Por la Dra. Roxana Alamo

 

1. Bioética Definición [arriba] 

 

La Bioética es una disciplina joven, considerada parte de la Ética Normativa, pero cuya vocación interdisciplinaria ha propiciado un fértil campo de estudio en diversas áreas científicas y sociales, unidas por el interés en la reflexión sobre el presente y futuro de la humanidad.1

 

Nacida formalmente en los años setenta en el contexto de la preocupación por la regulación ética de las investigaciones sobre seres humanos, hoy, al menos en Europa y América Latina, es considerada una disciplina esencial para la supervivencia humana en tanto se ocupa de las relaciones entre ética, tecnología, sociedad, equidad y desarrollo, teniendo en vista que no todo lo técnicamente posible es éticamente recomendable.

 

La Bioética fue definida en la primera edición de la Enciclopedia de Bioética editada por Warren Reich –año 1978– como «el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales». 2

 

Luego, en la edición de 1995 será definido como «… el estudio sistemático de las decisiones morales –incluyendo visiones, decisiones conductas y políticas morales– de las ciencias de la vida y la atención a la salud, empleando una variedad de metodologías éticas en un contexto ético.»

 

Las dimensiones morales que se examinan en la bioética están evolucionando constantemente, pero tienden a focalizarse en algunas cuestiones mayores: ¿Qué es o debe ser la visión moral de uno (o de la sociedad)? ¿Qué clase de persona debería ser uno (o debería ser la sociedad)? ¿Qué debe hacerse en situaciones específicas? ¿Cómo nos encontramos armoniosamente?».3

 

La Bioética, integrada por las voces bios, del griego, ‘vida humana’ y ethiké «valores»4 denota así no solo un campo particular de investigación, la intersección de la ética y las ciencias de la vida, sino también una disciplina académica, una fuerza política en los estudios de medicina, biología y medio ambiente y una perspectiva cultural.5

 

Otros autores, indican que Bioética es el «estudio interdisciplinario (transdisciplinar) orientado a la toma de decisiones éticas de los problemas planteados en diferentes sistemas éticos, por los progresos médicos y biológicos, en el ámbito micro social y macro social, micro y macroeconómico y su repercusión a la sociedad y sus sistemas de valores, tanto en el momento presente como en el futuro» 6

 

Para Armando Andruet, las distintas definiciones sobre «bioética» que han surgido hasta la actualidad pueden ser clasificadas en las siguientes:

 

a) El concepto clásico: Al respecto el Comité Científico de SIBI en Gijón en el año 2000, declaró que la Bioética «constituye una actividad pluridisciplinaria que procura armonizar el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías con los derechos humanos, en relación con los valores y principios éticos universalmente proclamados».

 

Así, «en la encrucijada entre la manipulación de la vida y la atención de la salud, busca mediar ante los extraordinarios avances de la moderna tecno ciencia».

 

De este modo, el concepto de Bioética se ha visto expandido, acercando a la Ética aplicada, principalmente, al campo de la Medicina y de la Biología.

 

b) Como concepto más moderno, Peyrano postula que la Bioética «es la disciplina que procura establecer un marco ético a las ciencias de la vida y la salud, extendiendo el mismo a las condiciones de vida y desarrollo del ser humano, y atendiendo al medio en que se opera el mismo»7

 

En esta misma télesis, Bertoldi de Fourcade sostiene que: «La bioética, en su primer sentido, conforma una nueva rama del saber que depende formalmente de la ética, con la que mantiene una relación de dependencia orientadora y justificadora y que, materialmente, toma su objeto de la realidad de las ciencias de vida (tales como la medicina, biología, psicología, etc.»8

 

Se afirma también que puede ser definido como «el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales.9

 

Se observa así, que todos los conceptos toman como principal núcleo de significación de la Bioética el considerarla como una nueva disciplina que conecta a dos mundos diferenciados: el correspondiente a las ciencias y al que es propio de las humanidades; dicha fusión pretende garantizar, ni más ni menos, que la supervivencia de la especie humana frente a los retos que la tecnología plantea a pasos agigantados.

 

Su principal objetivo el intento de realizar una tarea integradora de ciencias tales como la medicina, el derecho, la antropología, la biología, la psicología, la historia, la teología –para algún sector de la rama– la filosofía, la ética, con un propósito puro de aplicación concreta a la realidad, sin formulaciones abstractas ni carentes de evidencia científica.

 

Y es que pretende realizar una simbiosis entre la nueva realidad científica –en especial la biomédica– y la moral en general; una simbiosis entre la cultura científica de las ciencias de la naturaleza y la cultura humanística.

 

Por eso, el enfoque multidisciplinar e interdisciplinar es el aspecto más destacado de la metodología de la bioética. Al afrontar cualquier problema, es necesario partir de un conocimiento serio de los datos científicos, proporcionados precisamente por las ciencias biomédicas. Para entenderlos términos y significados en los que hoy se plantea un problema, se necesitan datos sociológicos y culturales; en este caso, los proporcionan la historia, la sociología y la psicología social. Además, hay muchos problemas en los que se ha producido ya, o existe la necesidad de que se produzca una intervención legislativa del Estado o también de los organismos internacionales, lo que hace necesaria la aportación de las ciencias jurídicas y políticas.

 

No obstante, la simple aportación de disciplinas diferentes asegura sólo el aspecto multidisciplinar, y para poder hablar de la existencia del aspecto interdisciplinar, es necesaria también una relación ordenada y orgánica entre las diferentes disciplinas. La definición de bioética que estamos valorizando realiza un primer e importante paso en esa dirección, cuando indica que una tarea específica de la bioética es examinar la «conducta humana en el terreno de las ciencias…a la luz de los valores y principios morales». Por esto, en el acuerdo entre las diferentes disciplinas que intervienen, se descubre el papel primario que posee la ética. Papel que, sin embargo, se queda en meramente formal si no se responde a la inevitable pregunta: «¿Qué valores y qué principios morales? o ¿qué ética?. Hasta un pasado no muy lejano, en las sociedades occidentales, cuyo nervio era una civilización y una cultura de inspiración cristiana, se entendía que los valores y los principios éticos eran compartidos; con el paso del tiempo y el proceso de secularización-descristianización ha disuelto ese marco. Hoy vivimos en una pluralidad cultural que también incluye el campo de la bioética. Pluralidad de planteamientos de la ética y, por tanto de la bioética, que es un dato de hecho e inevitable. Por eso se han producido desde bien pronto, comenzando por los Estados Unidos, intentos d establecer algunos principios fundamentales, dirigidos a conseguir una vasta, incluso universal, aceptación social.10

 

En esta interdisciplina, luego, son los derechos humanos los que se enarbolan como postulado ético, ideológico, político y epistemológico, desde que son mucho más que un «puente» entre la bioética y el derecho, por constituir la razón de ser o el fundamento último de la bioética.

 

Lo expuesto se infiere ni más ni menos que del Preámbulo de la «Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos», en cuanto expresa: «… los problemas bioéticos suscitados por los rápidos adelantos de la ciencia y de sus aplicaciones tecnológicas deben examinarse teniendo en cuenta no sólo el respeto debido a la dignidad de la persona humana, sino también el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales».

 

2. El contexto cultural coadyuvante al inicio de la disciplina [arriba] 

 

Se estima que son varios los fenómenos culturales que estimularon el inicio y el desarrollo de esta disciplina, y de los que se destacan los siguientes11:

 

a) La nueva biología molecular y el proyecto del genoma: que orientó la búsqueda de elementos constitutivos a la vida a nivel celular e intracelular, desembocando en una interpretación de la vida biológica según la genética.

 

Así, la investigación a nivel genético conduce a descubrimientos en la embriología, bioquímica y neurología que acercan a la humanidad a una biologización de cada aspecto de la existencia humana, como igualmente a un intento de intervenir técnicamente en los procesos y partículas más elementales de la vida. Evidencia de lo expuesto lo constituye la clonación, manipulación de embriones, la sustitución de los procesos de procreación por intervenciones de alta sofisticación técnica, con lo cual se experimenta una innovación radical de lo que se piensa sobre el inicio de la vida.

 

b) La introducción de drogas más eficaces para controlar infecciones y síntomas y con frecuencia para curar enfermedades que fueron mortales, como así también, cirugías de trasplante, y técnicas innovadoras gracias a la instrumentación quirúrgica, como las novedosas cirugías robóticas han inaugurado una nueva medicina caracterizada por destrezas técnicas y conocimientos científicamente sofisticados.

 

c) La corriente cultural de la secularización: se dice que es la que mejor caracteriza la reacción original a los avances científicos y médicos.

 

Se indican que son tres los factores principales: secularización, cuestionamiento de los valores tradicionales y marginación del orden natural como criterio moral.

 

Seguidamente, en forma breve, se identifica la pertinencia de estos rasgos al tema del ambiente cultural que sirve de contexto y de hecho propicia el origen de la bioética12:

 

a) La secularización: no ha de confundirse con secularidad, la cual básicamente constituye el aprecio de los asuntos temporales de la existencia en su auténtica independencia del orden de la fe y religión, sin negarla o mostrarle hostilidad hacia ésta.

 

Así, esta secularización pertinente a la bioética conduce a un secularismo laicista que declara la religión como asunto exclusivamente privado y de orden más emotivo que cognoscitivo, respetado en la esfera individual pero marginado de foros públicos o diálogo social. El énfasis en lo individual sustenta la prioridad a la autonomía como capacidad y acción de determinar por cuenta propia el sentido de la vida y el sistema de valores que regulan la agencia moral.

 

b) El cuestionamiento de los valores tradicionales: particularmente sustentado en creencias religiosas articuladas teológicamente, consiste en, por un lado, declarar a estos valores incapaces de iluminar las cuestiones novedosas de la biología y medicina contemporáneas, y por otro, considerarlos propios de una comunidad conservadora ajena al diálogo pluralista y abierto a acuerdos democráticos.

 

Precisamente, esa apertura democrática alentó el fenómeno de movimientos sociales a favor de los derechos de grupos minoritarios y vulnerables, y en algunas situaciones discriminados en la asistencia sanitaria. Se acentúa la tendencia a declarar derecho lo que es en su origen un deseo, y a su vez, presentar un deber correlativo de parte de profesionales o de la sociedad la atención al derecho así planteado. Los derechos a la atención sanitaria se inspiran más en la categoría psicosocial de la calidad de vida según la preferencia individual, lo cual puede suponer conflicto con la opinión general, que en la concepción filosófica de dignidad, y aún menos en la de sacralidad de la vida acorde con planteamientos teológicos.13

 

La marginación del orden natural como criterio moral o fundamento de la ética (teoría de la ley natural) socava la base objetiva de la conducta. En su lugar, se adquieren predominio teorías que ven en el acuerdo social sobre determinados beneficios a favorecer y riesgos a evitar la base ética propia de las sociedades pluralistas, que no comparten una visión sobre el bien sustancial de acuerdo a la categoría filosófica del bien. Se instala con predominio el utilitarismo, que declara como bien el conjunto de resultados beneficiosos, aún si los tiene que ordenar según prioridades no siempre esclarecidas, y que propone que los beneficios se establezcan por evidencia de resultados. Es decir, el utilitarismo descansa en un cálculo pragmático de las consecuencias deseadas, declarando así la verdad y el bien según los resultados logrados. Se considera lo deseable como base del bien, el cual no se configura sobre categorías sustanciales sustentadas en un orden objetivo por considerarlo inaccesible al conocer racional, sino por pactos sociales o consenso sustentado en el proceso social de construcción o diálogo pluralista. Se instala en las profesiones de salud un relativismo moral.14

 

La Bioética se presenta como una respuesta novedosa a los desafíos biomédicos desde una cultura caracterizada por su énfasis en la libertad personal ante los valores y, simultáneamente, por una preocupación por la equidad social ante los poderes que emanan de los avances científicos y técnicos, con su complejidad y costo monetario no siempre accesible para la mayoría de la población necesitada, como ante la burocratización de la prestación del servicio médico.

 

Esta disciplina es considerada como un espacio de diálogo entre las ofertas de la ciencia biológica y la medicina y el criterio consensuado de una sociedad pluralista y secular.

 

Se trata entonces, como indica la Real Academia Española, de una disciplina científica que estudia aspectos de medicina y biología en relación al hombre y del hombre con otros seres vigentes en su entorno.

 

En cuanto a sus esferas de operación, se identifican tres como las más activas:

 

a) El ámbito académico de cursos de pre y post grado.

 

b) Las instituciones de salud que integran la bioética en la formación profesional de sus agentes.

 

c) La esfera pública, ya sea en un debate como en la gestión legislativa.

 

En cada uno de estos escenarios, la bioética es un modo de reflexión dialogante y pluralista como también un contenido determinado de principios y normas que regulan, ilustran o al menos inspiran la práctica en la interacción de la tecnociencia biomédica y la vida y salud humanas.

 

3. Pluralismo de planteamientos y modelos [arriba] 

 

Las distintas posiciones de la Bioética, pueden sintetizarse de la siguiente forma:

 

a) Planteamiento contractualista o de procedimiento15:

 

En la actual sociedad pluralista, el único camino realista que se puede recorrer para conseguir soluciones a los diversos problemas, que sean aceptables para todos, es el de ponerse de acuerdo sobre los procedimientos a seguir para establecer las normas. Estos procedimientos para ser justos, deben asegurar igualdad de oportunidades para todos. Este es el único modo para evitar la vía de la violencia que se produce cuando alguien que pretende imponer a los demás una solución que esto son comparten. Se trata por tanto, de una ética «democrática», que establece lo que está bien y lo que está mal, con base en la fiel observancia de las formalidades de procedimiento definidas en consenso.

