicia por el accidente que ocurrió el día 24 de mayo de 2003, siendo aproximadamente las 08:30 hs., en el corredor del Oeste a la altura de la rotonda del complejo Palmares. Expresa además que en dicha oportunidad, el actor transitaba en bicicleta por la banquina Oeste, con dirección de marcha al Sur cuando repentinamente, el vehículo conducido por el demandado, que circulaba en idéntica dirección y por el mismo carril, ingresa a la banquina y lo impacta por atrás, que cae violentamente al suelo no obstante lo cuál el demandado se dio a la fuga. Que luego del accidente concurrieron al lugar personal policial y también una ambulancia del SEC y que a pesar de no haberse detenido el demandado, momentos posteriores a la producción del accidente fue identifi- cado y detenido por personal policial. En cuanto a los daños, manifiesta que a causa del accidente el actor perdió dos dientes, sufrió fractura y hematomas en su pierna izquierda, fractura de peroné izquierdo con desplazamiento de cabos óseos, TEC sin pérdida de conocimiento, lesiones en la cara con leve desplaza- miento del tabique nasal y fractura de la clavícula derecha. La citada en garantía comparece y rechaza la citación contestando en subsidio. Que si bien reconoce la existencia de un contrato de seguro que se concretó en la póliza N° 005280967, refiere que en el caso se ha configurado una causal de exclusión de cobertura dado el estado de ebriedad del conductor del vehículo asegurado al momento del accidente, comprobado en las actuaciones policiales. Refiere también que, para el improbable caso que no se tenga por acreditada la causal de exclusión referida, también dejan planteada otra causal de exclusión que es la denominada culpa grave y que también está contractualmente contemplada en la cláusula 21 de la póliza. Entiende que la misma se encuentra configurada por cuanto el asegurado conducía a alta velocidad, en estado de ebriedad y por la banquina. Finalmente, refiere que su mandante en tiempo y forma y luego de haber pedido una prórroga, rechazó –mediante carta documento– el siniestro.
El Dr. Daniel Frúgoli en nombre y representación del Sr. Antonio Gagliano, cita en garantía a La Mercantil Andina S.A. y luego de efectuar una negativa general y particular de las alegaciones efectuadas por la actora, refiere su versión de los hechos. Así relata que el accidente ocurrió a las 07:30 de la mañana y no a las 8:30 como refiere el actor. Expresa además que debido a la época del año en la que se produjo el accidente, a dicha hora el lugar se encontraba totalmente oscuro por no haber luz ni natural ni artificial recalcando también que el accidente no se produce en la banquina como dice el actor sino sobre la capa asfáltica. Manifiesta además que él circulaba a escasa velocidad y luego de traspasar la rotonda de palmares, aparecer de golpe un ciclista en forma totalmente abrupta e imprevista, vestido con ropa oscura, hechos que hicieron que se produjera el accidente. Expresa además que en dicha oportunidad detuvo su vehículo y advirtió que el ciclista se incorporaba y le manifestaba que se encontraba bien. Que debido a la oscuridad y soledad del lugar, sospecha que la situación vivida puede ser una maniobra para asaltarlo y es por esa razón que se sube al auto y continúa su marcha en búsqueda de personal policial. Considera así que el accidente se ha producido por la exclusiva culpa del actor y que por tanto la demanda debe ser rechazada. Cuestiona los daños y los montos. La Sra. Paula Gagliano, por intermedio del mismo apoderado cita en garantía y adhiere a la presente contestación.
El demandado Antonio Gagliano contesta el traslado del rechazo de citación en garantía, solicitando que el mismo se rechace con costas, porque no coincidir el conductor y el tomador del seguro, no se le puede oponer la exclusión de cobertura por culpa grave. Y la demandada Paula Gagliano entiende que tal planteo debe ser desestimado por cuanto contractualmente no pueden modificarse disposiciones legales de orden público. Así sostiene que en el caso la causal de exclusión no se puede extender al conductor ebrio por cuanto éste no era el asegurado único caso en que esta causal es admisible tal como lo establece la ley de seguros. El Dr. Gonzalo Correa Llano en nombre y representación del actor y contesta los traslados conferidos. En cuanto al planteo de rechazo de citación en garantía, solicita el mismo sea desestimado por cuanto para que la culpa que exime al asegurador es sólo la culpa personal del asegurado, situación que entiende no se da en el caso.
