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En el comentario del presente fallo, comienzo citando a Fornieles, quien define al testamento como un acto escrito, revocable, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de los bienes para después de la muerte, conforme a lo dispuesto en los arts. 3607 y 3824 del Código Civil[1].-
Borda nos dice que el testamento es un acto "escrito (art. 3607) y solemne (art. 3632)", por lo que "no produce ningún efecto jurídico si no está revestido de las formas prescriptas por la ley". Asimismo advierte que la necesidad de mantener el carácter solemne del testamento ha generado en jueces y juristas "un rigorismo exagerado, un verdadero fetichismo por todas las exigencias formales"[2].
El doctrinario Zannoni, por su parte, distingue entre el "documento" y el "testamento". Admite que las formas testamentarias son solemnidades sustanciales absolutas, impuestas para "la exteriorización de la última voluntad de quien la emite". Cumplidas las solemnidades impuestas para cada forma de testar, el testamento es perfecto, porque expresa la última voluntad por lo que constituye "la expresión de última voluntad conforme a las solemnidades impuestas por la ley"[3].
En este primer análisis y haciendo un rápido repaso de la doctrina nacional, la misma coincide en que las solemnidades testamentarias son impuestas por la ley para asegurar que el contenido del testamento sea la verdadera expresión de la voluntad del causante, manifestada libremente[4].
Ferrer advierte que la labor del intérprete dirigida a desentrañar y declarar la real intención del de cuius encuentra un primer límite en las reglas de forma. Es así como "sólo puede ser objeto de interpretación la voluntad mortis causa que esté contenida en los moldes formales del testamento"[5].
El art. 3654 del Código Civil dice que “El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar”.
En este contexto y adentrándome en el fallo en cuestión, cabe precisar que la hermenéutica del Código Civil convalida, de la lectura del mencionado fallo, la opinión del Ministerio Fiscal en que, justificándose en la solemnidad de un testamento y apegándose a un ritualismo, se destruya la voluntad del testador.
Graciela Medina sostiene que “el legislador estableció la forma solemne de testar por la necesidad de obtener una mayor ponderación y seriedad en el querer testamentario, facilitar la prueba, tener certeza de que exterioriza la voluntad del testador y no es una versión tergiversada por un tercero y, porque el juicio sobre la eficacia del testamento se realiza en un momento en el cual el causante ya no puede hablar”.[6]
Y la razón de ser de esas solemnidades es que se debe buscar asegurar la seriedad y trascendencia del acto por el cual se expresa la última y definitiva voluntad del causante. Y esa seguridad debe tender a que correspondan a su autoría y decisión; y cuyo objeto es prevenir contra el fraude, la sugestión y la violencia.
Es decir, esa solemnidad en la exigencia de los testigos cumple una doble función: asegurar la regularidad del acto, no sólo en el sentido que la escritura contiene la mención fiel de lo sucedido, sino también refrendando la identidad del testador y el discernimiento, intención y libertad con que expresó su voluntad[7], procurando “evitar fraudes y tergiversaciones de la voluntad del testador [8].
Ahora, en relación a las solemnidades, cabe puntualizar que con respecto al rigorismo con que deben juzgarse las de los testamentos, que se imponen bajo pena de nulidad, y la posibilidad de atenuaciones, han surgido dos concepciones.
La posición tradicional o clásica que sostiene que las formas son inseparables del fondo —lo que se enuncia en la expresión forma dat ese rei, la forma es lo que les da el ser— y por lo tanto, aplicando estrictamente los textos legales anula todos los testamentos que carezcan de lagunas de las formalidades en aras de la certeza y seguridad jurídica.
Es decir que si carecen de alguna de las formalidades requeridas por la ley, en aras de la certeza y seguridad jurídicas y respecto al número de testigos que participaron del acto, sus seguidores postulan la nulidad si no han concurrido a su otorgamiento tres testigos hábiles, pues las solemnidades en la materia son de la esencia del acto: sin ellas, no hay testamento[9]. Estos doctrinarios mencionan la posición jurisprudencial que refiere que debido a que las formalidades testamentarias no son prescriptas como prueba y estando prevista la nulidad del testamento por vicio de sus formas, lo cual causa la nulidad de todas las disposiciones que el mismo contiene, no puede prescindirse de esas formas aun cuando ningún perjuicio u oscuridad resulte de su inobservancia, adquiriendo la forma un valor de primer orden. El número de testigos en el testamento por acto público es de una importancia esencial para dar validez al acto de última voluntad.