 

Los que defienden este planteamiento, consideran que resulta evidente que todo se refiere únicamente a los seres humanos que sean «personas», entendidos por personas: «seres conscientes, racionales. Los fetos, los recién nacidos, los disminuidos psíquicos graves y los enfermos en estado vegetativo persistente son casos de seres que, aunque son humanos, no son personas»16

 

b) Planteamiento clínico:

 

Es una posición más pragmática y desenraizada que la precedente. Dada la imposibilidad de encontrar un acuerdo sobre los principios generales, es mejor renunciar a encontrarlos y dedicar todo el esfuerzo de la razón a dar, caso por caso, soluciones razonables a cada situación concreta.

 

c) Planteamiento utilitario

 

Más que una posición que se distinga con claridad de la precedente, parece un complemento, en el sentido que proporciona el criterio para considerar razonable una determinada solución para un caso concreto: un cálculo atento de costes y beneficios. Entre las diferentes alternativas hay que considerar razonable y, por esto, es la que obliga moralmente, aquella que resulta capaz de maximizar el bienestar y minimizar el sufrimiento del mayor número de las personas que se encuentren afectadas considerándolas todas de igual valor y con los mismos derechos y, por tanto, con absoluta imparcialidad.

 

d) Planteamiento personalista.

 

Los criterios morales hay que buscarlos en la naturaleza personal del hombre. Se trata de localizar en qué consiste la plena realización del hombre y los valores que la promueven. En otras palabras, se trata de localizar a través de qué elecciones se transcurre la realización de todo el hombre en todos los hombres. Ser hombre es un dato que establece una tarea. Luego, se está afirmando que existe un vínculo estrecho entre antropología y ética. La ética está llamada a ubicar las elecciones que, por responder a la más profunda estructura del hombre, confirman su humanidad y lo hacen cada vez ser con mayor verdad hombre.

 

Por eso no ha de confundirse a la bioética personalista con la bioética católica, para confinarla dentro de la Iglesia de esta religión, pues así se hace creíble la afirmación de que se fundamenta sobre principios y concepciones no demostrables por la razón y que solo quien cree en Dios y en la revelación cristiana puede aceptar. Se le adeuda, además, que resuelve los problemas con el argumento de autoridad, es decir, con la obediencia del Magisterio eclesial. La realidad, sin embargo, es muy diferente. La antropología sobre la que se fundamenta la bioética personalista procede, en gran parte, de una veta de pensamiento decididamente racional, e incluso fuera del cristianismo, que es la filosofía clásica griega. Para esta son verdades racionalmente la existencia de Dios, la dependencia del hombre con respecto a Dios, la vida más allá de la que se afirman de modo fideísta y que, por esto, no encuentran sitio en una reflexión puramente racional.

 

La bioética laica desde el punto de vista antropológico, se encuentra, por tanto, alineada con la tesis de la filosofía moderna, subjetivista e inmanentista. Es laica en el sentido de que rechaza cualquier referencia religiosa o de cualquier modo trascendente, incluso sólo metafísica.17

 

4. Dimensiones de la Bioética [arriba] 

 

Enseñan los especialistas que tomando en cuenta los campos de aplicación de la Bioética, se pueden clasificar esta ciencia en tres niveles18:

 

a) La microbioética;

 

b) La mesobioética;

 

c) La macrobioética

 

a) La microbioética ocupa un campo de actuación más reducido, pero también más conocido o difundido, pues abarca el conjunto de problemas que trató históricamente la ética médica tradicional; es decir, la ética profesional o deontológica que se ocupa de la relación «médico- paciente», los principios clásicos de veracidad, confidencialidad, consentimiento, etc. En un plano más amplio comprende el problema de la salud pública, pero como ética profesional: el derecho a la salud, administración de recursos en salud, etc. entendidos como problemas de índole médica.

 

b) La mesobioética ocupa un plano más amplio, puesto que «abarca a todas las intervenciones biomédicas sobre la vida humana individual, desde el nacimiento hasta la muerte»: el origen, el proceso de vida, y el morir; «en una dimensión civil».

 

c) La macrobióetica, en cambio, centra su estudio en un nivel superior, puesto que se ocupa de los grandes temas planetarios, de la crisis ecológica que amenaza a la especie humana ante la paulatina destrucción del ecosistema –escasez de recursos, «efecto invernadero», nuevas enfermedades, etc.,– hace de estas grandes cuestiones su objeto de conocimiento.

 

Esta sección de la rama, se funda en una macroética planetaria, en una ética ambiental: el hombre en comunión con la naturaleza indisolublemente unido a ésta.

 

O sea que si bien se centra el estudio en la persona humana, se lo hace pero no en una forma aislada, sino interrelacionada con la naturaleza, el medio ambiente, las plantas, los animales, es decir, el ecosistema.

 

Esta ética ecológica permite la posibilidad de pensar en los derechos de los animales, o la protección de éstos contra tratos degradantes, crueles o indiferentes, la prohibición de la experimentación con ellos, entre otros.

 

Con este nivel de bioética se pretende profundizar con el principio de responsabilidad, puesto que representa un nuevo estadio de la conciencia moral que implica actuar de manera que las consecuencias de tu acción sean compatibles con la permanencia de la vida genuina sobre la tierra.

 

5. Principios que la rigen [arriba] 

 

La evolución descripta autoriza a considerar informantes de esta ciencia, a los denominados «Principios Bioéticos», que son definidos como: «Reglas o recetas argumentativas destinadas a proveer instrumentos eficaces, que no sólo deben guiar el ejercicio de la medicina, sino que también se constituyen en pautas esenciales que deben adoptar tanto los legisladores como los magistrados al momento de dictar normas o emitir sentencias en cuestiones biomédicas. Y, ello no tanto por su carga ético-valorativa sino, fundamentalmente, por su correlato con los derechos humanos reconocidos en nuestra constitución». 19

 

Estos principios, a su vez, forman, desde un punto de vista epistemológico, el objeto formal de la Bioética. Y más allá de cualquier debate en relación a la naturaleza jurídica de estos principios, es incuestionable que éstos cumplen un rol fundamental en las decisiones jurisprudenciales adoptadas en casos bioético-jurídicos.

 

El modelo de principios que informan la disciplina fue consagrado en el informe final de National Comision for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavorial Research (Informe Belmont) de 1978, que propuso principios éticos básicos (Basic ethical principles), y que resultan útiles como instrumento para el abordaje de los problemas bioéticos, caracterizados por su conflictividad y su carácter dilemático; sin embargo, en la práctica es difícil una articulación concreta y armónica de los mismos.

 

No obstante ello, podemos decir, que se trata de principios normativos de aplicación universal, y que consisten en20:

 

a) Principio de autonomía o de respeto de la persona: en sustancia se trata de la exigencia de asegurar el efectivo respeto de la voluntad de participar o no en investigaciones clínicas experimentales. Para su puesta en marca, en el informe se dan directivas para obtener un «consenso informado»

 

b) Principio de beneficencia: En la formulación del Informe, se expresó en dos reglas complementarias: no producir daños, maximizar las ventajas y minimizar los riesgos.

 

c) Principio de justicia: Este tercer principio indica el criterio según el cual repartir riesgos y beneficios, con imparcialidad.

 

Luego, el paso siguiente fue la búsqueda de principios éticos que fuesen válidos para toda el área biomédica y no sólo para la experimentación. Adquirió una autoridad particular, que todavía conserva, en la bioética anglosajona, y en gran parte de la bioética europea y mundial la obra de Tom L. Beauchamp-James F.Childress, Principles of Biomedical Ethics (1979). En sustancia son recogidos y ampliamente desarrollados los principios formulados por el Belmont Report¸ después de haberles asegurado una base filosófica. Además, el componente negativo del «principio de beneficencia» es separado de este para hacerle constituir un principio aparte, de ausencia de daño, que es situado en el segundo lugar, después de la autonomía. El mismo Beauchamp le otorgó un valor secundario a esta variante, puesto que, en posteriores publicaciones sobre el tema, vuelve a proponer tranquilamente tres y no cuatro principios.

 

Sin embargo, lo útil, más que la determinación de su número, es su aplicación y reflexión.

 

Así, surge la pregunta de que por qué, entre tantos posibles principios han sido éste los elegidos. Un primer y para nosotros suficiente elemente para una respuesta razonable, se puede obtener sacando a la luz el referente privilegiado de cada uno de esos principios. Resulta evidente que el referente principal del principio de autonomía es el paciente, de los principios de beneficencia y de la ausencia del daño es el médico, del principio de justicia es la sociedad en la que el médico y paciente viven y actúan. Paciente, médico y sociedad son, precisamente, los sujetos que intervienen en todo acto biomédico. 21

 

A continuación, se expondrán sus contenidos esenciales.

 

a) Principio de autonomía o, hablando con mayor propiedad, respeto de la autonomía del paciente.

 

El núcleo esencial de este principio se ha condensado a través del respeto concreto a la autonomía del paciente: el consentimiento informado. Ante todo, ¿por qué se habla de «consentimiento»? Excepto en el caso, más bien raro, en que el paciente es también médico, cualquier propuesta operativa seria, tanto de carácter diagnóstico como terapéutico, no puede menos que partir del médico que cura. El paciente, destinatario de la propuesta, es una persona normalmente capaz de elecciones conscientes y libres, y su dignidad de persona exige que sea él quien elija si acepta (por eso se habla de consentimiento) o rechaza la propuesta del médico. No obstante, la decisión no puede ser arbitraria, ni caprichosa, ni emotiva, sino fruto de una valoración ponderada de la situación, valoración que solo es posible después de un conocimiento suficiente de la intervención que se propone realizar, de las ventajas que se esperan obtener con fundamento y de los riesgos y daños que comporta. Si el consentimiento se establece sobre esta base de información, se le puede llamar «informado».

 

Pero además, debe tener otro requisito: libre o voluntario. Una información dada correctamente libera al consentimiento de las eventuales presiones internas, como son los miedos injustificados y las esperanzas ilusorias. A esta libertad interior hay que añadir la libertad de cualquier presión proveniente del exterior, expresa u oculta.

 

Un problema aparte lo plantean los pacientes incapaces de decisiones verdaderamente autónomas: niños menores de edad, enfermos mentales, sujetos en coma, etc. El problema está constituido tanto por la determinación de la efectiva existencia y el grado de la incapacidad, como la localización y establecimientos de las modalidades éticas correctas para alcanzar una decisión moralmente justificada, que sea lo más coherente posible con el principio.22

 

La autonomía personal, es el fundamento de lo que hoy se conoce como el consentimiento informado que significa que cada ser humano tiene derecho decidir todo cuanto se vincula con su salud, con su vida y su bienestar, para lo cual deviene obvio que la bioética exija situar a las personas en una real situación de prestar o negar su consentimiento informado, de manera libre y esclarecida.

 

b) Principio de ausencia de daño.

 

Este principio «expresa la obligación de no producir daño intencionadamente». En la ética médica se ha asociado estrechamente al dicho primun non nuocere: «sobre todo¨ [o antes de nada] no hacer daño…¨

 

Así, en el juramente hipocrático se expresa tanto una obligación de no hacer daño, como una obligación de obtener un bien: «utilizaré el tratamiento para ayudar a los enfermos según mis capacidades y mi juicio, pero nunca lo utilizaré para dañarlos, del modo que sea».

 

Sin embargo, se dice también que en la actualidad este principio ha generado implicaciones completamente nuevas, como por ejemplo, la necesidad de clarificar la distinción entre matar y dejar morir, entre suspender y abstenerse de tratamientos, especialmente, con referencia a los enfermos terminales y a los pacientes con lesiones graves e irreversibles.23

 

c) Principio de beneficencia

 

En ética biomédica, el principio expresa que el médico tiene siempre la obligación de tener como objetivo al paciente. En el modelo tradicional de relación entre médico y paciente, el modelo paternalista, el principio era evidente y de fácil aplicación. Se ha hecho susceptible de plantear problemas y conflictos debido a varios cambios culturales, empezando por los que han llevado a establecer el principio de autonomía del paciente. A esto se ha añadido la superación de una concepción de bien reducida a bien físico, y la difusión de una concepción más rica, que abarca el bien total de la persona en su integridad y en su concreta situación familiar y social. Como se intuye con facilidad, por lo mismo, se ha hecho particularmente difícil descubrir criterios fundamentados con validez para localizar cuál es el verdadero bien en cada una de las situaciones concretas que se presentan.24

 

d) Principio de Utilidad que sería una extensión de la anterior para aquellos casos en los que entran en juego riesgos y beneficios. Y es que muchas de las acciones de beneficencia no están libres de consecuencias negativas.

Con ello se justifica el deber de la profesión médica de producir mayor cantidad de bienestar posible para el mayor número de individuos.

 

d) Principio de Justicia

 

Este principio se encuentra en el cuarto lugar, debido a que cronológicamente ha sido el último en suscitar la atención del mundo de la medicina.

 

Hay varios factores que lo han hecho necesario. Entre éstos, habría que citar, en primer lugar, todo lo que ha llevado a la concepción y realización de la comunidad política en la forma que recibe el nombre de «Estado social». No obstante, para nuestra finalidad, es suficiente recordar uno de los elementos de esa realidad que se encuentra directamente conectado con el ámbito que nos interesa. El estado reconoce a todos los ciudadanos, sin distinción, el derecho al cuidado de la salud, considerada también como bien social, y de modo correlativo se encarga de proporcionar todo lo que asegura el efectivo respeto de ese derecho.

 

Así, el principio de la Justicia recomienda que los servicios deben ser distribuidos de manera equitativa a todas las personas, ya que todas deben tener igual acceso a los beneficios de la medicina. Sostiene que todo acto o intervención médica beneficiosa debe ser posible ser aplicada a la mayor parte del conjunto social.25

 

Esto ha originado problemas de justicia, dramáticos e inéditos. Por ejemplo, ¿se deben dar todos los cuidados disponibles en concreto, sin distinguir entre recién nacidos gravemente minusválidos y los que presentan posibilidades de curación? ¿Se debe dar a los ancianos inhábiles y demenciados lo mismo que a jóvenes sanos, víctimas de accidentes?

