La causalidad y la función preventiva
Un desafío de creatividad en la labor del abogado
Claudia Lujan Oviedo
Elemento básico de la responsabilidad civil. Es la relación causa efecto que debe existir entre un acto u omisión y el daño ocasionado. Esta causa, que debe ser previsible y evitable, establece la llamada causalidad adecuada o base razonablemente suficiente para generar la correspondiente responsabilidad civil por el mismo.
En la obra de Guido Calabresi ¨The Cost of accident ¨la definición del concepto de nexum traducida al español puedeexpresarse como: ¨…exacta concatenación entre el hecho dañador y el daño...¨
Según Tony Honoré ...cuando se escrutinia la noción a la luz de su aplicación se puede identificar la causalidad como una herramienta para múltiples propósitos...Una función clave es predecir lo que se avecina...la noción de causa se asocia a un proceso.
La cuestión es conocer que tipo de condiciones ha de atribuírsele al agente para que su acción o intervención cuente como causal ?
Para ello hay que centrarse en el sistema que integran los 1710, 1711, 1712,1713 y 1714 del Código Civil y Comercial estableciendo el instituto de función preventiva indicada en el Libro Tercero, Título V de la Sección 2ª del Código Civil y Comercial, hace referencia al llamado «principio de prevención», el cual debe ser catalogado como un principio general del derecho, que fuera ya receptado como principio en la ley 25.675 general del ambiente.
En el marco del derecho ambiental el principio de prevención invoca la necesidad de impedir la producción de un daño ambiental mediante una práctica, respecto de la cual, se sabe conocido y previsible. La ley 25.675 lo define indicando que las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. La reparación en el caso del daño ambiental deviene tardía y a veces imposible.
Elementos de la Función Preventiva [arriba]
Según Jimena Márquez en su capítulo La Tutela Preventiva en el Derecho de Daños en la obra Colectiva Revista de Derecho Privado señala cuatro elementos:
a) Amenaza de Lesión
b) Antijuricidad
c) Relación de Causalidad entre la amenaza de daño y la conducta o inactividad del sujeto pasivo. Posibilidad de que la práctica contraria a derecho tenga como consecuencia un resultado lesivo, su repetición o continuación.
d) Posibilidad de que a través de la tutela inhibitoria, por medio de la obligación de hacer o no hacer que se imponga, los efectos del acto ilícito puedan disminuirse, evitarse o detenerse y se logre evitar la irrogación de un daño irreparable...)
Deber de prevención impuesto a las personas de manera general. El nuevo Código establece un deber que recae sobre toda persona, en cuanto de ella dependa (art. 1710 CCyCN), de:
a) Evitar la producción de daños injustificados.
b) Adoptar medidas razonables, de buena fe y conforme a las circunstancias, para evitar daños o disminuir su magnitud,
c) No agravar los daños ya producidos. Si bien hasta ahora los deberes de evitación y no agravamiento de daños existen como asociados al deber genérico de no dañar —de un lado—, y a los deberes propios de una función, cargo, profesión, etc., hacia personas determinadas —de otro—, la disposición comentada sin duda propone ir más allá.
Desafío de la labor jurídica para que proceda la acción [arriba]
El elemento activante de esta tutela es la simple posibilidad de un ilícito futuro, la amenaza de violación, la cual lleva a prescindir de la verificación del daño en la esfera jurídica del titular, siendo suficiente la amenaza. Ello en términos de probabilidad objetiva de que la actividad antijurídica siga causando el perjuicio.
Legitimación activa y pasiva:
En primer término, de la lectura de los artículos mencionados surge que la norma está dirigida a quien debe evitar, disminuir, etc.
Pareciera que la parte activa recae sobre quién debe obrar conforme los principios de la prevención.
En la práctica, la labor jurídica toma relevancia, cuando es solicitada por la parte pasiva. Es decir cuando un sujeto, individual o colectivamente requiera medidas judiciales para evitar la producción de un daño.
La legitimación es amplia, pues incluye no solo a los afectados directos sino también a quienes podrían llegar a serlo en calidad de usuarios, consumidores, etc. y si se plantea un daño a un derecho de incidencia colectiva, la legitimación debe ampliarse siguiendo los lineamientos del fallo "Halabi" de la CSJN. Indudablemente se trata de una legitimación activa amplísima.