Luego se rinden las pruebas, alegan las partes y la causa se encuentra en estado de dictar sentencia. En primer lugar la Sra. Magistrada analiza la mecánica del accidente. Señala que no se encuentra controvertido en autos que, el día 24 de mayo del 2003, sobre el corredor del Oeste en dirección al Sur –arteria Oeste- el actor sufrió un accidente que hizo que perdiera el dominio de su bicicleta y cayera al suelo quedando tendido sobre la calle. Que luego del accidente el conductor del vehículo continuó su marcha razón por la cual cuando llego el personal policial y la ambulancia al lugar sólo encontraron al actor tendido sobre la carpeta asfáltica (fs. 2 y 14 del A.E.V). No obstante lo referido, tanto por el resto de las constancias del A.E.V. como por las propias manifestaciones del demandado vertidas al tiempo de contestar la demanda, puedo tener por cierto que -aun cuando el vehículo del demandado no se encontraba en donde estaba tendido el actor- el auto que participó en el accidente fue el dominio DWN-941 que en dicha oportunidad era conducido por el Sr. Antonio Gagliano (fs. 14 vta. y 25/26 del A.E.V.).-Además las constancias del A.E.V. que en el lugar donde se produjo el accidente existen carteles que disponen la prohibición de circular por la zona en bicicleta, con carga pesada y con tracción a sangre. Señala que se encuentra probado que fue el Daewo quién resultó ser el vehículo embistente y la bicicleta el embestido. Que el impacto se produjo entre el sector frontal derecho del automóvil y la rueda posterior de la bicicleta lo que hizo que la bicicleta se desplazara para atrás siendo el actor despedido también hacia atrás por lo que cae sobre el capó del automotor y luego golpea con el parabrisas para caer posteriormente sobre el techo y finalmente quedar tendido sobre el asfalto (pericial mecánica fs. 412/414. Está fuera de discusión que el conductor del Daewo tenía al momento de practicársele el análisis, es decir a las 11:08 horas, un grado de alcoholización de 0,89 gramos por mil, lo que equivale a un estado de alcoholización media (fs. 31).-
Refiere que no existe acuerdo entre las partes en cuanto a la hora en la que se habría producido el accidente pues mientras la actora refiere que fue a las 08:30 de la mañana y por ello considera que había buena iluminación, el demandado sostiene que el accidente se habría producido a las 7:30 de la mañana y debido a la época del año en el que ocurrió, la zona se encontraba totalmente oscura ante la falta de iluminación natural y artificial. También existe controversia con respecto al lugar exacto donde se produjo el accidente ya que mientras el accionante manifiesta que él transitaba por la banquina y fue en dicha zona donde se produjo el accidente -por haber invadido este sector el automóvil conducido por el demandado-, los accionados refieren que el actor transitaba en forma totalmente imprudente y antireglamentaria sobre la banda asfáltica y en dicho lugar es donde se produjo la colisión.
La Sra. Juez entiende que, a fin de establecer una hora aproximada en la que debería haberse producido el accidente, tengo en cuenta que si el personal policial arribó a las ocho treinta (tal como surge del acta que obra a fs. 1 del A.E.V), perfectamente el accidente pudo ocurrir a las 8:00 pues resulta razonable que estos tarden una media hora en llegar al lugar del hecho. A fin de establecer si la visibilidad era –o no– buena –aun cuando considerara que no había luz artificial al momento en que se produjo el accidente–, teniendo en cuanta que el accidente ocurrió en el mes de mayo concluye que, cuando se produjo la colisión no había una oscuridad absoluta tal como pretende el demandado pues en el mes referido a dicha hora ya comienza a amanecer. Por lo demás, del acta labrada por el personal policía que obra en el A.E.V. y fue tomada por el perito ingeniero para realizar su informa, consta que el día del accidente la visibilidad era buena. Tiene en cuenta también que aun cuando en las actuaciones policiales nada se dice de la iluminación artificial y el perito reconoce que las luminaras consignadas por él en el informe lo son en base al relevamiento del lugar que efectúa al tiempo de llevar a cabo la pericia, según lo informado por el auxiliar de la justicia al contestar las observaciones, Vialidad Provincial le habría comunicado que las obras tanto de construcción como de iluminación en el corredor del Oeste habrían finalizado en febrero del 2003, es decir con anterioridad a la fecha de producción del accidente que se analiza en autos.-
En cuanto al lugar exacto en el que se produjo el accidente, tiene en cuenta que el personal policial al llegar al lugar del hecho lo encontró al actor tendido sobre la carpeta asfáltica y analizando la mecánica del accidente elaborada por la policía científica, concluye en que si el actor circulaba por la banquina, lo hacía sobre el límite de esta con la carpeta asfáltica pues es esta mecánica la única que explica que el actor haya terminado, luego del accidente, tendido sobre el asfalto (fs. 2 del A.E.V. y 413 vta.). En cuanto a las velocidades a las que circulaban los vehículos intervinientes en el hecho, ante la falta de datos o elementos que permitan acreditar tal situación, el perito no ha podido emitir una respuesta clara o concreta con respecto al tema.-