 

A primera vista, este exige una repartición igual de beneficios y cargas, que evite discriminaciones e injusticias en las políticas y en las intervenciones de sanidad. De modo general, una persona ha sido tratada según el principio de justicia cuando ha sido tratado según lo que es correcto y debido.

 

Según lo dicho, todo debería ser claro y sencillo, sin embargo, nos encontramos ante una situación cargada de contrastes, comenzando por el mismo concepto de justicia que «ha sido analizado de diferentes modos y con teorías éticas opuestas». Es cierto que se ha podido localizar un principio mínimo común a todas las teorías, como el de que los casos iguales deben ser tratados de modo igual, y los diferentes, de modo diferente. Pero se trata de un principio meramente formal, puesto que «no se dice cómo determinar la igualdad o la proporcionalidad en este ámbito, y por esto no constituye una guía específica de conducta.26

 

6. Características de la Bioética [arriba] 

 

La Bioética es una disciplina:

 

- Laica: Busca acuerdos racionales entre personas de diversas filiaciones religiosas o ateas. Es esencialmente tolerante.

 

- Pluralista: Reconoce y promueve la diversidad y trata de alcanzar acuerdos razonables entre diversas posturas dentro de una discusión que parta de mínimos compartidos. Reconoce la pluralidad no sólo como un hecho sino como un valor.

 

- Autónoma: Es libre de influencias políticas, religiosas y económicas. Reconoce la capacidad de autorregulación del ser humano.

 

- Racional, filosófica y discursiva: La realidad ética no se conoce a priori sino a través de la reflexión sobre las consecuencias de las decisiones.

 

- Universal: Válida para todos, en cualquier lugar. Las decisiones deben ir más allá de los convencionalismos morales pues se aspira a decisiones responsables por vía del acuerdo intersubjetivo pero con base en acuerdos objetivos de mínimos como lo son los derechos humanos.

 

- Interdisciplinaria: Comprende aspectos filosóficos, científicos, sociales, antropológicos, psicológicos, técnicos, legales, del cuidado de la salud y de la investigación en salud.

 

- Intermediadora: Promueve mecanismos razonados y racionales para la toma de decisiones difíciles y para resolver conflictos.

 

- Regulatoria Procedimental: Apoyo a los protocolos, procedimientos, cuerpos colegiados.

 

- Aplicada: Reflexiona y cuestiona problemas reales, cotidianos y concretos. 27

Expresa, de alguna manera, el dilema moderno entre la libertad individual y la responsabilidad social.

 

Luego, se caracteriza por ser un campo en formación, de abordaje interdisciplinario, y eminentemente práctico. Hoy se acepta que la Bioética nace de una triple raíz:

 

a) La defensa de los derechos humanos en la postguerra mundial y el movimiento por los derechos civiles en los Estados Unidos, ambos en su relación con la medicina y la salud;

 

b) El poderío y la ambigüedad moral del poderío del desarrollo científico tecnológico para la supervivencia de la especie humana y el bienestar de las personas;

 

c) Los problemas de justicia en los sistemas de salud.28

 

Por lo expuesto, es que un bioeticista presenta, en general, una formación especializada en áreas como filosofía, teología, ciencias sociales, y de ser posible, alguna integración de éstas. Debe familiarizarse con la jurisprudencia, la política, la historia, y desde luego, las ciencias médicas y del ambiente.

 

Debe conocer lo que la práctica médica, el quehacer investigativo en la ciencia y la ecología plantean como problemas ante los valores humanísticos.

 

En ambos casos-fundamentación y áreas aliadas-debe conocer el contenido básico de estas disciplinas al igual que sus métodos respectivos.

 

Debe cultivar una actitud de apertura y de diálogo con los representantes de las disciplinas que estudian la vida, salud y ambiente.

 

Brevemente:

 

1) Actitud de apertura al diálogo y a examinar con discernimiento conceptual todos los ángulos y perspectivas sobre una cuestión;

 

2) Actitud democrática de interacción y tolerancia responsable y respetuosa de la verdad en sus múltiples facetas y etapas sin caer en el escepticismo o la indiferencia;

 

3) Discernimiento de la interpretación de hechos y valores para así fomentar la superación de los dualismos modernos ya indicadas, sin reducir un polo al otro-unos valores meramente subjetivos o unos hechos objetivos artificialmente separados de los valores;

 

4) Aceptación de la ambigüedad y la ambivalencia de los retos modernos ante situaciones que exigen razonamiento práctico para resolver problemas, pero sin ocultar el trasfondo de una realidad que nos invita a meditar y contemplar.29

 

7. La Bioética Jurídica [arriba] 

 

 

En la vida moderna, existe una estrecha relación entre el derecho y la bioética, sobre todo en nuestra cultura occidental.30

 

Explica la doctrina que como el comportamiento humano se desenvuelve –en líneas generales– de una forma reglada, ese comportamiento –para ser moral y jurídicamente aceptable– sigue tantas reglas como principios que pueden ser tratados como reglas.

 

Esas reglas ofrecen un punto de amarre fijo, lo que conduce a una gran seguridad, por cuanto se califica el correcto seguimiento de las reglas como bueno y el desvío de ellas como malo: a esto llama Broekman «legalismos en bioética».

 

Así, los problemas en bioética no sólo trata de problemas de actuar, sino también de pensar, ya que los conocimientos y los principios bioéticos se materializan en ambos planos, tanto en la acción como en la previsión.

 

De ahí, se afirma el carácter legalista de la bioética: la regla es por definición, a la vez que descripción formal de una situación dada, anticipación de conductas futuras.

 

Eso no significa que la bioética sea enteramente capaz de prever con anticipación la tecnología y reglarla; sin embargo, existen una serie de estructuras permanentes que nuestra cultura, y en la que se entrelaza la medicina, la ética y el derecho, mantienen su vigencia témpora espacial de una manera lo suficientemente larga como para ser basamento de resolución de nuevos problemas.

 

Por ello, el lenguaje del derecho se lo considera como «el último vehículo de salvación para problemas cotidianos complejos».31

 

Y es que sin la protección y dirección del derecho, la bioética sería muy frágil; desprovista de una necesaria incrustación en principios jurídicos generales, lo que resultaría inaceptable.

 

En dicha télesis, se ha dicho que la aceptabilidad de la bioética necesita de principios jurídicos, es decir, de patrones de pensamiento juridiformes.32

 

En consecuencia, y dada la reciprocidad de ambas ciencias, puede decirse que las reglas del Derecho y la Bioética se encuentran articuladas, a la hora de resolver un caso complejo, o sea, que existe, en las palabras de Hooft, una dramática interpelación al jurista y al filósofo de derecho, para que intervengan en el debate bioético, para enriquecer el análisis con una metodología interdisciplinaria. En última instancia, será el legislador a quien compete «generar la regulación jurídica que debe inexcusablemente salvaguardar el respeto y la protección de los derechos fundamentales de la persona, fundados en su dignidad inalienable.33

 

La ética y el Derecho comparten principios comunes y, usualmente, tienen atinencia en la misma materia; sin embargo, la fundamental distinción es la inexistencia de coerción en las reglas éticas.

 

Dada esta interrelación, en la actualidad, se afirma que existe una confluencia entre la Bioética y el Derecho, conformada por la respuesta del Derecho al surgimiento de los problemas de la Bioética, y que dio nacimiento a la Bioética Jurídica.

 

La Bioética Jurídica ha sido definida como «la rama de la bioética que se ocupa de la regulación jurídica y las proyecciones y aplicaciones jurídicas de las problemáticas bioéticas, constituyendo al mismo tiempo una reflexión crítica sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la bioética y el derecho a escalas nacional, regional e internacional».34

 

Ésta suele centrar su interés en la racionalidad de las decisiones colectivas en áreas en la que confluyen la salud pública, los derechos humanos y la regulación de los avances científicos.35

 

En definitiva, tal como describe el autor reseñado, la Bioética Jurídica apunta a la resolución y regulación de los temas y problemas bioéticos que conllevan el imperativo de garantizar la tutela de la dignidad humana y los derechos fundamentales puestos en discusión por el avance de la ciencia.

 

En este sentido, la revolución biotecnológica ha obligado al Derecho a indagar y debatir sobre cierto conflictos que, hasta no hace tanto, se creían totalmente ajenos o imposibles de alcanzar, como así también, a incursionar, estudiar y profundizar sobre herramientas provenientes de otras disciplinas.

 

Lo expuesto obliga a que todas las disciplinas consultadas deben interactuar entre sí y colaborar a fin de analizar cuestiones concretas de manera total, con el objeto de tratar de encontrar una solución adecuada.

 

En este contexto, se evidencia que el ámbito del derecho no es ajeno a este proceso y se buscan dar respuestas jurídicas a este nuevo universo de conflictos, que incluye las valoraciones ético sociales, por ejemplo, para responder interrogantes como: ¿desde cuándo se es persona?, ¿cuándo se puede afirmar que un método anticonceptivo es o no abortivo?, ¿en qué consiste el hermafroditismo?, ¿cuál es la viabilidad de los seres que padecen anencefalia? Siendo estos, sólo algunos de los dilemas que se deben resolver en el ámbito de la bioética y el derecho.36

 

Ahora bien, los cuestionamientos antes detallados no tienen una respuesta inmediata en el plano normativo propio, puesto que en el plano de la bioética, y en nuestro sistema jurídico, los silencios y vacíos legislativos priman, compeliéndonos a buscar soluciones adecuadas, a través del análisis profundo de los valores en pugna a la luz de las reglas constitucionales que rigen el estado social y constitucional de derecho, y en base a ello proponer alternativas de solución acordes con este modelo.

 

Así, la bioética jurídica permite dar cuenta de: a) una bioética normativa, que se integra por la regulación constitucional y legal de problemas bioéticos; b) de la bioética jurisprudencial, referida a las resoluciones judiciales de conflictos bioéticos y de un campo de estudio y reflexión de las relaciones entre la Bioética y el Derecho.37

 

ü- Bioética normativa.

 

a) Las Convenciones internacionales sobre Derechos Humanos.

 

La reforma constitucional operada en el año 1994 ha marcado un hito en la historia de nuestra Carta Magna, trayendo consigo cambios fundamentales en el ordenamiento jurídico vigente, entre los cuales, sin hesitación alguna, el más importante ha sido la jerarquización de varios instrumentos internacionales de derechos humanos.

 

Así, la modificación del art. 75 inc. 22 ha significado un notable avance en dos sentidos. En primer lugar, por la mención expresa de la jerarquía superior de los tratados internacionales frente a las leyes internas, referencia que ha venido a reforzar los antecedentes jurisprudenciales que ya sostenían esta superioridad pese a la confusa redacción del art. 31 de la Constitución Nacional. En segundo término, por la recepción de ciertas declaraciones y convenciones con rango constitucional, que ha dado lugar a lo que buena parte de la doctrina constitucional argentina haya acuñado del derecho comparado el concepto «bloque de la constitucionalidad», adicionándole el adjetivo «federal», para denominar la regla de reconocimiento de doble fuente –interna e internacional, comprensiva de la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales mencionados con jerarquía constitucional, sea en forma originaria – a través del art. 75, inc. 22, 2do. Párr.–o derivada– mediante el procedimiento diseñado en el art. 75. Inc. 22, último párrafo; las Opiniones Consultivas y las sentencias de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.

 

El bloque puede entenderse como un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, que no forman parte del texto de la Constitución, sino que permanecen fuera de él compartiendo con aquél su misma supremacía y erigiéndose en parámetro para el control de constitucionalidad de la normas infra constitucionales.

 

Ello así, los derechos humanos reconocidos a raíz de este nuevo orden resultan, entonces y en términos de Alexy, principios de derecho fundamental que forman parte de la regla del reconocimiento constitucional y resultan vigentes para la sociedad en su conjunto porque han sido delineados por los representantes del pueblo a través de las Convenciones Constituyentes. Conforman, en síntesis, un mínimo fundamental, común y abarcativo para toda la comunidad, que no puede ser desconocido por las reglas secundarias infra constitucionales, las cuales sólo serán válidas en la medida que cumplan con las formas de producción y con los contenidos que emanan de los derechos fundamentales contemplados en la regla de reconocimiento.38

 

En dicha télesis, destacamos al Pacto de San José de Costa Rica, por tener una relación histórica dilatada con la Organización de los Estados Americanos. Fue en la novena conferencia Internacional de Estados Americanos en Santa Fe de Bogotá el 2 de Mayo de 1948, cuando se hizo pública la Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre.

 

Esta declaración, anterior a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, estableció que los derechos esenciales del hombre no derivan del hecho de que se sea un ciudadano de un estado específico y reconocido por lo tanto como sujeto de derecho, sino que se apoyan sobre los atributos de la personalidad humana (lo que parece contraponer un derecho humano a un derecho jurídico, hecho que es interpretado con cierta frecuencia como un empuje del derecho natural). En el primer artículo del primer capítulo, la Declaración Americana articuló ya en el año 1948 del derecho a la vida:

 

«cualquier ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal» y el artículo 11 dice «cualquier persona tiene el derecho a mantenerse en buen estado de salud utilizando los medios sociales o sanitarios en cuanto a la atención médica, la alimentación, la ropa de vestir, el alojamiento hasta donde lo permiten los recursos públicos o mancomunales». Dos décadas más tarde, la Convención Americana de Derechos Humanos, es decir, el Pacto de San José de Costa el 22 de noviembre de 1969, mantenía un contexto social amplio para la protección de la vida y de la salud en el capítulo segundo referido a los derechos civiles y políticos.39

 

El Pacto de San José de Costa Rica pone de manifiesto la importancia de la relación entre la bioética y el «recurso de amparo» (que significa tanto «protección legal» como «acceso a la justicia»), en casos de derechos humanos, de acuerdo con procedimientos que se recogen en las constituciones nacionales. Esto confirma la estrecha vinculación entre las demandas relacionadas con los derechos humanos y la provisión legal de requisitos cercanos al área de la salud.40

 

La Declaración Universal de 1948 no fue el fruto de una invención realizada por un puñado de iluminados, que al emerger el mundo de una de las catástrofes más cruentas de la historia pretendieron proteger la dignidad humana acorazándola con un catálogo de principios elementales y esenciales para organizar una convivencia pacífica y duradera. Fue mucho más que ello: la toma de conciencia sobre esta necesidad tal vez pudo constituir el mérito más relevante del instrumento votado en 1948.