Esta temática debe ser abordada desde varios ángulos, ya que el abogado se encuentra frente a un verdadero desafío creativo al momento de poder completar los elementos de la función preventiva mencionados ut supra.
El demandante Individual o colectivo, ha de acreditar la existencia de una vinculación razonable entre la actividad (o inactividad) del demandado y un daño que, causalmente, ha de derivar como consecuencia mediata o inmediata de aquélla.
La posibilidad de detener la actividad: Debe tratarse de actos aún no realizados o de continuar produciéndolo.
La complejidad radica en que solo es posible sino se produjo por completo el daño, si esto ocurrió solo resta resarcirlo.
Ante este panorama es necesario identificar los conceptos centrales de la estructura normativa para el planteo de la pretensión, fuente de juzgamiento jurisdiccional al momento de habilitarse o no la Tutela Inhibitoria.
Propongo analizar las palabras claves ante las que se debe situar el abogado,
Prevención. Causalidad. Evitar. Riesgo
Todos términos con más de un significado en la lengua española.
a) PREVENCION
Del latín praeventio, prevención es la acción y efecto de prevenir.
Preparar con antelación lo necesario para un fin, anticiparse a una dificultad, prever un daño, avisar a alguien de algo.
La prevención, por la tanto, es la disposición que se hace de forma anticipada para minimizar un riesgo. El objetivo de prevenir es lograr que un perjuicio eventual no se concrete. Es posible asociar la noción de prevención al cuidado o la precaución,
Prevenir también puede ser la acción de advertir a alguien sobre algo o acerca del peligro.
b) EVITAR
El término evitar se origina en el latín, proviniendo de evito, evitas, evitare, evitavi, evitatum que está constituido por el prefijo -ex -separación del interior y por el verbo vito, vitare, vitavi, vitatum traducido como esquivar, sustraerse de.
Su etimología es impedir que algo desagradable ocurra.
Así mismo significa intentar una persona no hallarse en una cierta situación o eludir el trato con otra persona.
Si bien la actitud de evitación es posible, no siempre es viable En esos casos no se puede evitar lo que vaya a ocurrir, o sea: hay que afrontarlo.
Es así que, entonces se efectúa esta acción con el significado de sortear, obviar o soslayar. También puede tener la connotación de escaparse, cuando en realidad se necesita que la persona asuma cierta responsabilidad y no lo hace.
Diccionario Manual de Sinónimos y Antónimos Vox © 2016 Larousse Editorial, S.L
c) RIESGO.
Tiene su origen etimológico más lejano en el vocablo árabe rizq, que significa “lo que depara la providencia”. El término está vinculado a la proximidad de un posible daño y a la vulnerabilidad que el mismo produce en quienes lo percibirán.
La prevención del riesgo hace referencia a la acción y efecto de prevenir. El concepto, por lo tanto, permite nombrar a la preparación de algo con anticipación para un determinado fin, a prever un daño o a anticiparse a una dificultad, entre otros significados.
d) CAUSALIDAD.
Relación de causa y efecto.
Uno de los axiomas fundamentales del pensamiento es: todo fenómeno tiene una causa. La noción de causalidad presenta dos formas fundamentales:
- Relación de carácter racional: noción receptada por la física clásica. todo efecto es consecuencia de una causa que le antecede, siempre hay un acontecimiento que origen a otro.
- Relación de carácter probable.
Postula que entre causa y efecto no existe relación alguna; son dos sucesos, pero no su nexo causal.
La causa es la conexión necesaria de los fenómenos, uno de los cuales (denominado causa) condiciona a otro (denominado efecto). Se distingue la causa absoluta y la causa específica.
La causa absoluta es el conjunto de todas las circunstancias cuya presencia determina necesariamente el efecto.
La causa específica es el conjunto de circunstancias cuya aparición que existen ya en la situación dada, antes de que se produzca el efecto y que forman las condiciones para que la causa actúe y produzca el efecto.