Luego de determinar como se produjo el hecho, analiza el rechazo de la citación en garantía, por alcoholización del conductor. Afirma que está probado en autos que el Sr. Antonio Gagliano se encontraba al momento de efectuarse el examen de alcoholemia –tres horas después de haberse producido el accidente– en un estado de alcoholización media, grado que debió ser aún mayor al momento del accidente (fs. 31 A.E.V.). También está fuera de duda que el seguro no fue contratado por él, sino que el tomador del seguro fue Antonio Gagliano S.A. consignándose como asegurada a la Sra. Paula Gagliano (fs. 77).-
Relata que la aseguradora dice que la alcoholemia comprobada excluye su responsabilidad de cobertura por cuanto dicho riesgo no se encuentra cubierto dentro de la cobertura del seguro. Asimismo, al plantear la exclusión hace referencia a la cláusula 21 de las condiciones generales del contrato donde se establece que el asegurador queda liberado si el asegurado o conductor provoca con su acción u omisión el siniestro dolosamente o con culpa grave. Analiza el tratamiento jurisprudencial del tema y concluye que la cláusula que excluye el seguro en aquellos casos donde el conductor se encuentre en estado de ebriedad no parece abusiva, que se trata de una cláusula de exclusión de cobertura y no de caducidad, que nuestro Superior Tribunal ha sentado jurisprudencia en tanto las cláusulas de exclusión -como la alegada por la citada en garantía- son oponibles tanto al tomador del seguro y asegurado como a terceros y que en autos se encuentra acreditado el estado de ebriedad del demandado conductor del vehículo. Por lo cual, juzga que la causal de rechazo analizada resulta procedente y por tanto de existir condena en autos, la misma no podrá hacerse extensiva a la citada en garantía.
A continuación estudia la responsabilidad en la producción del accidente. Recuerda la presunción de responsabilidad en base al riesgo creado, es susceptible de ser destruida total o parcialmente, mediante la justificación de alguna de las eximentes que el propio artículo 1.113 del Código Civil enumera, a las que la doctrina agrega el caso fortuito ajeno a la cosa. La causal eximente de responsabilidad se funda exclusivamente en la causa generadora del daño, por lo que será necesario probar que la conducta (comportamiento o accionar) de la víctima o de un tercero, constituye la causa del daño. Será necesario que la actuación de la víctima o de un tercero sea determinante para la producción del daño e interrumpa así en forma total o parcial la relación de causalidad. Detalla doctrina jurisprudencia sobre el tema y considera que está comprobado en autos que el conductor del Daewo circulaba al mando del vehículo en estado de ebriedad -al momento del accidente- y por tanto no cumplió con las disposiciones de la Ley de Tránsito que lo obligaban a circular con cuidado y previsión conservando en todo momento el domino efectivo del vehículo –teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación– y a no conducir en estado de ebriedad. Por lo tanto, tengo presente que ha sido su accionar determinante en la producción del accidente. Sin embargo, no puedo dejar de tener presente que el actor circulaba al momento de la colisión al mando de una bicicleta y que en el corredor del Oeste, lugar donde se produce el accidente, está prohibida la circulación en ese tipo de vehículos, debido a las características particulares del lugar. Tengo en cuenta también que el actor circulaba muy cerca de la carpeta asfáltica y sin poseer mayores elementos refractarios que permitiesen la advertencia de su presencia. Por lo expuesto es que considero que el obrar de la víctima, en este caso, en mayor o menor medida contribuyó a la generación del daño, que el actor obró de un modo temerario y negligente al circular por una zona donde no estaba permitido hacerlo. Tiene en cuenta que el hecho de circular por la banquina del corredor del Oeste, sin luces ni señalización que adviertan la presencia de un ciclista, al amanecer, resulta cuanto menos una actitud imprudente. Considero así que, si bien la causa determinante del siniestro fue la conducta del demandado quién por circular en estado de ebriedad no pudo controlar el dominio del vehículo y atropelló al actor que se trasladaba en bicicleta, no puedo dejar de tener en cuenta que el actor adoptó una actitud imprudente que colaboró como con causa del accidente al circular por un lugar donde, debido a las particulares características del lugar, estaba prohibida la circulación en bicicleta. Dadas estas circunstancias concluye que el accidente de autos se produjo debido a las culpas concurrentes del actor, quien entiendo que colaboró en un 20% en la producción del accidente, y del conductor del vehículo domino DWN-941 quién lo hizo en el 80% restante.