 

Decimos que no fue una invención, por cuanto se limitó a plasmar - tal vez en forma magistral- principios y demandas que ya flotaban en la conciencia colectiva.

 

Tampoco pretendió encorsetar a los derechos humanos en un catálogo cerrado y si alguna enseñanza cabe recibir de ella, es la necesidad de ir avanzando en la búsqueda de nuevos derechos, conforme a la natural preocupación del hombre por mejorar las condiciones de su existencia para su disfrute y para transmitir a las generaciones futuras un legado superior al recibido.

 

A su sombra –tal como lo describiera el siempre recordado E. Rabossi– se ha desarrollado un fenómeno jurídico, político, ideológico y moral sumamente complejo, muy dinámico, de alcances mundiales y de consecuencias revolucionarias. El fenómeno -observa Rabossi- no es la anarquía, ya que brinda un macro escenario en el que los intereses en juego se confrontan, las lógicas se entrecruzan y las soluciones (a veces) se alcanzan.41

 

En cuanto estos derechos son humanos, representan las necesidades, criterios primarios, materiales sociales, económicos y culturales sin los cuales el individuo no puede desarrollar su vida con dignidad.

 

Se han elaborado en el curso de los años diversas clasificaciones, que no sólo apuntaron a ordenar la materia, sino que pretendieron establecer un orden jerárquico de los derechos humanos, conforme a las posibilidades económicas de satisfacerlo. Todas estas clasificaciones, en el fondo, apuntan a justificar o avalar la nula o menguada vigencia de los derechos económicos y sociales, que son –casualmente– los violados con más asiduidad.

 

Lo real es que todos los derechos humanos tienen una misma razón de ser y todos deben ser aplicados y respetados en un pie de igualdad.

 

b) Legislación trasnacional.

 

La preocupación por la defensa de la dignidad humana y los derechos fundamentales en relación con la Bioética ha sido recogida por la comunidad internacional y plasmada en un importante documento de UNESCO: la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos, promulgada en octubre del año 2005.

 

Esta ha sido la primera vez en la historia de la Bioética que los Estados Miembros se comprometían, y con ello comprometían a la comunidad internacional, a respetar y aplicar principios fundamentales de la Bioética reunidos en un texto único, reconociendo así la necesidad de que la sensibilidad moral y la reflexión ética sean partes integrantes del proceso de desarrollo tecnológico y científico, trabajando en la elaboración de nuevos enfoques de responsabilidad social.

 

Así, cabe destacar que en el Preámbulo de la «Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos», se establece que: «(…) los problemas bioéticos suscitados por los rápidos adelantos de la ciencia y de sus aplicaciones tecnológicas deben examinarse teniendo en cuenta no sólo el respeto debido a la dignidad de la persona humana, sino también el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales, por lo que resuelve que es necesario y conveniente que la comunidad internacional establezca principios universales que sirvan de fundamento para una respuesta de la humanidad a los dilemas y controversias cada vez numerosos que la ciencia y la tecnología plantean a la especie humana y al medio ambiente. Siendo que, para tal cometido, la UNESCO definirá los principios universales basados en valores éticos comunes que orienten los adelantos científicos y el desarrollo tecnológico y la transformación social, a fin de determinar los desafíos que surgen del ámbito de la ciencia y la tecnología, teniendo en cuenta la responsabilidad de las generaciones actuales y que las cuestiones bioéticas tienen una dimensión internacional, se tratan como un todo, basándose en principios ya establecidos en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos y la Declaración Universal sobre los Datos Genéticos Humanos, teniendo en cuenta el contexto científico actual y futuro (…)».

 

Lo expuesto concuerda con el artículo 2º de la «Declaración Universal sobre Bioética y los Derechos Humanos», en cuanto establece que «son objetivos de la Declaración, proporcionar un marco universal de principios y procedimientos que sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones, políticas u otros instrumentos en el ámbito de la bioética.»

 

Luego, a partir del 3º artículo, se enuncian los siguientes principios:

 

a. Se habrán de respetar la Dignidad Humana, derechos humanos y las libertades fundamentales. Siendo que, los intereses y bienestar de la persona deberían tener prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la sociedad. b. Al aplicar y fomentar el conocimiento científico, la práctica médica y las tecnologías conexas, se deberían potenciar al máximo los beneficios directos e indirectos para los pacientes y reducir al máximo posibles efectos nocivos para dichas personas. c. Debe respetarse la autonomía de las personas, en la facultad de adoptar decisiones. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses. d. Toda intervención, médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado, basado en la información adecuada. El consentimiento debe ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. e. La investigación científica sólo podrá llevarse a cabo previo consentimiento libre, expreso e informado de la persona interesada. La información debe ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e incluir las modalidades para la revocación del consentimiento. La persona puede revocar su consentimiento en todo momento y por cualquier motivo sin que entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno. Cuando se trate de grupos, además debe existir el consentimiento del jefe o representante del grupo. f. Cuando se trate de investigaciones y prácticas médicas, en personas carentes de capacidad de dar su consentimiento la autorización se obtiene conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación nacional. De realizarse actividades de investigación se llevarán a cabo las que redunden directamente en provecho de la salud de la persona interesada. g. La práctica médica y las tecnologías conexas, se debería tener en cuenta la vulnerabilidad humana. Los individuos y grupos especialmente vulnerables deberían ser protegidos y se debería respetar la integridad personal de dichos individuos. h. La privacidad de las personas interesadas y la confidencialidad de la información que les atañe deberían respetarse y no debe revelarse o utilizarse para fines distintos de los que determinaron su acopio o para el que se emitió el consentimiento. i. El respeto de la igualdad fundamental de todos los seres humanos en dignidad y derechos, y ser tratados con justicia y equidad. j. No violación de la dignidad humana, derechos humanos y las libertades fundamentales o discriminación o estigmatización. k. Respeto de la diversidad cultural y del pluralismo. l. Solidaridad y cooperación entre seres humanos m. Responsabilidad social y salud, como cometido esencial de los gobiernos.

 

La Declaración de la UNESCO del 2005 importó un paso relevante. Lejos de ser una simple «declaración», un simple ensayo intelectual formulado por los representantes estatales para justificar los motivos de su encuentro, es un instrumento jurídico y político que crea obligación en los estados y correlativamente derechos a sus habitantes. 42

 

Es así, que se sostiene que, en sustancia, es un conjunto de derechos humanos que son sistemáticamente violados en el campo de la vida y de la salud del hombre. Lo hizo con relación a la realidad del momento en que se suscribió, lo que no implicaba que en el futuro pudieran incorporarse otros derechos conforme al surgimiento de nuevas exigencias y al carácter progresivo que se les asigna.

 

En síntesis, la Declaración del 2005 se integra a la de 1948 y a los demás instrumentos que se fueron generando a nivel internacional o regional por el influjo de las exigencias sociales y políticas, en materia de derechos humanos.

 

Entre otros derechos menciona: el derecho al respeto de la autonomía personal; el derecho al respeto a la integridad personal; el derecho al goce del grado máximo de salud; el derecho a una atención médica de calidad; el derecho de acceso a los medicamentos; el derecho a una alimentación adecuada; el derecho de acceso al agua potable; el derecho a cubrir las necesidades básicas (reducción de la pobreza); el derecho a la alfabetización; el derecho al goce de los resultados de la investigación científica; el derecho a un medioambiente no contaminado.

 

Al establecer los derechos humanos entre sus principios, se reconoció la dimensión social como intrínseca a la bioética.

 

La bioética incorporó así –en forma preponderante– la problemática de los derechos relacionados con los condicionantes sociales y económicos de la vida y la salud humana.

 

c) Derecho interno.

 

Nuestro país no ha sido ajeno al proceso legislativo mundial sobre cuestiones bioéticas, por lo que hoy contamos con un espectro normativo propio43 y en el que podemos mencionar:

 

- Investigaciones científicas. Para resguardo de la dignidad de la persona humana, con la aciaga experiencia de abusos cometidos en años anteriores, ante el avance de conocimientos científicos y empleo de nuevos medios técnicos, y en armonía con diversos Instrumentos Internacionales, diversas normativas provinciales promueven la realización de investigaciones en el campo de la salud resguardando siempre la dignidad intrínseca del hombre y su integridad a través de la protección de derechos humanos.

 

Mencionamos como ejemplo: a) la prohibición de experimentación de clonación con seres humanos –decreto 200/1997del poder ejecutivo nacional, Ley 6581 de la provincia de Mendoza, b) la protección de las personas en el ámbito de la investigación –ley 11044 de la provincia de Buenos Aires, Ley 3301 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley 2207 de la provincia de Neuquén, ley 3028 de la provincia de Río Negro, ley 7544 de la provincia de Salta, ley 6580 de la provincia de Tucumán, la creación de fondos destinados a la investigación científica (Ley 6386,Provincia de Chaco).

 

- Utilización de células madre: La capacidad terapéutica del uso de células madre –también denominadas estaminales– condujo a la necesidad de regular importantes cuestiones relativas a reclutamiento de dadores, registro, extracción, conservación y uso de las mismas - ley nacional 25392 y decreto reglamentario 267/2003, ley 6196 de la provincia de Chaco.

 

- Trasplante de órganos. La ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos, se rige en todo el territorio de la República Argentina por las disposiciones de la ley 24193, sus complementarias y modificatorias. por su parte, las legislaturas provinciales tienden a regular normas para la aplicación local de la normativa nacional- ley 6742 de la provincia de Salta, ley 2077 de la provincia de Neuquén, etc.-

 

Otras importantes consideraciones derivadas de la realización de estas prácticas, consiste en la necesidad de brindar efectiva protección–sanitaria, económica, familiar y social– a la persona que ha sido trasplantada. a fin de satisfacer tales requerimientos, mediante ley nacional normativas que contempla, por ejemplo, entre otras importantes previsiones, la cobertura integral en la compra de medicamentos necesarios con motivo del trasplante, la prohibición de discriminación en la admisión de empleo a causa de ser persona trasplantada, etc. siguiendo tan importante iniciativa, afortunadamente, otras legislaturas locales sancionaron regímenes análogos -ley 5222 de la provincia de Catamarca, ley 6056 de la provincia de Corrientes, ley 13397 de la provincia de Santa Fe, ley 6360 de la provincia de Santiago del estero.

 

- Descubrimiento del genoma humano. La posibilidad de conocer la secuencia genética del ser humano, significó sin dudas un avance en las expectativas de mejoramiento de la salud del hombre y de la humanidad. Pero por otro lado, trajo consigo la necesidad de establecer límites a fin que tal descubrimiento no sea utilizado en su perjuicio. Consensuados universalmente a través de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano –formulada por la UNESCO en el año 1.997– se reconocen como principios fundantes a cualquier emprendimiento realizado con motivo de tal descubrimiento, el respeto por la dignidad, identidad e integridad del ser humano. A la luz de estas disposiciones, se encuentran sancionadas algunas normativas locales que establecen disposiciones relativas a la prohibición de realización de discriminación fundada en el patrimonio genético -por ejemplo a través de la realización de estudios preocupacionales-, prohibición de divulgación de la información genética, etc.44

 

Ø- Ley 26618: o de «Matrimonio Igualitario»- MATRIMONIO CIVIL CODIGO CIVIL, Leyes 26.413 Y 18.248 – Modificación Publicada en el Boletín Oficial del 22-jul-2010 .

 

La República Argentina ha reconocido legislativamente al matrimonio entre personas del mismo sexo desde el 15 de julio de 2010, fecha en que se sancionó la ley nro. 26.618.

 

De esta forma, el país se convirtió en el primero de América Latina en reconocer este derecho en todo su territorio nacional. Además, fue el décimo país en legalizar este tipo de unión a nivel mundial.

 

El debate sobre la legislación autorizando el matrimonio entre personas del mismo sexo comenzó en la Argentina a partir de la campaña nacional por la igualdad jurídica lanzada por la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans, bajo la consigna «Los mismos derechos, con los mismos nombres». Cabe destacar que en Argentina se utilizó la expresión matrimonio igualitario para hacer referencia a la reforma del Código Civil, porque se entendía, en una parte de la sociedad, que se trataba de la búsqueda de la igualdad entre sus habitantes. Fue desde aquí en la década de 2010 en donde también empezó a ser frecuentemente utilizado el término para referirse a la igualdad del matrimonio en otros países en donde se discutía o se discute, como Uruguay, Colombia, Chile o Brasil, masificándose el uso de la expresión para referirse al matrimonio homosexual.

 

La ley aprobada es una modificación de algunos artículos del Código Civil[] en su libro I, sección segunda «De los derechos en las relaciones de familia», del libro II, sección tercera, título II, «De la sociedad conyugal» y de otras secciones del código. El cambio más importante se dio sobre el artículo 172, que definía al matrimonio entre «hombre y mujer». A partir de esta ley se reemplazó por «contrayentes» y se agregó:

 

«El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo».

 

Ø- Ley 25673 -Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, en el ámbito del Ministerio de Salud, Sancionada: Octubre 30 de 2002, Promulgada de Hecho: Noviembre 21 de 2002.

 

Esta ley, pionera en materia de derechos sexuales y reproductivos, estableció en su artículo 2 que eran serán objetivos de este programa:

 

a) Alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia; b) Disminuir la morbimortalidad materno-infantil; c) Prevenir embarazos no deseados; d) Promover la salud sexual de los adolescentes; e) Contribuir a la prevención y detección precoz de enfermedades de transmisión sexual, de vih/sida y patologías genital y mamarias; f) Garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable; g) Potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y procreación responsable.