La posición moderna, que surgió a principios del siglo pasado en Francia, y se inicia con nosotros por Fornieles, si bien reconoce la importancia de las solemnidades, atempera el rigorismo de las formalidades testamentarias.
El doctrinario Pérez Lasala expone un concepto intermedio, y argumenta su postura diciendo: “Esto es lo que hay que hacer con algunas solemnidades testamentarias, como ocurre con la exigencia de los testigos en el testamento abierto, en donde si bien no puede prescindir de la presencia de los tres testigos que exige el art. 3654, debe hacerse una interpretación elástica de otras solemnidades (las calificantes) referentes a ellas. En efecto, cuando se sancionó el Código, era exigencia común de las escrituras públicas la presencia de testigos que venían así a avalar la autorización que hacía el escribano. Pero a partir de la ley 25.875 que modificó el art. 1001, CC se prescindió de los testigos en las escrituras públicas, aunque las partes y el escribano podían requerir su presencia. Esta reforma marca una nueva orientación tendiente a la confiabilidad plena en las escrituras autorizadas por los escribanos. En esas circunstancias no resulta adecuado seguir manteniendo un criterio estricto en el testamento por acto público —que es una escritura pública— en orden a todas las solemnidades referentes a los testigos, desconociendo el cambio real de orientación dado por la ley misma. Por vía de una interpretación sistemática de tales exigencias, llegaríamos a la conclusión de la validez del testamento aunque no se observaran las exigencias que chocan con el sistema legal, visto dentro de un conjunto armónico... "[10].
Lo que se viene analizando, no quiere decir que las solemnidades testamentarias no sean indispensables y que prescindir de ellas acarrearía mayores trastornos. Pero también es apropiado lo argumentado por Ihering, al sostener que las formas jurídicas se imponen, ya que el derecho no podría vivir sin ellas; pero por lo mismo que juegan aquí un papel tan preponderante y que su omisión produce males irreparables, deben decretarse tan sólo aquellas que sirvan racionalmente para asegurar la verdad y autenticidad del acto por lo que la inobservancia de alguna de ellas no implica la nulidad del testamento cuando la forma omitida no responde a los fines por ella perseguida o no está vinculada a un problema referente a la sustancia del acto.
En este caso, la decisión de la Excma Cámara Civil resulta interesante, pues priorizó la voluntad del causante.-
En esa línea de hacer prevalecer la voluntad del testador, recuerdo un fallo de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Junín, del 27/2/1991, donde se sostuvo que “no es necesaria, en el testamento por acto público, la presencia de testigos cuando el testador hace el dictado o imparte sus instrucciones, que pueden ser verbales, siendo inclusive conveniente que las instrucciones sean recibidas por el notario a solas, a fin de asegurar la espontaneidad de los deseos del testador”.
La Corte de la Provincia de Mendoza desde hace varias décadas señaló que las formas testamentarias tienen por objeto asegurar que el instrumento donde consten las últimas voluntades de una persona, sea real y verdaderamente suyo, pero lo que debe tenerse en cuenta es la voluntad del testador y no caer en el rito de formas inútiles contempladas en el Código (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 11/6/1974, "Ávila, Felipe y otro en: ‘Ávila De Leiva, María A. v. Sucesión de Ávila de Vargas, María C. s/ nulidad de testamento”.
En este comentario, quiero dejar resaltado que no se me escapa que el número de testigos en el testamento por acto público es "de una importancia esencial para dar validez al acto de última voluntad"[11]. Pero comparto los sólidos argumentos de los Camaristas de la Sala I, pues el número señalado por la ley no resulta relevante al punto tal que su omisión, en el caso particular, la ausencia de uno, pueda irrogar la nulidad del acto jurídico del testamento. Y en esa línea de pensamiento se enrola el ya citado doctrinario Guillermo Borda, quien fuera a su vez el autor de la reforma integral del código (ley 17711/68), quien no obstante reconocer su necesariedad en estos actos jurídicos distingue de los que fueren hechos en forma ológrafa de los por acto público. Y lo dice en éstos términos: "... los testigos son necesarios en todos los testamentos, excepción hecha del ológrafo. Su participación en el acto tiende a asegurar su seriedad, la libertad con que el testador ha actuado, la autenticidad de sus disposiciones. Es necesario decir, sin embargo, que en la mayor parte de los casos, los testigos poco o nada contribuyen a resguardar sus propósitos. Quizás su mantenimiento se justifica solamente en los testamentos especiales, pero en los otorgados por acto público o cerrados su intervención es inoperante. Se conservan más que todo por una razón de tradición jurídica. Es bueno tener presente esta circunstancia para no ser demasiados exigentes con el cumplimiento de formalidades nimias..."[12].
