Principios Procesales y Tutela Judicial efectiva en la Ley de Riesgos del Trabajo

Dra. Jimena Ángel Tapia [1]

Introducción [arriba] 

El presente trabajo partirá del estudio de los principios procesales, se desarrollarán brevemente los principios procesales de tutela judicial efectiva, celeridad y saneamiento junto a los principios procesales propios del derecho laboral. Se analizará el procedimiento establecido en la ley de riesgos del trabajo y el necesario paso por las comisiones médicas a la luz del principio de tutela judicial efectiva.

Como lo ha consagrado el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 2.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, la afectación al rápido e irrestricto acceso a la justicia de los trabajadores debilita el principio de progresividad y no regresividad en materia de derecho laboral.

La progresividad a la que alude la Convención antes mencionada impone una mejor calidad de derechos para los trabajadores entendiendo por tal la aplicación inmediata de las nuevas leyes que así lo consagran. Por su parte, la prohibición de regresividad, es justamente la tutela convencional de evitar restringir los derechos a los trabajadores, a través de nuevas normas que lo pongan a este en una situación de tutela jurídica enervada respecto de la que poseía con anterioridad al dictado de la nueva norma.

En fin, la protección de la progresividad y la no regresividad persiguen como único objetivo evitar que el trabajador vea menguado su derecho por nuevas normas que lo limiten o por la imposibilidad de aprensión de los nuevos derechos que se consagren legislativamente.

Hago énfasis en esta garantía convencional del trabajador, pues los cambios normativos de los últimos veinte años especialmente respecto de la ley de accidentes de trabajo imponen la necesidad de no perder de vista que el objeto principal que debe protegerse es la persona del trabajador y el efectivo goce de sus derechos, por lo que no es suficiente el reconocimiento expreso de sus atribuciones en textos constitucionales, sino que es necesario para su verdadera garantía la protección procesal, contar con medios y mecanismos procesales a través de los cuales sea posible la realización y eficacia de los derechos ya reconocidos.

El legislador a lo largo del devenir de los años del sistema de riesgo del trabajo, mutó el momento a partir del cual nace la acción para exigir el cumplimiento o dicho en los términos de la ley, se inicia el cómputo del plazo de prescripción.

Inicialmente se tomó el hecho en el cual se producía el accidente como aquél que daba lugar al nacimiento de la acción, siendo en la actualidad la determinación de la incapacidad la que da inicio a la acción contra las aseguradoras de riesgo de trabajo para peticionar el cumplimiento de las prestaciones en especie o dinerarias incumplidas, es necesario examinar si este mecanismos previsto en la ley de accidentes de trabajo el cual indica el paso necesario ante un órgano administrativo previo cumple con los principios generales de tutela judicial efectiva garantizando el libre acceso a la justicia a los trabajadores sin que este opere como una traba para lograr el reconocimiento de sus derechos, como así también debe analizarse si el paso de tiempo que conlleva un trámite administrativo previo al reclamo judicial más el tiempo que se prevé por la naturaleza misma del proceso no afecta el principio de celeridad procesal y así también distinguir si las facultades otorgadas a las comisiones médicas no afecta la garantía fundamental de seguridad jurídica por la cual toda persona tiene derecho a recurrir ante un juez natural, independiente e imparcial.

Concluiré este análisis procesal de la acción judicial del trabajador en el marco de la ley de riesgos del trabajo, proponiendo una alternativa ágil, rápida, efectiva que permita salir del intrincado laberinto en el cual disputan, las modificaciones legislativas, los controles convencionales y constitucionales, el régimen de las comisiones médicas, sin afectar el acceso irrestricto del trabajador a la Justicia.

I. Principios del derecho. Principios procesales en particular: Principio de tutela judicial efectiva – Principio de celeridad procesal – Principio de saneamiento – Principios propios del Derecho Laboral [arriba] 

Los principios procesales son directivas u orientaciones generales en las que se inspira cada ordenamiento jurídico procesal y que resulta de gran importancia por cuanto constituyen instrumentos interpretativos de inestimable valor. El maestro Llambías los refiere como“…los principios fundamentales de la legislación positiva que, aunque no se hallen escritos en ninguna parte, constituyen los presupuestos lógicos de la norma legislativa…”[2].

Por su parte Peyrano sostiene “desde el punto de vista dogmático, se trata de «construcciones jurídicas normativas», que no expresan –como los conceptos- «realidades objetivas», sino ideas generales obtenidas por abstracción y que se vuelven sobre las normas para ofrecer de ellas una visión unitaria, orgánica y sistematizada.…”[3] asimismo el Profesor Lino Palacio enseña que “los principios son, precisamente, imperativos que guían el procedimiento, directivas u orientaciones generales en que se funda cada ordenamiento procesal.[4]

De los conceptos antes citados se desprende que el proceso en general debe edificarse necesariamente sobre estos principios ya que se trata de un ámbito en el cual se presta la actividad jurisdiccional para alcanzar una civilizada resolución de conflictos de intereses.