 

Fue destinado a la población en general, sin discriminación alguna. (Art. 3º)

 

Interesante es el reconocimiento legal interno expreso en el marco de este programa del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagrados en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (Ley 23.849). (Art. 4)

 

Luego, se fijaron objetivos educativos y formadores, a fin de: a) Mejorar la satisfacción de la demanda por parte de los efectores y agentes de salud; b) Contribuir a la capacitación, perfeccionamiento y actualización de conocimientos básicos, vinculados a la salud sexual y a la procreación responsable en la comunidad educativa; c) Promover en la comunidad espacios de reflexión y acción para la aprehensión de conocimientos básicos vinculados a este programa; d) Detectar adecuadamente las conductas de riesgo y brindar contención a los grupos de riesgo, para lo cual se buscará fortalecer y mejorar los recursos barriales y comunitarios a fin de educar, asesorar y cubrir todos los niveles de prevención de enfermedades de transmisión sexual, vih/sida y cáncer genital y mamario.

 

En el artículo 6, se dispuso que se deberá: a) Establecer un adecuado sistema de control de salud para la detección temprana de las enfermedades de transmisión sexual, vih/sida y cáncer genital y mamario. Realizar diagnóstico, tratamiento y rehabilitación; b) A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT. Aceptándose además las prácticas denominadas ligadura de trompas de Falopio y ligadura de conductos deferentes o vasectomía, requeridas formalmente como método de planificación familiar y/o anticoncepción; (Párrafo incorporado por art. 8° de la Ley N° 26.130 B.O. 29/8/2006) c) Efectuar controles periódicos posteriores a la utilización del método elegido. Además, que serán incluidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), en el nomenclador nacional de prácticas médicas y en el nomenclador farmacológico. (Art. 7)

 

Luego, si bien en el artículo 8° se dispone que se deberá realizar la difusión periódica del presente programa, se respeta la libertad de culto en el art. 9°, dado que en el caso de las instituciones educativas públicas de gestión privada confesionales o no, se aclara que se dará cumplimiento a la presente norma en el marco de sus convicciones.

 

ØLey de Reproducción Médicamente Asistida nro. 26.862, Publicada en el Boletín Oficial del 26/6/2013-Decreto Reglamentario nro. 956/13

 

Entre los antecedentes previos a esta ley nacional, existe regulación provincial digna de destacar.

 

Así, la Ley 9695, de fecha 4/11/2009, de la Provincia de Córdoba, fue la primera ley que trató el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida como medio para tratar la esterilidad y/o infertilidad.

 

Consta de 3 artículos, indicándose en el primero de ellos la incorporación a la ley 9277, Administración Provincial del Seguro de Salud (APROSS)- del «inciso Cobertura de tratamientos de fertilización asistida, a fin de promover el desarrollo familiar a aquellos beneficiarios que acrediten las condiciones que establezca la reglamentación. El Directorio de la APROSS fijará los requisitos de acreditación necesarios que deberán reunir los prestadores especializados para su contratación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 inciso h) de la presente Ley.»

 

Con fecha 2.12.2010, fue sancionada en la Provincia de Buenos Aires, la ley 14208, la que a nivel local también reconoció a la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS), y la cobertura médico asistencial integral de las prácticas médicas a través de las técnicas de fertilización homóloga reconocidas por dicha Organización, conforme lo normado en la presente y su reglamentación. Luego, define a la infertilidad (art.2) e indica los objetivos de la ley en el artículo 3.

 

En su artículo 4, obliga al Estado Provincial a otorgar los tratamientos de fertilización a los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, con dos (2) años de residencia en la misma, preferentemente a quienes carezcan de todo tipo de cobertura médico-asistencial. Se incorpora al Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.), la cobertura médico asistencial integral de las técnicas (art. 5).

 

Luego, en su artículo seis (6) ordena la incorporación dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la cobertura médicoasistencial integral de las técnicas de reproducción asistida.

 

Difiere al Poder Ejecutivo la determinación de la Autoridad de Aplicación.(art.8), e indica que dentro de dicho ámbito se crea el Consejo Consultivo Médico de Fertilidad Asistida, y que incluirá la constitución de un Comité Asesor de Bioética.

 

A nivel nacional, la ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida también conocida como ‘Ley de Reproducción Humana Asistida’ o ‘Ley Nacional de Fertilización Asistida’, fue sancionada por el Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso el 5 de junio de 2013, y promulgada el 25 de junio del mismo año. Es una norma de orden público y de aplicación en toda la República, mediante la cual se permiten y regulan las más variadas posibilidades de fecundación e implantación, y se habilita sin mayores recaudos la criopreservación del material genético y de embriones.

 

La norma tiene por finalidad «garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida» (art. 1), entendiéndose por estas a «los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo», dentro de los cuales se comprende a «las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones», y los procedimientos y técnicas que se desarrollen en el futuro autorizados por la autoridad de aplicación (art. 2).

 

Asimismo, dispone que los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida alcanzados por la ley, sólo pueden realizarse «en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación».

 

En calidad de beneficiarios se indica que tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que haya explicitado su consentimiento informado,[1] el que podrá ser revocado hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.

 

Los sujetos pasivos alcanzados por esta ley deben incorporar como prestaciones obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida. Estos incluyen: la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación.

 

Se agrega también en tal cobertura a los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, para aquellas personas que aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.

 

La normativa dispone además, la incorporación en el Programa Médico Obligatorio (PMO), de estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación.

 

Ø Ley 26.742, modificatoria de la Ley N° 26.529 que estableció los derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la Salud. Sancionada: Mayo 9 de 2012. Promulgada de Hecho: Mayo 24 de 2012.

 

Por el artículo 1º , se dispone modificar el inciso e) del artículo 2° de la Ley 26.529 –Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud– el que quedará redactado de la siguiente manera: e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.

 

A continuación recepta el principio de autonomía progresiva de los menores, al establecer que «Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud.

 

Así, y en el marco de esta potestad, establece que el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable.

 

En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados debe significar la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente.

 

En el artículo 2º, se establece modificar el artículo 5° de la Ley 26.529 –Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud– referido a consentimiento informado, el que será definido de la siguiente forma: Artículo 5º: Definición. Entiéndase por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.

 

El consentimiento informado así definido resulta obligatorio en el art. 3, al disponer que «Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la Ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido.», aunque luego, impone que deberá garantizarse que el paciente en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.

 

Por otra parte, también prevé la Revocabilidad (art. 10), desde que la decisión del paciente, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa constancia de ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimiento de los riesgos previsibles que la decisión implica.

 

Luego, regula en forma específica lo relativo a las Directivas anticipadas (art.11), al establecer que «Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.»

 

La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó.

 

- Creación y funcionamiento de Comités de Bioética. La especial dignidad del hombre, el respeto por su vida e integridad, requiere en el campo de la medicina que, previo a la realización de cualquier acto médico, se acuda en auxilio de un equipo especializado capaz de analizar, la licitud de la intervención humana sobre el hombre y brindar su opinión acerca de la decisión a adoptar.

 

Ante esta realidad el legislador nacional determinó –mediante ley 24742– la obligación de instaurar un comité hospitalario de ética en cada hospital del sistema público, el cual tiene como funciones el asesoramiento, estudio, docencia y supervisión de la investigación respecto de aquellas cuestiones éticas surgidas de la práctica de la medicina.

 

Esta iniciativa nacional ha sido imitada a nivel local, por algunas provincias, a través de la sanción de sus propias normas-ley 5057de la provincia de Catamarca, ley 4781 de la provincia de Chaco, ley 3302 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley 9011 de la provincia de Córdoba, ley 9799 de la provincia de Entre Ríos, ley 5009 de la provincia de Jujuy, ley 4334 de la provincia de La Pampa, ley 2327 de la provincia de Neuquén, decreto 5495/2006 de la provincia de san juan, ley 12391 de la provincia de santa fe, ley 6507de la provincia de Tucumán-, más recientemente ley i n° 583 - provincia de Chubut 26/5/2016, entre otras.

 

ü- Código Civil y Comercial según ley 26.994 (B.O.del 8/10/2014), modificada por ley 27.077 (B.O. 19/12/2014), a partir del 1/8/2015.

La importante reforma del plexo normativo civil ha consagrado en su texto, en concordancia con su marco definitorio de Constitucionalización del derecho privado y el respeto irrestricto a la persona humana, y los principios que dan sustrato a la bioética

 

Así, se observa a lo largo del articulado normas de indudable raigambre ética que el juez no puede desconocer, pero que a su vez representan indudables herramientas de suma utilidad para suplir los vacíos normativos, tanto presentes y sobre todo futuros, frente al avance imparable e impredecible de la biotecnología y de la biomedicina, entre las que destacamos:

 

i. Reconocimiento de la necesidad de regulación legal especial del status del embrión humano y sobre el cuerpo humano.

 

El Código, en su perfil protectorio de la persona humana comienza el Capítulo 3, del Libro Primero, referido a los derechos y actos personalísimos, consagrando expresamente su inviolabilidad en consonancia con las legislaciones más modernas que así lo reconocen.45

 

En efecto, en base a los criterios valorativos que le han dado sustento incorpora un régimen sistemático de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina. A ese fin se ha tomado en consideración la integración a la constitución del derecho supranacional de derechos humanos, cuya reglamentación infraconstitucional debe tener lugar en el Código Civil, conforme se desprende de los Fundamentos del Anteproyecto.

 

Se incorpora un artículo referido al cuerpo humano, que llamativamente está incluido entre los «bienes»: »ARTÍCULO 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales».

 

Se incluye una norma específica sobre los requisitos jurídicos mínimos que deben cumplir las investigaciones en seres humanos en resguardo de los derechos personalísimos, en el artículo 58 que dispone:

 

« La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos: a. describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación; b. ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; c. contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación; d. contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e. estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga; f. contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g. no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; h. resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal; i. asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida; j. asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos.»

 

Por su parte, el artículo 57 dispone: .- Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia».

 

El artículo resulta de importancia para marcar un límite a las biotecnologías aplicadas a la vida humana y será motivo de interpretación determinar los alcances de tales límites.

 

Luego, la Norma Transitoria Segunda que: «La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial.» (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación).

 

ii.La alusión normativa expresa a la «Dignidad»

 

Se incorpora un valioso artículo sobre la inviolabilidad de la persona humana y el respeto a su dignidad: «ARTICULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad».

 

Luego, destacamos que expresamente se otorga al justiciable herramientas preventivas y reparadoras del daño a la dignidad, en el ARTÍCULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1., es decir, a las normas sobre «Responsabilidad civil», esto es los arts. 1708 a 1711 del CCyC.

 

iii. La inclusión en el cuerpo normativo del «Consentimiento Informado»

 

El consentimiento informado es el derecho que tiene el paciente a la información, a ser informado, a dar su consentimiento en respuesta de esta información. Existe una literatura amplia sobre el consentimiento informado, especialmente sobre el procedimiento y sus agentes.46

 

El nuevo plexo normativo establece en forma literal: ARTÍCULO 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. «El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a. su estado de salud; b. el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c. los beneficios esperados del procedimiento; d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e. la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.»

 

iv. La regulación de la autonomía progresiva de menores y adolescentes.

 

La evolución de la ciencia y la técnica médicas posibilitó una mayor supervivencia de la población infantil, lo que junto con la deconstrucción del sistema patriarcal generada en gran medida por el avance de la conquista de los derechos de las mujeres, contribuyó a un cambio en la mirada de la sociedad con relación a los niños que condujo a la evolución del Sistema Internacional de Derechos Humanos, cuyos efectos se proyectan en el orden interno.47

 

Así, la nueva mirada del sistema jurídico con relación a la situación de los chicos se expresa en la Convención sobre Derechos del Niño, en su artículo 3ro., inciso primero, que establece: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño», el que goza de rango supraconstitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional reformada en el año 1994.

 

Por su parte, y también del mismo nivel supralegal, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su artículo 10, inc. 3, establece que: «Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes contra la explotación económica y social…»

 

La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, impone en el art. 7 que «1…todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas…», como así también, «…2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño».

 

La alusión al interés superior del niño tuvo un efecto disruptivo, pues introdujo un profundo cambio en el paradigma de abordaje histórico de la condición jurídica de la niñez argentina. Se trata de un enunciado «performativo» que, como es sabido, por ser tal no intenta describir ni una cosa existente, ni una idea, o un deseo, sino que por su sola enunciación hace advenir o existir lo que dice; no puede ser calificado de verdadero o falso, sino que es en sí mismo realización de un acto, expresión que se extrae del mundo de las ideas para instalarla como existente en el orden social.48

 

Luego, también se habla en la actualidad de adolescentes, como una categoría de sujetos que merecen una mirada especial, apartándose del molde tradicional de nuestra legislación, según el cual las personas físicas pueden ser personas por nacer, menores o mayores de edad y que, a su vez, los menores están divididos en menores impúberes, cuando no alcanzan los 14 años de edad y menores adultos, desde entonces y hasta la mayoría de edad, que se adquiere a los 18 años (arts. 126 y 127 del Código Civil).

 

En cambio, se identifica a la adolescencia como un período caracterizado por rápidos cambios físicos, cognitivos y sociales, incluida la maduración reproductiva y sexual, la construcción gradual de la capacidad para asumir comportamientos adultos y roles involucrando nuevas responsabilidades que requieren nuevos conocimientos destrezas.

 

Según el Comité sobre los Derechos del niño, dentro de la Convención debe garantizarse al adolescente el más alto nivel posible de vida, lo que conlleva que se les otorguen garantías a la no discriminación, orientación adecuada para el ejercicio de sus derechos, con acceso a información procedente de diversas fuentes (art. 17 CDN), respeto a sus opiniones y respeto a su intimidad y de la confidencialidad de la información que compartan en el marco de la atención médica (art. 16 CDN).