Funda esta distribución en la producción del evento en la siguientes circunstancias: el estado de ebriedad en el que se encontraba el Sr. Antonio Gagliano al momento del accidente, presume que el vehículo conducido por el demandado no debe haber circulado a una velocidad excesiva. Tiene en cuenta que más allá de que al actor le correspondía prestar suma atención debido a que se trasladaba por un lugar donde tenía prohibido hacerlo y por donde es sabido los vehículos circulan a gran velocidad, el demandado lo choca de atrás y por ello no debió haber sido posible par el actor efectuar ningún tipo de maniobra de esquive. Finalmente, destaca la actitud temeraria que toma el demandado luego del accidente al dejar tendido sobre el asfalto al ciclista y retirarse del lugar aún cuando él mismo reconoce que lo vio caer y quedar tendido sobre el asfalto. Por muy asustado que se encontrara, ante el temor de ser asaltado, considera que ver que una persona golpea en el capo del auto y luego en el parabrisas para finalmente pegar en el techo del vehículo y caer al suelo, exige quedarse con la víctima hasta tanto llegue una ambulancia y pueda determinar el estado real en que ésta se encuentra.-
Luego tiene por acreditada la responsabilidad del demandado –Sr. Antonio Gagliano en su calidad de conductor del vehículo DWN-941– y de la co-demandada –la Sra. Paula Gagliano en su calidad de titular registral del vehículo referido–, en la producción del accidente y en la proporción aludida en el párrafo.
A continuación analizada la procedencia de los daños reclamos, en su determinación y cuantía.
Por último, impone las costas, teniendo en cuenta que todos los rubros reclamados han sido cualitativamente admitidos, a la parte demandada teniendo en cuenta el porcentaje de responsabilidad que en el considerando III de la presente se le ha impuesto a cada una de las partes. En cuanto a las costas por el rechazo de la citación en garantía, deberán ser soportadas en un 50% por la actora y en el 50% restante por los demandados, atento al criterio objetivo de la derrota y debido a que ambas partes efectuaron la citación (art. 35 y 36 inc. I C.P.C.).
II. Contra esta sentencia se agravia el demandado, según memorial que rola a fs. 746/751, solicitando se haga lugar a los mismos y se revoque la resolución atacada, con costas.
Se agravia contra la proporcionalidad de culpas establecidas en la sentencia y admite y acepta el rechazo de la citación de garantía pero cuestiona la imposición de costas por el mismo. También cuestiona los rubros reclamos por la actora por cuanto no han sido probados los daños sufridos por la víctima, ni su quantum.
III.A fs. 755/758, contesta agravios la actora, quien solicita su rechazo por las razones que allí expone, a las cuales me remito en honor a la brevedad. Igual derecho ejerce la citada en garantía según constancias de fs. 761/762.
IV. Antes de ingresar en el análisis del recurso interpuesto, adelanto mi opinión contraria a su procedencia, por las razones que desarrollaré.