Establecer la causa absoluta sólo resulta posible en casos relativamente sencillos. Pero la causa específica requiere de la investigación científica orientada hacia el descubrimiento de un fenómeno dado.
En la causa específica se unen las componentes de la causa absoluta más esenciales en la situación dada, y los componentes que quedan aparecen sólo como condiciones de la acción de dicha causa específica.
El problema de la causalidad es campo de una enconada lucha entre materialismo e idealismo.
El materialismo defiende la tesis de que la causalidad posee un carácter objetivo y universal, los cuales existen fuera de la conciencia e independientemente de ella.
“…El idealismo subjetivo o bien niega en general la causalidad reduciéndola a una mera sucesión de sensaciones habitual para el hombre (Hume), o bien, reconociendo que la causalidad constituye un nexo necesario, estima que el sujeto cognoscente la aporta al mundo de los fenómenos (carácter apriorístico de la causalidad, Kant)…”[1]
Sin profundizar en los postulados filosóficos, se puede deducir que las conexiones causales poseen un carácter multiforme y no es posible reducirlas a un solo tipo.
Sin embargo es muy posible que al momento de poder argumentar la acción tendiente a aplicar la función preventiva el abogado se encuentre frente a un trabajo de investigación, donde deberá recurrir a fuentes de información científicas calificadas.
La razón es que se encuentra frente al desafío de demostrar el nexo de causalidad entre un hecho generador y un posible daño.
Al profundizar su investigación es posible encontrarse frente a una falta de certeza científica, escollo que deberá sortear citando fuentes de investigación de varias áreas del conocimiento. Para ello tendrá que incursionar en mecanismos de búsqueda científica especializados, donde tendrá que ser muy riguroso con la fuente. No sólo citar la información sino que además deberá verificar la publicación, teniendo en cuenta varios puntos, entre otros, seriedad de la publicación, comité científico de evaluación, institución que la avala, visitas a la página web, comentarios, refutaciones y lo más importante, actualidad de la investigación.
Impacto en la enseñanza del Derecho [arriba]
Es una temática que deberá repensarse en la metodología en la enseñanza del Derecho, proponiendo nuevas herramientas de investigación y consulta de fuentes científicas interdisciplinarias.
Es necesario analizar y evaluar distintas estrategias didácticas que han sido diseñadas y aplicadas para generar conocimiento en las ciencias sociales.
“…Enseñar a investigar es un proceso complejo y una actividad ampliamente diversificada; así, so es más fecunda y da mejores resultados la didáctica de la investigación que tiene como referentes las prácticas concretas y los procesos efectivos de la generación de conocimiento. Si se quiere enseñar el oficio de investigador, no basta con fundar la propuesta programática en la mera descripción, análisis y crítica de ese quehacer, es necesario que quien desea aprender se involucre en todas las tareas de esta práctica, aliado de otra persona con mayor experiencia y en un ejercicio institucional en el que se promueva la investigación científica…” [2]
No se trata de proponer una nueva teoría de la ciencia, sino una modalidad distinta de la enseñanza de la investigación de la Ciencia del Derecho.
La creatividad es fundamental para elaborar un esquema explicativo que permita al juzgador llegar a la misma conclusión que se propone.
La originalidad y la descripción de posturas novedosas son fundamentales al momento de argumentar la acción preventiva.
Bibliografía [arriba]
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Calabresi Guido, The Cost and the Accidents. A legal and economys Analisys. https://en.wikipedia.org/wiki/The_Costs_of_Accidents#/media/File:The_Costs_of_Accidents_-_bookcover.jpg. reuperado el 22 de junio de 2017.
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Rodriguez Carlos Aníbal. El Derecho Humano al Ambiente Sano. Los Derechos Ambientales desde la perspectiva de los Derechos Humanos. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe 2012.
Yuni Jose, Urbano Claudio. Técnicas para Investigar 1. Recursos metodológicos para la preparación de proyectos de investigación. 2 ed. Editorial Brujas. Córdoba.
Notas [arriba]
[1] www.filosofia.org/filomat/df144.htm
[2] www.unn e.edu.ar/ unnevi eja/Web/cyt /cyt/2002/0 1-Soci ales /S-053.pdf
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