 

El Código Civil y Comercial en consonancia con el paradigma igualitario y protectorio antes explicitado, ha recogido la categoría de adolescente en el art. 26 en cuanto dispone: «...Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo».

 

vii) Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida.

 

Se destaca la incorporación de un título especial, que junto con la filiación biológica, reconoce legislativamente el elemento volitivo de la procreación, cuando se ha accedido a la parentalidad por medio de técnicas de reproducción humana asistida, en los siguientes artículos:

 

- ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

 

- ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

 

- ARTÍCULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

 

- ARTÍCULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

 

- ARTÍCULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

 

vii) Directivas anticipadas.

 

El artículo 60 al regular las directivas anticipadas aclara: «...Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas». De esta manera, se mantiene la prohibición de la eutanasia conforme a la actual redacción de la ley 26529 que regula los derechos de los pacientes.

 

La importancia del precepto, de igual manera que los anteriores, radica en incorporar a nivel nacional la temática del reconocimiento de los derechos personalísimos, sorteando la limitación constitucional de legislar sobre salud, en principio, de competencia federal. Estas normas se inscriben en una fuerte tradición humanista.49

 

Este artículo otorga mayor protección a las directivas anticipadas, al prever, recogiendo un reclamo de la doctrina, el «mandato en previsión de la propia incapacidad», pues permite conferir mandato respecto de la salud y en previsión de la incapacidad.

 

Directivas anticipadas es un término general amplio, que se aplica tanto a los testamentos vitales como a las designaciones de un representante para el cuidado de la salud. El testamento vital se extiende de muchas formas diferentes e intenta especificar con anticipación qué clase de tratamiento una persona desea y cuál no para el caso de que pierda su capacidad para comprender las opciones y tomar decisiones libres. La designación de un representante para el cuidado de la salud, también llamada poder «a futuro», significa que una persona particular es asignada para tomar decisiones del cuidado de la salud si y cuando una persona pierde su poder en la toma de sus propias decisiones.50

 

Se ha definido al mandato de autoprotección como aquel otorgado por la persona capaz a un tercero que actuará por el otorgante sobrevenido incapaz, ya sea en las cuestiones atinentes a la salud y/o el manejo total o parcial de su patrimonio. Cuando se trate de cuestiones de salud, el otorgante persigue con la designación del mandatario contar con alguien que exija el cumplimiento de su testamento vital y lo complemente, o a falta de aquél, disponga, en su oportunidad, el tratamiento médico adecuado, sobre la base del conocimiento real del incapaz, una relación de afecto y de acuerdo a las posibilidades de la ciencia médica al momento de la decisión.51

 

El Código Civil y Comercial ha incluido el instituto en el plexo de fondo, en una concepción y alcance más que útil y necesaria para juzgar el caso en concreto.

 

Celebramos la participación en la redacción del Código de especialistas en la materia, desde que siendo ésta de explicada novedad y amplia dificultad de entendimiento, escasamente los juristas podemos acceder a dicha disciplina en las carreras de grado.

 

ü- Bioética Jurisprudencial.

 

Ya hemos descripto la dificultad de aunar razonablemente numerosas situaciones en medicina en los que no pueden ponerse de acuerdo el médico, el paciente y/o sus familiares, por lo que se llega a los tribunales de justicia a fin de resolver conflictos que podemos llamar «bioéticos».

 

La aplicación de nuevas tecnologías en el ser humano, en algunos casos no reporta ningún beneficio hacia el paciente (lo que se ha venido en llamar «ensañamiento terapéutico). Y ahora, con el conocimiento del genoma humano, aparecen características que de alguna manera cambian la concepción de lo que se busca en algunos procesos judiciales.

 

Una de las funciones que se le reconoce al Estado es administrar Justicia, a través del Poder Judicial. Los jueces son los encargados de Administrar Justicia dentro de un Estado de Derecho, pero no de manera discrecional: una persona interesada, a través de una demanda, pide el reconocimiento de un derecho. Con ello se interponen dos relaciones; una es con el juez, al pedir la tutela jurídica y la otra es con el demandado, que se conecta a través del juez. Éste resuelve esos «conflictos de intereses» dentro de un marco jurídico establecido, siguiendo los principios generales del Derecho.

 

El principal problema que plantea estos casos es el vacío o la insuficiencia legislativa que en muchos casos enfrenta, dado que la tecnología y los paradigmas van cambiando con anticipación a su recepción normativa específica, por lo que al juez no le sirven los métodos de resolución tradicional, ya que la deducción de una regla formalmente válida al caso concreto, resulta insuficiente.

 

Es el típico caso que Lorenzetti denomina «caso difícil»: es decir, aquellos en los que existen dificultades normativas o fácticas o en el proceso lógico que habilitan resolver en base a la argumentación jurídica.52

 

En estos casos, para evitar la discrecionalidad judicial, se deben utilizar principios, y los paradigmas constituyen guías políticas que requieren de la compatibilización de los modelos en el marco del orden social.

 

Esta secuencia, luego, no implica per se una subordinación de los principios a las reglas, sino una sucesión argumentativa en el razona- miento legal.

 

Así, pueden destacarse los siguientes aportes a la Bioética desde el ámbito judicial, en los siguientes pronunciamientos:

 

a) Fallo «ARTAVIA MURILLO»-Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 28/11/2012. 53

 

El 29 de julio de 2011 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante «la Comisión Interamericana» o «la Comisión») sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericana (en adelante «escrito de sometimiento»), de conformidad con los artículos 51 y 61 de la Convención, el caso 12.361 contra el Estado de Costa Rica (en adelante «el Estado» o «Costa Rica»). Luego de conceder tres prórrogas al Estado para el cumplimiento de sus recomendaciones, la Comisión decidió someter el caso a la Corte.

 

La Comisión indicó que el caso se relaciona con alegadas violaciones de derechos humanos que habrían ocurrido como consecuencia de la presunta prohibición general de practicar la Fecundación in vitro (en adelante «FIV») que había estado vigente en Costa Rica desde el año 2000, tras una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (en adelante «Sala Constitucional») de dicho país. Entre otros aspectos, se alegó que esta prohibición absoluta constituyó una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar y a formar una familia. Asimismo, se alegó que la prohibición constituyó una violación del derecho a la igualdad de las víctimas, en tanto que el Estado les impidió el acceso a un tratamiento que les hubiera permitido superar su situación de desventaja respecto de la posibilidad de tener hijas o hijos biológicos. Además, se alegó que este impedimento habría tenido un impacto desproporcionado en las mujeres.

 

La Comisión solicitó a la Corte que declarara la responsabilidad internacional del Estado por la violación de los artículos 11.2, 17.2 y 24 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento, en perjuicio de Grettel Artavia Murillo, y otros actores.

 

Concluye que la Sala Constitucional se basó en el artículo 4 de la Convención Americana, el artículo 3 de la Declaración Universal, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. No obstante, de ninguno de estos artículos o tratados es posible sustentar que el embrión pueda ser considerado persona en los términos del artículo 4 de la Convención. Tampoco es posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana.

 

En base al relato de la interpretación evolutiva que hizo, y a la cual le otorgó especial relevancia, teniendo en cuenta que la FIV es un procedimiento que no existía al momento en el que los redactores de la Convención adoptaron el contenido del artículo 4.1 de la Convención, analizó dos temas en el marco de la interpretación evolutiva: i) los desarrollos pertinentes en el derecho internacional y comparado respecto al status legal del embrión, y ii) las regulaciones y prácticas del derecho comparado en relación con la FIV.

 

El máximo Tribunal consideró que, a pesar de que no existen muchas regulaciones normativas específicas sobre la FIV en la mayoría de los Estados de la región, éstos permiten que la FIV se practique dentro de sus territorios. Ello significa que, en el marco de la práctica de la mayoría de los Estados Parte en la Convención, se ha interpretado que la Convención permite la práctica de la FIV. El Tribunal considera que estas prácticas de los Estados se relacionan con la manera en que interpretan los alcances del artículo 4 de la Convención, pues ninguno de dichos Estados ha considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la FIV. En ese sentido, dicha práctica generalizada está asociada al principio de protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona.

 

La Corte a través de diversos métodos de interpretación, concluyó en el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, estimó que la «concepción» en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras «en general» que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.

 

b) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, con fecha 30/07/2014, ~ L., E. H. c. O.S.E.P. s/ acción de amparo p/ apelación s/ inc., cuyo recurso extraordinario de inconstitucionalidad fue rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 54

La Sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, dispuso que la negativa de una obra social provincial de cubrir el tratamiento de fertilización asistida con la técnica DGP –diagnóstico genético preimplantacional– no es manifiestamente arbitraria ni ilegítima, en tanto no solo existe ausencia de legislación que contemple esta práctica sino que, más allá de que pueda ser considerada o no un método experimental, afecta tantos aspectos éticos, biológicos, morales y sociales que su legislación impone la necesidad de un previo debate social y parlamentario.

 

El fallo fue recurrido, y el Cimero Tribunal de la Nación, se expidió recientemente sobre este caso, confirmando el fallo apelado, y señalando que si bien es cierto que la regulación establecida por la Ley 26862 deja abierta la posibilidad de incluir en la nómina de prestaciones que tienen por finalidad posibilitar la concepción a los «nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico científicos» (art. 20), el propio texto legal determina que esa alternativa solo es viable «cuando tales procedimientos sean autorizados por la autoridad de aplicación»; situación excepcional en la que no se encuentra la técnica DGP; por lo que cabe descartar que la negativa de la obra social demandada a hacerse cargo del costo de la prestación cuestionada pueda ser considerada un acto u omisión teñido de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta –que permita tener por configurados los requisitos de procedencia del amparo según el art. 43 de la Constitución Nacional– en la medida en que no existe una norma específica que le imponga tal obligación, según el art. 19 de la Constitución Nacional.

 

Para mejor ilustración del caso, traemos a colación que el diagnóstico genético pre-implantatorio (DGP) es una técnica asociada a la fecundación extracorpórea y permite efectuar una categorización y posterior selección de embriones en función de determinados caracteres genéticos.55

 

Como decíamos anteriormente, si bien la Ley 26862 reconoció el derecho del acceder a técnicas de reproducción humana asistida de carácter homólogas y heterólogas y la cobertura de estos tratamientos por parte de las Obras Sociales y Empresas de Medicina Prepaga, nada previó sobre este tipo de procedimientos.

 

Luego, el Decreto 956/2013, reglamentario de la norma legal referida, al definir y explicitar el alcance que cabe atribuir a las definiciones legales, fundamentalmente en relación con el concepto de «técnicas de alta complejidad» contenido en la ley, solo menciona «la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide (ICSI); la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos» (art. 2°, segundo párrafo) omitiendo toda referencia al diagnóstico genético pre-implantacional; sin perjuicio de que señalar que algunos precedentes jurisprudenciales han hecho extensivo el concepto referido al DGP, autorizando su procedencia bajo el amparo de la citada norma.

 

Además, debe tenerse en consideración que el 12 de noviembre de 2014 la Cámara de Diputados de la Nación aprobó un proyecto de ley sobre «técnicas de reproducción médicamente asistida» (expte. CD- 101/2014) cuyo objeto es «regular el alcance, los derechos y las relaciones jurídicas derivadas del empleo de las técnicas de reproducción humana asistida» y «la protección del embrión no implantado» (conf. art. 1) aclarando el propio texto proyectado que su contenido se ajusta de forma complementaria a lo dispuesto en el Código Civil y Comercial Unificado y en la Ley 26862 y su reglamentación vigente.

 

El problema que se plantea respecto de esta técnica, es que para algunos la legalización del DGP implicaría legalizar un mecanismo de discriminación genética, en tanto que los embriones humanos son seleccionados en función de sus características genéticas, lo que le otorga una impronta eugenésica de graves consecuencias.56

 

Desde otra óptica, la Dra. Eleonora Lamm sostiene que el DGP evitaría tener que considerar la terminación de un embarazo clínico y, en este sentido, evitar asumir una conducta mucho más reprochable desde que es moralmente más aceptable –en principio– la selección y posible descarte de embriones que la interrupción del embarazo clínicamente diagnosticado.57

 

Otro de los cuestionamientos más importantes que generan las TRHA extracorpóreas o en la palabras de la reglamentación, las «técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino», es acerca del destino de los embriones sobrantes, es decir, aquellos que no se utilizan en los tratamientos de reproducción asistida por la propia pareja y consecuentemente se crioconservan.58

 

Sostienen las juristas especialistas en el tema que los diferentes destinos posibles que podrán darse a los embriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son: a. Su utilización por los titulares. b. La donación con fines reproductivos. c. La donación con fines de investigación.d. El cese de su conservación sin otra utilización.

 

De manera general, cabe afirmar que la utilización de los embriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, debe contar con el consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. A su vez, como ya se dijo, el consentimiento para dar a los embriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momento anterior a su utilización.

 

En este contexto, y al igual que acontece con la gestación por sustitución y el DGP, ni la ley 26.862 ni su reglamentación ahondan sobre este tema harto sensible por las razones ya expuestas sobre el necesario debate bioético que aún está pendiente en la sociedad y su impacto directo en el Congreso de la Nación.

 

Puede observarse así, como independientemente de las posturas doctrinarias expuestas, hay una ineludible realidad: existen complejos debates éticos y morales relativos a la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, y desde tal perspectiva la aplicación de protocolos que no se encuentran previstos por la ley deben ser aplicados en forma restrictiva, debiendo ponderarse en todos los casos la entidad de los bienes jurídicos a proteger y las consecuencias derivadas de la aplicación del DGP, cuyas implicancias deben ser analizadas con detenimiento.59

 

3) Sentencia de fecha 14/4/2010-Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Gualeiguachú-Entre Ríos. 60

 

En este fallo, el conflicto se suscitó cuando una mujer que aportó el óvulo para la fecundación in vitro del niño interpuso demanda por impugnación de la filiación de la mujer que había dado a luz, y consecuentemente, aparece como madre legal del niño en la partida de nacimiento.