1. En primer lugar corresponde analizar si los agravios vertidos por la apelante tienen la entidad de tal. Este Tribunal, en su anterior integración, ha dicho que “…La expresión de agravios para merecer el nombre de tal, debe consistir en una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia en la que se demuestre punto por punto la existencia de errores de hecho o derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador. No pueden calificarse como agravios, las simples expresiones reiterativas de argumentaciones antes vertidas en similares términos en la primera instancia del proceso y que han sido desechadas por el Juez con fundamentos no contradichos por el recurrente, porque la instancia de Alzada requiere el enjuiciamiento del fallo en función de los que se vierte por el interesado, que es quien tiene la disponibilidad y la medida del recurso. El simple disentir con el pronunciamiento del recurso discrepando con la interpretación judicial, sin fundamentar la oposición o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista no es expresar agravios…”. (LA 69-173). En el recurso de apelación en trato no configura una crítica razonada el capítulo relativo a la determinación y cuantificación de los daños, es mero disentir con lo sentenciado, y reitera los mismos argumentos que empleó, en los puntos anteriores, para atacar la incidencia causal de la culpa de la víctima, cuestión ajena a la determinación y cuantificación de los daños. Así mismo relata que impugnó la pericia sicológica y se remite a dichas actuaciones, cuando en rigor recursivo debió criticar la valoración que de la misma hizo el juez “a quo”, lo mismo cabe decir de la pericial mecánica, y de la absolución de posiciones del actor. Con respecto a la cuantificación de los daños, cabe igual crítica ya que se limita a expresar su disconformidad sin asidero jurídico alguno. Por ello, su fundamentación, en este punto, no se ajusta a lo preceptuado por el art. 137, primer párrafo, del C.P.C. De tal modo, entiendo que en este caso corresponde declarar desierto parcialmente el recurso en este aspecto. Igual solución este Tribunal, en anterior integración, adoptó en los autos n. nº 27.170/ 2-34.777 caratulados: “MARTINEZ CRISTIAN C/ ANZALDO AYALA, NABOR Y OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, 12/2009, afirmando que: “la expresión de agravios –en lo que hace a los daños y sus montos– no constituye una crítica razonada de la sentencia en recurso, se limita a disentir con lo resuelto por la Sra. Magistrada precedente sin realizar una crítica profunda, reiterando argumentos vertidos en los alegatos”.
Así mismo cabe aclarar que está vedado a este Tribunal ingresar en el análisis de lo solicitado por la actora al contestar agravios, en el sentido de que se modifique la sentencia y le otorgue el 100% de culpa en la producción del accidente al demandado. Si quiso obtener tal modificación la actora, debió haber evitado la caducidad de su recurso de apelación, ello así la etapa procesal para agraviarse ha precluído.
2. En segundo lugar, corresponde el tratamiento de los agravios que no han sido declarados desiertos, estos son la participación causal en el evento dañoso y la eximición de costas por la citación en garantía.
a. responsabilidad en la producción del accidente.
Los apelantes, se agravian en el porcentaje de distribución de participación en el hecho dañoso que se determina en un 80% para el demandado por conducir alcoholizado y un 20 % para el actor por circular en bicicleta en un lugar prohibido, como lo es el Corredor del Oeste. La Sra. Juez hace un exhaustivo análisis de la prueba incorporada al proceso, que no logra ser conmovido en los agravios, en capítulo que titula: “responsabilidad en la producción del accidente”, en donde tiene probado que el codemandado, que en el evento era el conductor del vehículo embistente, conducía en estado de ebriedad, por ende, incumplió las normas de tránsito que le exige conducir con cuidado y precaución, y su accionar fue determinante en la producción del daño. A esta conclusión agrega que el actor, también tuvo participación causal, ya que circulaba en bicicleta en un lugar prohibido, como lo es el Corredor del Oeste, en el borde de la carpeta asfáltica y sin mayores elementos refractarios, de este modo, entiende que obró con negligencia al circular en zona prohibida. Para distribuir los porcentajes de participación (culpa concurrente la llama la juzgadora), entiende que la mayor participación corresponde al demandado por cuanto el estado de ebriedad le impidió conducir el rodado con la debida precaución, lo que le impide efectuar maniobras de esquive, a lo que agrega la actitud temeraria del mismo al abandonar a la víctima que había embestido, la cual cayó sobre el capot, luego el parabrisas, el techo y finalmente en el asfalto, por ello entiende que la eximente planteada por la demandada debe prosperar parcialmente. De tal modo, la juez “a quo”, para llegar a esta conclusión tiene en cuenta como concurrieron la culpa del conductor y la de la víctima en la producción del daño, entendiendo que fue causalmente más relevante la culpa del conductor de vehículo por su estado de ebriedad que la de la víctima que se trasladaba en bicicleta por lugar prohibido.