En el caso que se comenta, la solución de los prestigiosos Camaristas, se encaminó siguiendo, a mi entender, el criterio de la Corte Suprema de Justicia, cuando dijo que la "interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirarlo su sanción, a cuyo efecto una de las pautas más seguras para verificar si la inteligencia de una disposición es racional y congruente con el resto del sistema del cual aquélla forma parte, es la consideración de sus consecuencias"[13].
Y en ese análisis, en el fallo se hace especial referencia en que el rigorismo formal, dejaría de lado la real voluntad del causante que dispuso de sus bienes por los motivos que expuso y los jueces valoraron la intención del testador.
Es que en muchos casos los jueces se deben colocar en el grave y decisivo trance de formar un criterio en base a la sana crítica, indagar la real intención del causante, que en definitiva no es otra cosa que la expresión prudente de su íntima convicción de conciencia y ponderando la propia experiencia de la vida con las circunstancias del caso sometido a su examen[14].
Y la voluntad es el alma del testamento, allí donde aparezca alguna manifestación de ella, libre y claramente expresada, los jueces no pueden hacer otra cosa que consagrarla. En este sentido sigo la doctrina de los Camaristas, como así también de Ferrer y de Medina, al sostener estos últimos que las palabras y disposiciones del testador se han de adecuar a su real voluntad dentro del contexto total del acto.
Concluyo este comentario, reproduciendo unos conceptos de prestigioso Camarista, Dr. Liberman, que en materia interpretativa de testamentos, lo único que interesa es la voluntad del causante, lo decisivo es lo querido por el testador, aun cuando no haya acertado en su declaración testamentaria. La solemnidad del acto de testar tiene fundamento en distinguir meros proyectos con declaraciones de voluntad últimas y definitivas y salvaguardar en lo posible su espontaneidad, sinceridad y ponderación y si bien, en los testamentos por acto público se debe cumplir con las formalidades previstas, también es cierto, que resulta de suma importancia desentrañar e interpretar la voluntad del testador, de tal manera es deber del juzgador hacer que la intención del causante no se estrelle contra los preceptos formales, evitando así, resultados absurdos, destruyendo la voluntad del testador[15].
En fin, un fallo de la Sala I, interesante, fundado, que mira la voluntad del causante.
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[1] Fornieles, S, Tratado de las Sucesiones, TEA, Bs. As., 1958, t. II, p. 147.
[2] Borda, G.A., Tratado de Derecho Civil — Sucesiones, Perrot, Bs. As., 1980, t. II, p. 217.
[3] Zannoni, E. A., Derecho Civil — Sucesiones, Astrea, Bs. As., 4ª ed., 1997, t. 2, p. 297
[4] Fornieles, p . 257, Borda, p. 217, Zannoni, p. 302. Maffía, J.O., Manual de Derecho Sucesorio, Depalma, 3ª ed., Bs. As., 1987, t. II, p. 151 y 152
[5] Ferrer, F.A.M., Cómo se interpretan los testamentos, Abeledo-Perrot, Bas. As., 1994, p. 11
[6] Medina, Graciela, en Bueres y Highton, “Código Civil y Normas Complementarias", t. VI, Ed. Hammurabi, 2001, págs. 819 y 82
[7] Fassi, Santiago C., "Tratado de los testamentos", Vol. I, p. 167
[8] Prayones, Eduardo R., "Derecho de la sucesión", p. 330.-
[9] Fassi, "Tratado de los testamentos", volumen I, pág. 467, nº 2036; Goyena Copello, Héctor R., "Tratado del derecho de la sucesión", Tº II, pág. 108; Prayones, Eduardo, "Derecho de la sucesión", pág. 371; Rébora, Juan C., "Derecho de las sucesiones", Tº II, pág. 313
[10] Derecho de Sucesiones ps. 307/309.-
[11] CNCiv., B-22/6/88; LA LEY, 1988-E, 193
[12]Borda, "Sucesiones", T. II, p. 188/189).
[13] CSJN, "Ávila Zanini, Carlos P. y otros s/recurso de casación", 8/4/2008
[14] CNCiv. Sala “B” LA LEY, 1990-A; Sala “C” ED 188-232; Sala “I” ED 216-295; Sala “K” ED 192-461; Sala “L” ED 218-435
[15] CNCiv, Sala L, C., E. F. c. G., C. M. del 09/05/2007 , Publicado en: LA LEY 14/08/2007 , 6 • LA LEY 2007-D , 707, cita online: AR/JUR/2619/2007