 

En primera instancia se declaró improponible la demanda en tanto negó legitimación a la actora: fundó su decisión en el art. 262 del Código Civil Argentino, que dispone que la acción de la madre sólo es procedente cuando alega sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo, y en la jurisprudencia interpretativa (que requiere se den razones que descarten su autoría o participación en hechos que signifiquen imputarle un obrar irregular.

 

La Cámara revocó el decisorio, sobre la base de interpretar que en el supuesto de impugnación de maternidad previsto en el art. 261 del Código Civil, prima el vínculo biológico de la filiación, tanto es así que el texto sólo requiere «no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo», objetivo puesto de manifiesto en el sistema creado por la ley 23.264, ángulo desde el cual deben interpretarse el art. 262 y los dispuestos supuestos que pueden presentarse en ese marco, el art. 262 faculta para impugnar la maternidad a «todo tercero que invoque un interés legítimo» y, precisamente, la amplitud de los legitimados activos consagrada responde a la «decisión adoptada por los legisladores con respecto al sinceramiento de las relaciones de familia a y a la trascendencia del nexo biológico», con lo cual, quien pretende el reconocimiento de su vínculo biológico como madre impugnando el emplazamiento de quien figura como tal, no se encuentra excluida por el art. 262, norma que debe interpretarse de modo armónico con el art. 261 del mismo cuerpo legal.

 

Luego, remitió el caso a primera instancia para que se dicte sentencia oportunamente sobre el fondo del asunto.

 

4) Resolución de fecha 29/7/2015 dictada en el Expte. Nº 714/ 15 O.A.V., G.A.C. Y F.J.J. POR MEDIDA AUTOSATISFACTIVA –Primer Tribunal de Familia-Primera Circunscripción Judicial de Mendoza.

 

En este caso, se presentó una pareja junto con la gestante, a fin de que se reconozca la verdadera filiación materna y paterna de un niño recién nacido mediante una técnica de reproducción asistida, con sus padres genéticos, y por lo tanto, solicitan se ordene la emisión de la partida de nacimiento a favor de sus padres genéticos, aportantes de los gametos con los que se produjo la fecundación.

 

Por su parte, la gestante manifestó que su intención fue ayudar a procrear a una pareja que no pueda tener hijos, pero que nunca tuvo intención de procrear un hijo propio, ya que ella puede concebir y gestar, sin necesidad de recurrir a técnicas de reproducción asistida, por lo que su voluntad fue gestar un bebé para una pareja.

 

En oportunidad del nacimiento, el médico que atendió el parto, extendió el certificado de nacido vivo a nombre de quien dio a luz.

 

El Sr. Juez de la causa resolvió a favor de la petición; sustentó su decisión en que debe garantizarse a todas las personas que lo necesiten el poder hacer uso de esta técnica; es así que la ley 26.862 regula el acceso a las denominadas TRHA en lo que hace a la cobertura médico social.

 

Destacó que las legislaciones modernas prevén que el certificado de nacimiento del niño sea emitido directamente a nombre de los comitentes mencionados en el contrato, sin necesidad de un trámite posterior, y así estaba previsto en el frustrado texto del art. 562 del proyecto de CC y C.

 

Concluyó que la dación de vida debe privilegiarse por sobre todo otro miramiento ético, y que resulta difícil la interacción en una sociedad que exalta la maternidad y paternidad como valores, pero rechaza u obstaculiza los medios científicos para lograrla cuando ella no se obtiene naturalmente. Además, que no observó perjuicio para ninguno de los involucrados ni para el niño.

 

Luego, que si bien en la Argentina no existen todavía normas específicas sobre maternidad subrogada, a la luz de la legislación actual no está prohibida.

 

5) Sentencia de fecha 27/5/2016 en el exp.: G. G. S. y J. G. G. s/ filiación, dictado por el Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario.61

 

En este caso, se presentaron la gestante de un niño concebido por intermedio de gestación por sustitución que fue concebido con gameto femenino anónimo unido al gameto masculino aportado por uno de los cónyuges del mismo sexo, que manifestaron su voluntad procreacional.

 

La petición consistió en la rectificación del acta de nacimiento que emplazaba el vínculo familiar del menor como hijo de la gestante y del aportante del gameto masculino.

 

El Tribunal declaró el emplazamiento del niño como hijo de quienes tuvieron la intención y el interés procreacional e impuso a los progenitores procreacionales la obligación de hacerle saber a su hijo mediante la ayuda psicológica pertinente la manera en que fue concebido y gestado.

 

Basó su fallo en que la inseminación en parte homóloga compuesta de la dación de esperma de uno de los peticionantes y en parte heteróloga correspondiente a la extracción de los ovocitos de una donante anónima, luego de conseguida la fecundación extracorpóreamente se introducen los embriones en la mujer gestante, quien aparece como madre en el certificado del niño cuya filiación se pretende modificar, tiene reconocimiento implícito de esta práctica de alta complejidad, definida en el dec. 956/2013 que reglamenta la Ley 26.862.

 

Al tratar lo relativo al consentimiento informado, estimó el Tribunal que se realizó un tratamiento especial respecto de su alcance y configuración por tratarse de la exteriorización de la voluntad procreacional, habiéndose sujetándose su contenido a lo dispuesto en leyes especiales. (Art 5 Ley de derechos del paciente 26.529 s/texto ley 26742, consentimiento que podría haber sido revocado hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer» (art. 7º se enrola la ley 26.862).

 

Sostuvo que no obstante que el Código Civil y Comercial no regula la gestación por sustitución, esto es la utilización artificial del material genético de uno de los peticionantes con la donación de ovocitos de una donante anónima fecundado extracorpóreamente para ser implantado en un vientre que no es de quien aporta el material (madre gestante), tampoco prohíbe expresamente o sanciona con la nulidad de pleno derecho u otro tipo de reprimenda administrativa, penal o de otro orden, la gestación por sustitución, situación que genera incertidumbre para los que recurren a éste tipo de técnicas y para la sociedad en general al no tener pautas claras hasta que no exista una jurisprudencia consolidada, dependerá de la discrecionalidad del juzgador para cada caso.

 

Luego recurre a la normativa supralegal que se puede aplicar, así el art. 19 de la Constitución Nacional y el «derecho a la identidad» reconocido por la Convención de los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional por el inc. 22 del art.75, donde los Estados partes se comprometen a prestar la asistencia y protección apropiadas para restablecer la identidad, cuando un niño «… sea privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad o de todos ellos…»

 

Destaca además que el Código Civil y Comercial incorpora un reconocimiento legal de las personas del mismo sexo casadas o unidas convivencialmente a entre sí a tener descendencia ya que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción y cualquiera de ellas, matrimonial o extramatrimonial, surten los mismos efectos (art. 558).

 

Por tanto cualquier matrimonio o unión convivencial hetero u homosexual tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por ser imposible a éstos últimos la fecundación natural entre sus componentes, por lo que sería inconsecuente no permitir el uso de técnicas de reproducción humana asistida, según vimos previsto originariamente en el anteproyecto del Código Civil y Comercial.

 

Con la realidad biológica existen otras verdades -sociológica, cultural, afectiva- que también hace a la identidad de la persona y todas ellas son tuteladas por el ordenamiento jurídico en el art. 33 de la Constitución Nacional y en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (conforme arts. 75, incs. 22 y 23, Constitución Nacional); vgr. Arts. 7º y 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño; XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 3º y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 16 y 24 del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos; 10.3º del Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 

En el análisis del caso concreto, estimó que :a) todas las personas involucradas han tenido como norte el interés superior del niño; b) la gestante tiene plena capacidad, fue debidamente informada, contó con asesoramiento legal, posee buena salud física y psíquica; c) uno de los integrantes del matrimonio peticionario ha aportado sus gametos; d) los peticionantes no pueden concebir y tampoco llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución de ningún tipo; g) la gestante ha parido dos hijos en su unión matrimonial antes del caso bajo análisis; h) la gestante ha prestado su vientre en forma libre, luego de un profundo análisis dentro de su entorno familiar y ayuda psicológica; i) el recurso de éstas técnicas fue utilizado como última alternativa por los peticionantes ante la infructuosa espera en el Registro Único de Aspirantes a Guarda Adoptiva.

 

6) Caso, F., A. L. s/ medida autosatisfactiva • 13/03/2012, RESUELTO POR LA Suprema de Justicia de la Nación.62

 

Con fecha 13/3/2012, en autos ‘’F., A. L’’ declaró inadmisible el recurso extraordinario interpuesto por el Asesor General de la provincia de Chubut, en su calidad de tutor ad - litem del por nacer, contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la provincia, que –revocando sentencias anteriores– hizo lugar a la interrupción de un embarazo de una menor originado en una violación –conforme se denunció–, al entenderse que tal situación encuadra en el supuesto de aborto no punible, contenido en el art. 86 inc. 2° del Código Penal. Entre sus principales sumarios, se destaca que se sostuvo que la exención de pena prevista para el embarazo producto de una violación no se limita al caso en que la víctima sea mujer idiota o demente, puesto que limitar la exención de pena prevista para el aborto cuando el embarazo es producto de una violación al caso en que la víctima sea mujer idiota o demente resulta discriminatorio contra la mujer víctima de un hecho análogo de violencia sexual, máxime teniendo en cuenta el deber del Estado de brindarle atención médica integral en forma continua.

 

Respecto de la actuación del juez, estableció la pauta de gestión jurisdiccional, puesto que indicó que «Reunidas las circunstancias exigidas por el Código Penal que autorizan la práctica del aborto, son la embarazada y su médico quienes deben decidir tal práctica y no el juez, por pedido del galeno».

 

A continuación, exhortó a las autoridades hospitalarias nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos protocolos al más alto nivel para la concreta atención de abortos no punibles a fin de que se remuevan las barreras administrativas o fácticas al acceso al servicio médico.

 

En su voto, la Dra. Carmen Argibay, señaló que la autorización legal contenida en el Código Penal para abortar en el caso en que el embarazo sea producto de una violación no es inconstitucional pues configura la opción del legislador para resolver un severo conflicto de intereses.

 

Luego, a su turno, el Dr. Petracchi sostuvo que «La preferencia por determinado esquema de valores no basta para considerar inconstitucional la aplicación de la autorización legal para abortar también a los casos en que la víctima no es mujer idiota o demente».

 

7) Expte. N° 87.985 Gazzoli Ana Rosa en j° 32.081 Cano Sonia m. y ots. c/ sin demandado p/ ac. de amparo s/ per saltum, de fecha 22/8/2006, resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.63

 

En este caso, la Ana Rosa Gazzoli, en su carácter de madre y curadora definitiva de Claudia Cecilia Araujo, solicitó que el Máximo Tribunal de la Provincia se avoque al conocimientoto de los autos N° 2009/6-1F y sus acumulados, en razón de verificarse una situación de gravedad institucional.

 

Afirmó que su hija padece oligofrenia, síndrome de Lennox-Gastaut y epilepsia en mérito a lo cual fue declarada incapaz; que fue víctima de un abuso sexual a raíz del cual quedó embarazada; que con la intención de ejercer el derecho que contempla el art. 86 del C.P. solicitó al Hospital Militar la interrupción del embarazo, no sólo por verificarse una violación contra una mujer idiota o demente, sino también por encontrarse en grave peligro su vida; que al no recibir respuesta favorable, interpuso medida autosatisfactiva por ante el 1° Juzgado de Familia, que entendió que su hija se encuentra prima facie comprendida por el art. 86, inc. 1 del C.P., y que la aplicación de dicha norma no requiere de autorización judicial, quedando la responsabilidad de decidir a criterio de los médicos; que frente a ello, el ofrecimiento del Ministerio de Salud y la tácita negativa del Hospital Militar, acudió al Hospital Laggomagiore, donde prestó el consentimiento informado para interrumpir el embarazo de su hija, informándosele que el día lunes 21 del corriente se practicaría el aborto; que al concurrir a internarla ese día, el jefe de guardia le informó que no realizaría la práctica médica porque la justicia había dispuesto una medida de no innovar que la impedía; medida accesoria a una acción de amparo actualmente radicada en el Segundo Juzgado de Familia.

 

Alegó la procedencia del per saltum en razón de verificarse en el ocurrente uno de los supuestos que, según la jurisprudencia de la Corte Federal, lo autorizan, éstas son la urgencia y la gravedad institucional. En efecto, de continuar el trámite normal y ordinario de los sucesivos recursos procesales, tal como ocurrió en el precedente de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, el eventual pronunciamiento llegaría tarde, cuando el avance del embarazo torne abstracto su derecho como representante legal, por resultar imposible su ejercicio. A su vez, la gravedad institucional se verifica en tanto, contando con un pronunciamiento judicial firme y con la acción oficial a favor de la interrupción del embarazo, repentinamente y en día inhábiles, organismos no gubernamentales encuentran eco en el Poder Judicial para frenar el ejercicio de su derecho.

 

Solicitó finalmente por esta vía que se rechace la acción de amparo y se deje sin efecto la medida cautelar interpuesta contra la resolución judicial recaída en los autos N° 1913/6 del 18 de agosto de 2006.

 

En primera instancia, se había declarado que la situación jurídica de C. C. A., se encuentra comprendida, prima facie, y con el grado de certeza permitido por este proceso breve, por el art.86 inc.2 del Código Penal, y que puede estar comprendida en el inc.1 del mismo artículo, si los médicos determinan que existe un riesgo grave para la vida de la gestante que no puede ser evitado por otros medios. En segunda instancia, se revocó la resolución de primera instancia, por hacerse lugar a la recusación con causa del magistrado, y se ordenó al Sr. Director del Hospital Lagomaggiore, que se abstengan de practicar la interrupción del embarazo de la Srta. Claudia Cecilia Araujo, hasta tanto haya pronunciamiento definitivo en la acción de amparo.