Sabido es que la relación de causalidad adecuada entre la acción o la actuación del factor de riesgo y el daño puede verse afectada de modo total o parcial, en primer supuesto se habla de interrupción del nexo causal y, en el segundo, de concurrencia o concausa. Ambos casos configuran, lo que en doctrina se conoce, como eximentes de responsabilidad, que excluyen, total o parcialmente la obligación de resarcir del sindicado como responsable. En autos los demandados invocan como eximente el hecho o culpa de la víctima por trasladarse en una bicicleta por un lugar prohibido, como lo es el Corredor del Oeste. La Sra. Magistrada, entiende que solo puede prosperar parcialmente porque el hecho de la víctima demandada no ha sido la causa adecuada en forma exclusiva del resultado daño, sino que ha concurrido en un 20% en su producción, y que el resto del daño se debe atribuir causalmente al codemandado por conducir en estado de ebriedad. Es justamente esta distribución de la participación lo que agravia a los demandados, quienes afirman que la participación causal de la víctima fue en mayor medida.
De un análisis detenido de la sentencia en crisis, y de las pruebas tenidas en cuenta por la Sra. Juez, estimo que la misma ha efectuado un correcto juicio retrospectivo y abstracto para determinar la relevancia causal de cada conducta y, además, ha valorado la incidencia causal de la gravedad de la culpa del conductor (conducir en estado de ebriedad) y la de la víctima (conducir por lugar prohibido con escasas señales refractarias). Cabe aclarar que la palabra “culpa” está utiliza en un sentido “impropio” ya que no se la utiliza como factor de atribución de responsabilidad sino, por el contrario, se la emplea en su función inhibitoria de la responsabilidad, buscando la liberación del sujeto responsable. En este sentido dice Castro Durán: “la evaluación de la gravedad de cada falta resulta útil como pauta directriz para el reparto de los sacrificios que tanto uno como otro deben soportar. Si bien es cierto que la gravedad de la culpa no siempre está relacionada con la extensión del detrimento, ya que nada impide que en un supuesto concreto la falta menos importante tenga mayor incidencia dañosa, no es menos cierto que en la generalidad de los casos la relación es directamente proporcional, ocasionando la culpa más grave mayores perjuicios. Por otro lado, cabe dejar sentado que en caso de concurrencias de culpas debe efectuarse un análisis conjunto y coordinado de los dos aspectos, la relevancia dañosa y la intensidad del reproche que entraña cada uno.” (Castro Durán, Ricardo Manuel, “El hecho o culpa de la víctima como eximente. La agravación de los daños. La negativa al tratamiento médico. El no arreglo del automotor.”, en “Eximentes de Responsabilidad- II- RDDaños, 2006-2, p 211.) Aunque entiendo que el análisis de la eximentes, debe centrarse en el nexo de causalidad y no en la culpa impropia, estimo que en este caso concreto, cualquiera sea el modo de analizar la concurrencia en la producción del resultado dañoso, la medida de la participación causal efectuada por la magistrada de la instancia anterior, es ajustada a las probanzas de autos.
Por ejemplo en un supuesto similar al presente se dijo que: “El conductor demandado y el ciclista que falleció al ser embestido por aquél, son responsables en forma concurrente por la ocurrencia del infortunio –en el caso, en un 70% y un 30% respectiva mente–, pues, teniendo en cuenta que ambos transitaban en igual sentido por el carril lento de la autopista, el primero circulaba a una velocidad excesiva, mientras que el último lo hacía a una bastante inferior a la permitida y por un lugar prohibido para la circulación con ese tipo de rodados, aún cuando existía en el sitio una banquina pavimentada.”( Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, “Gómez, Susana Asunción c. Sepe, Rodrigo Fernando y otros”, 24/11/2010, La Ley Online, AR/JUR/75786/ 2010). Así mismo, se ha dicho que: “El peatón que falleció al ser embestido por un automotor es parcialmente responsable —en el caso, en un 20%— por el acaecimiento del hecho, puesto que de la causa penal surge que se había ubicado sobre el guarda rail central de una autopista, a fin de ver el paso de una comitiva de un club de fútbol, lo que implicó invadir un ámbito materialmente demarcado, exclusivo para el tránsito vehicular y de potencial peligro, sin adoptar la precaución mas elemental de protección a su vida y a su persona, exponiéndose a una situación de extrema peligrosidad. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J • Cano, Juan de la Cruz y otro c. Fleiss, Rolando y otros s/ daños y perjuicios • 17/11/2011 • La Ley Online • AR/JUR/77266/2011).
Por lo expuesto, propiciaré al Acuerdo, la confirmación de la sentencia en este aspecto.
b. costas por la citación en garantía.
Los apelantes se quejan porque la Inferior le impone las costas por el rechazo de la citación en garantía. Si bien aclaran que aceptan lo resuelto, exclusión de cobertura por culpa grave del conductor no asegurado, dado lo novedoso del tema y el cambio de jurisprudencia, solicitan al eximición de costas. La regulación de costas en el Código Procesal Civil de Mendoza, no establece como excepción a la regla del “vencimiento”, la originalidad del tema y el cambio de jurisprudencia. La condena en costas, como regla, se basa en el hecho objetivo de la derrota, es decir en el resultado del pleito. Así, se ha pronunciado el Tribunal que integro: “Quien pierde afronta las costas (art. 36, I, C.P.C.). El inciso segundo de la norma establece una aparente excepción al principio, pues al hablar de vencimiento recíproco, aunque las costas puedan ser dispuestas en el orden causado, el fundamento sigue siendo el vencimiento. Aún en el caso de que las costas provengan de una nulidad de procedimiento –las que deben ser soportadas, en principio, por quien la ocasionó- la excepción de la excepción contenida en el inciso tercero del artículo 36, carga las costas la parte que se opone a la nulidad y resulta vencida. El inciso cuarto del artículo involucrado no hace excepción al principio general, sino que añade responsables por las costas. Por último el inciso V establece una verdadera excepción y vuelca las costas sobre el vencedor o las distribuye en el orden causado ... cuando resulta evidente que el contrario no dio motivo a la demanda o articulación, y se allanó de inmediato...” (L.A. 110-47). En el súb lite no se advierte que exista ninguna causal que habilite una excepción al principio general en materia de costas, en tanto no puede razonablemente sostenerse que la demandada no dio lugar al planteo de exclusión de cobertura por ebriedad del conductor no asegurado, por cuanto la defensa prosperó, se excluyó a la Compañía de la condena, y la resolución favorable no ha sido cuestionada.
Por lo tanto, propongo a mis distinguidos colegas de Tribunal, desestimar el recurso de apelación de fs. 733.
Así voto.
Sobre la misma cuestión las Dres. Gianella y Marsala, dijeron que adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA FURLOTTI DIJO:
Las costas de Alzada, corresponde imponerlas a la parte apelante vencida. Así voto.
Con respecto a la regulación de honorarios en la Alzada se toma en cuenta el valor litigado, esto es el 80% de responsabilidad a cargo de los demandados, los honorarios se calculan sobre el 80% de lo regulado en primera instancia. Por la confirmación de la imposición de costas por rechazo de la citación en garantía, la base regulatoria que se tiene en cuenta es el valor litigado, esto es el 50%, de dicha imposición, por ello los honorarios se calculan sobre el 50% de lo regulado en primera instancia. De este modo se respetan las pautas tenidas en cuenta en la instancia anterior que no han sido cuestionadas.
Sobre la misma cuestión los Dres. Gianella y Marsala, dijeron que adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 19 de setiembre de 2012.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal,
RESUELVE:
1) Declarar parcialmente desierto el recurso de apelación incoado a fs. 733, por los demandados y, en lo que ha sido objeto de agravio, rechazar el recurso de apelación en contra de la sentencia que rola a fs. 711/721, la que se confirma en todas sus partes.
2) Imponer las costas de esta Alzada a la parte apelante vencida.
3) Regular los honorarios profesionales de los Dres. María Inés Ramos, Gonzalo Correa Llano y Daniel Frugoli, en las sumas de pesos……, respectivamente. (arts. 3, 15 y 31 LA).
4) Regular los honorarios profesionales de los Dres. María Sol Macía, Gladys Josefina Puliafito y Daniel Frugoli en las sumas de pesos ……, respectivamente. (arts. 3, 15 y 31 LA).
5) NOTIFIQUESE Y BAJEN.
SF/mgt
Fdo.: Dra. Silvina Del C. Furlotti - Dra. Gladys Delia Marsala - Dr. Horacio C. Gianella
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