 

En el Superior Tribunal se resolvió que la resolución de la Cámara de Apelaciones que acoge la cautelar omite toda consideración sobre la legitimación activa, mientras que en ambos expedientes (el iniciado por la representante legal de la incapaz embarazada, y el amparo) no están en juego intereses de incidencia colectiva, sino que por el contrario, lo discutible es el derecho de una persona (la incapaz embarazada) a ejercer (a través de su representante legal) las facultades que se estiman concedidas, individualmente, por el ordenamiento positivo argentino (Código Penal y Constitución Nacional).

 

Concluyó entonces en que ni VITAM Asociación Civil sin fines de lucro, ni Sonia Cano, ni ninguna otra persona ajena a la intervención médica requerida, está legitimada para recusar al tribunal ni, mucho menos, para plantear la suspensión de la interrupción ordenada por un tribunal competente en el ámbito de sus funciones específicas, por lo que se revocó la resolución de segunda instancia, dejando firme y ejecutable la de primera instancia.

 

8) Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «DIEZ», de fecha 7/7/2015 , sobre muerte digna.64

 

Las hermanas de un paciente que, a raíz de un accidente automovilístico, permaneció en estado vegetativo sin cambios clínicos por más de 20 años solicitaron la supresión de toda medida terapéutica de soporte vital. La pretensión fue rechazada por los jueces de grado y de la Alzada. El Tribunal Superior de la Provincia del Neuquén dejó sin efecto esa sentencia. El curador ad litem y el representante del Ministerio Público interpusieron recursos extraordinarios con fundamento en la arbitrariedad del fallo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la decisión apelada.

 

De ese fallo, se extrajeron las siguientes conclusiones: 1. La decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional –art. 19 de la Carta Magna– y así lo establece la ley 26.529 en su art. 11, 2. La petición efectuada por las hermanas y curadoras de un paciente que se encuentra en estado vegetativo permanente por más de 20 años, para que los profesionales de la salud se abstengan de proveerle a éste todo tratamiento médico, se enmarca dentro de los supuestos previstos en la ley 26.529, al ser efectuada por los familiares legitimados, sin que se haya alegado o probado en la causa elemento alguno que permita sostener que esto implique desconocer la voluntad de aquél, 3. Los hermanos, conforme el art. 21 de la ley 24.193, son personas autorizadas a dar testimonio, bajo declaración jurada, de la voluntad del paciente impedido para expresar por sí y en forma plena la decisión de continuidad del tratamiento médico o el cese del soporte vital; éstos hacen operativa la voluntad de aquél y resultan sus interlocutores ante los médicos a la hora de decidir, pero, por tratarse la vida y la salud de derechos personalísimos, de ningún modo puede considerarse que el legislador haya transferido a estas personas un poder incondicionado para disponer la suerte de una persona mayor de edad que se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia, 4. Conforme el art. 21 de la ley 24.193, quienes pueden trasmitir el consentimiento informado del paciente impedido para expresar por sí y en forma plena la decisión de continuidad del tratamiento médico o el cese del soporte vital no actúan a partir de sus convicciones propias, sino dando testimonio de la voluntad de aquél; no deciden ni «en el lugar» del paciente ni «por» el paciente, sino comunicando su voluntad; la decisión no puede ni debe responder a sentimientos de compasión ni al juicio que la persona designada por la ley se forme sobre la calidad de vida del paciente; tampoco puede basarse en criterios utilitaristas que desatiendan que toda persona es un fin en sí mismo; debe reflejarse la voluntad de quien se encuentra privado de conciencia y su modo personal de concebir para sí su personal e intransferible idea de dignidad humana, garantizando su autodeterminación, 5. La petición de retiro de medidas de soporte vital –hidratación y alimentación– realizada por las hermanas de una persona que se encuentra en un estado vegetativo permanente a raíz de un accidente ocurrido hace más de 20 años, encuadra dentro de lo contemplado en los arts. 2º, inc. e), y 5º, inc. g) de la ley 26.529, pues, más allá de la especificidad de los procedimientos allí contenidos y de la expresa referencia que las normas contienen al respecto, existe consenso en la ciencia médica en cuanto a que éstas constituyen, en sí mismas, una forma de tratamiento médico.6. En la medida en que las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos se ajusten a los supuestos y requisitos establecidos en la ley 26.529, se satisfagan las garantías y resguardos consagrados en las leyes 26.061, 26.378 y 26.657 y no surjan controversias respecto de la expresión de voluntad en el proceso de toma de decisión, no debe exigirse una autorización judicial previa para el ejercicio del derecho a la autodeterminación; esto se corrobora con los antecedentes parlamentarios que reflejan la manifestación de distintos legisladores de evitar la judicialización de las decisiones de los pacientes, 7. La modificación introducida a la Ley de Derechos del Paciente por la ley 26.742, de aplicación inmediata desde su vigencia, tuvo por principal objetivo atender a los casos de los pacientes aquejados por enfermedades irreversibles, incurables o que se encuentren en estado terminal o que hayan sufrido lesiones que los coloquen en igual situación, reconociendo a éstas, como forma de ejercer la autodeterminación, la posibilidad de rechazar tratamientos médicos o biológicos, sin autorizar prácticas eutanásicas; tales previsiones no resultan incompatibles con las normas del Cód. Civil y Comercial de la Nación.

 

8. Es necesario que las autoridades correspondientes contemplen mediante un protocolo las vías por las que el personal sanitario pueda ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención del paciente que se encuentre en la situación contemplada en los arts. 2, inc. e, y 5, inc. g de la Ley 26.529; a tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley les confiere.

 

Conclusión [arriba] 

 

La realidad una vez más ha superado las pretendidas divisiones estancas del derecho, dado que los conflictos bioéticos caracterizados por su alta complejidad y conflictividad, exigen mayor esfuerzo de todos los operadores del derecho.

 

Y es que la argumentación para los casos difíciles, debe sustentarse en conocimientos científicos, en la valoración del contexto social, en la previsión de las consecuencias de su fallo, y anteponiendo, en todo momento, la defensa de la persona y el respeto de su dignidad, valor supremo actual.

 

Ello así, el operador jurídico debe recurrir a la aplicación de principios como el de supremacía de la constitución, la fuerza normativa de la constitución, el de concordancia práctica, el de interpretación conforme a la constitución, pro homine, pro actione, entre otros, cuando se enfrente a conflictos de esta naturaleza, muchas veces sindicados por un vacío legislativo y variadas posiciones jurisprudenciales.

 

Debemos ser conscientes de los desafíos que el desarrollo de la tecnología y las nuevas maneras de entender las relaciones interpersonales y los procesos sociales imponen a nuestra sociedad, así como la necesidad de contar con una reflexión ética interdisciplinaria y pluralista, que derive en propuestas reguladoras representativas del consenso social, y respetuosas de la dignidad humana.

 

Los principios de responsabilidad, vulnerabilidad, respeto por las personas, beneficencia, solidaridad e identidad, entre otros, deben tenerse en consideración al momento de decidir cuestiones complejas y delicadas, y que hoy sustentan el nacimiento de una nueva rama del Derecho, la Bioética Jurídica, impone que sea imposible de desconocer.

 

 

 

 

Notas [arriba] 

1 SIVERINO BAVIO, PAULA, «Bioética jurídica: una importante herramienta para la solución de casos complejos», en Revista Persona, 02-01-12, cita IJ-LXIV-497.
2 CICCONE, LINO, «Bioética. Historia. Principios.Cuestiones», Ediciones Palabra SA, Madrid, año 2006, pág. 25.
3 TEALDI, Juan Carlos. «Teoría Tradicional» en Diccionario Latinoamericano De Bioética, TEALDI (Director), UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2008, p.127.
4 MAINETTI, José A. Antropo-Bioética, La Plata, Quirón Editora, 1995. p.13.
5 CALLAHAN, Daniel; ‘Bioethics’, En Warren Reich (ed.), Encyclopedia of Bioethics, New York, Simon&Shuster Macmillan, 1995, Vol.1 págs. 247-58.
6 Hooft, Pedro, «Derechos Individuales vs. Derechos colectivos en salud: ética y justicia»; Revista La Ley del 22/04/2004, p. 1.
7 Citado en Tinant, Eduardo L. Antología para una bioética jurídica, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. IV.
8 Bertoldi de Fourcade, María Virginia, «Bioética y Derecho. Pautas básicas para la caraterización de sus relaciones», LL, 1998-C-1306)
9 LOYARTE DOLORES-ADRIANA ROTONDA, op.cit., pág.11
10 CICCONE, LINO, op.cit., pág..27.
11 LUGO, ELENA, op.cit.ídem, pág. 22/24.
12 LUGO, ELENA, op.cit.pág.23/26
13 FERRER JJ-ALVARES J.C., op.cit., pág. 113/117.
14 BRANNIGAN M-BOSS J, «Healthcare ethics in a diverse society», Toronto, Mayfield Plubishing Company, año 2001, Capítulo 1.
15 CICCONE, LINO, op.cit. págs.28/29
16 ENGELHARDT, HT.JR., «Manuale di bioética»Il Saggiatore, Milán, 1991, p.58 cit.en CICCONE, LINO, op.cit.pág.28.
17 CICCONE, LINO, op.cit.pág.30
18 LOYARTE, op.cit., pág.13/14.
19 DEL CARPIO MUÑOZ, MARY LUZ, La aplicación de los principios bioéticos en la solución de conflictos jurídicos» en http://www.monografias.com/trabajos94/principios-bioeticos/ principios-bioeticos2.shtml
20 CICCONE, LINO, op.cit.pág.39
21 CICCONE, LINO, op.cit.pág.40
22 CICCONE, LINO, op.cit., pág.42
23 CICCONE, LINO, op.cit.pág.ídem
24 CICCONE LINO, op.cit.pág.43
25 ARRIBERE, ROBERTO, op.cit.,pág.36
26 CICCONE, LINO, op.cit. pág.44
27 DEL CARPIO MUÑOZ, MARY LUZ, La aplicación de los principios bioéticos en la solución de conflictos jurídicos» en http://www.monografias.com/trabajos94/principios-bioeticos/ principios-bioeticos2.shtml#ixzz3JWOc9cxA).
28 TEALDI, Juan Carlos. Bioética de los Derechos Humanos. Investigaciones médicas y dignidad humana.México, UNAM, 2008, p.52.
29 LUGO, Elena, op.cit.pág.45.
30 JAN M.BROEKMAN, «Encarnaciones: Bioética en formas jurídicas», Ed.Quiron, La Plata, 1994 cit.en Loyarte-ídem, pág.27.
31 LOYARTE, ídem, pág.28
32 JAN BROEKMAN, en conferencia pronunciada con fecha 28/10/94 en el Curso de Postgrado en Bioética en la Universidad de Mar del Plata, archivo de la Comisión de Bioética de la Univ.Nac.M.del Plata.
33 HOOFT, PEDRO, «Bioética y Derecho», en Revista jurídica El Derecho, Buenos Aires, 20/ 6/89, pág.3.
34 TINAT Eduardo; entrada «Bioética Jurídica» en el Diccionario Latinoamericano de Bioética, p.75.
35 GARAY, Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Buenos Aires, Ad Hoc,2003 p.79.
36 DEL CARPIO MUÑOZ, MARY LUZ, «La aplicación de los principios bioéticos en la solución de conflictos jurídicos», publicado en http://www.monografias.com/trabajos94/principios- bioeticos/principios-bioeticos2.shtml
37 TINAT Eduardo; entrada «Bioética Jurídica» en el Diccionario Latinoamericano de Bioética, p.76, que se anticipa precozmente al tratamiento normativo.
38 GIL DOMÍNGUEZ, FAMA, HERRERA, Derecho Constitucional de Familia, Ed. Ediar, 2006. Tomo 1, pág.2 y sigs)
39 BROEKMAN, JAN, op.cit., pág. 37.
40 BROEKMAN, JAN, op.cit., pág.38
41 RABOSSI, E.: Notas sobre la globalización de los derechos humanos y la violencia, en: Cortés Roda, F. - Giusti, M. (edit): Justicia global, derechos humanos y responsabilidad, Editorial Siglo del Hombre, Bogotá 2007, p. 238
42 BERGEL, SALVADOR DARÍO, «A diez años de la declaración universal de la unesco sobre bioética y derechos humanos, Publicado en: DFyP 2015 (septiembre) , 169, Cita Online: AR/DOC/2627/2015
43 http://www.mapalegislativo.org.ar
44 LEY 5165 de la Provincia de Catamarca, LEY 0712 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, LEY 8953 de la Provincia de Córdoba, entre otras).
45 FLAH, LILY R. «La incorporación de la bioética en el código civil y comercial de la nación», Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 1 , Cita Online: AR/ DOC/3837/2014
46 BROEKMAN JAN M., «Bioética con rasgos jurídicos», Editorial Dilex SRL, Madrid, 1998, pág.33.
47 CARAMELO GUSTAVO, «Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos» en Revista Derecho Privado, Año 1, Número 1, Bioderecho, Editorial Infojus-Ministerio de Justicia y Derecho Humanos-Presidencia de la Nación Argentina, año 2012, pág.73.
48 GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO, «La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público Europeo tras la revolución Francesa, Madrid, Ed. Alianza Universidad, año 1995, pág. 30.
49 FLAH, LILY, op.cit.ídem.
50 DRANE, J., «Aprendiendo a mirar hacia la muerte. Un rol para los ‘testamentos vitales’ y las subrogaciones por representantes»», Jurisprudencia Argentina, nro. especial «Bioética», Lexis Nexis, 2007-IV, p. 8.
51 TAIANA DE BRANDI, N. Y LLORENS, L. R., «Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad», Astrea, 1996, p. 42.
52 LORENZETTI RICARDO, op.cit.pág.186
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