Los principios generales del derecho se adecuan a la situación y a las condiciones históricas, políticas y económicas de cada país, por eso una de sus principales características es su dinamismo, con el paso del tiempo, la labor de la jurisprudencia y la doctrina, surgen nuevos sub principios o enfoques diferentes de los principios ya conocidos que regirán las diferentes materias del derecho, estas mutaciones surgen de forma necesaria para garantizar el efectivo goce de los derechos reconocidos a las partes en el proceso.

Nuestra Constitución Nacional en su primera parte, titulada declaraciones, derechos y garantías contiene un grupo de derechos procesales básicos, de garantías inclaudicables del proceso, que no pueden negarse ni limitarse de forma alguna, ellas a saber son: el derecho a ser oído que implica el acceso a la justicia, el derecho al proceso, el derecho al plazo razonable, el derecho al juez natural, competente, independiente e imparcial, que dicte una sentencia fundada y razonable para la solución de la contienda, y que la misma pueda ser ejecutada en tiempo y forma.

El principio de tutela judicial efectiva se integra por los derechos procesales fundamentales antes mencionados, así lo enseña Carlos Alberto Carbone al decir que “El derecho a un pronunciamiento judicial rápido, en tiempo razonable, es un derecho humano básico y se entronca con la efectiva tutela judicial de los derechos, como garantía implícita (arts. 18 y 33 de la C.N. y pactos incorporados art. 77, inc.22, C.N). ”[5]

La tutela judicial efectiva surge de los artículos 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del artículo 81 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros, los que consagran el irrestricto acceso a la justicia de toda persona para hacer valer sus derechos cualquiera sea el proceso de que se trate, incluso cabe destacarse que no solamente se restringe al proceso mismo sino que comienza a operar con anterioridad permitiendo el acceso de las personas al órgano jurisdiccional competente ante el cual planteará su reclamo, en el proceso se manifiesta garantizando el debido proceso, el derecho de defensa, con el dictado de una resolución efectiva y con posterioridad al proceso haciendo posible el cumplimiento de la sentencia.

Considero relevante destacar que del principio de tutela judicial efectiva se desprende el principio de celeridad procesal “La celeridad tiende así a hacer efectivo el derecho de tutela judicial efectiva reconocido constitucionalmente (art.18 Const. Nac.) dado que no parece que pueda entenderse cumplido este último cuando la tutela se obtiene de forma tardía.”[6].

El principio de celeridad, prevé que el proceso debe desarrollarse en un plazo razonable, la mora en el proceso atenta contra la protección de los derechos, el retraso puede originarse por razones imputables al justiciable cuando este realiza actos que solo lentifican el proceso; en la ineficiencia del proceso mismo o puede incluso derivarse de los plazos previstos por la ley, es por esto que resulta necesario que el legislador regule un trámite sencillo cualquiera sea el proceso de que se trate, que desincentive las dilaciones, y que permita obtener una rápida sentencia o en su caso una rápida ejecución.

Al respecto Leguisamón afirma que “el principio de celeridad apunta a que el trámite se desarrolle de la forma más rápida, abreviada y menos costosa posible, imponiendo plazos razonables cortos y eliminando trámites superfluos u onerosos.”[7].

Así el servicio de justicia debe brindarse en un plazo breve, donde la celeridad no debe utilizarse como sinónimo de indefensión sino todo lo contrario, la celeridad es una de las bases de un buen sistema judicial.

Por último, antes de referirme a los principios del derecho laboral, es importante citar también el principio procesal de saneamiento, definido por Lino Palacios como aquel en virtud del cual se acuerdan al juez facultades suficientes para resolver, in limine, todas aquellas cuestiones susceptibles de entorpecer el pronunciamiento sobre el mérito de la causa, o de determinar, en su caso la inmediata finalización de proceso.

Analizada la finalidad que el maestro Palacios le atribuye al principio de saneamiento, surge con nitidez que es el la otra cara de la moneda del principio de celeridad pues su fin es el mismo, ya que al facultar al juez para subsanar los escollos procesales que estancan el proceso se le está confiriendo al magistrado el imperio para dar acabado cumplimiento con la celeridad con que debe desarrollarse el proceso, lo que significa otorgar a los justiciables una resolución justa en un tiempo justo, por lo que sin el principio de saneamiento la celeridad se encontraría enervada frente a las vicisitudes procesales que puedan dilatarlo perjudicando la tutela efectiva de sus derechos que como dije deben efectuarse en un tiempo oportuno y justo.

Hay principios comunes a todo el ordenamiento jurídico, como así también hay otros que rigen exclusivamente alguna rama del derecho en particular, estos se denominan principios jurídicos sectoriales y se presentan como “las proposiciones prácticas más generales que sirven de criterio fundamental y que gobiernan las llamadas “ramas del Derecho”, entendiendo por “rama” o “sector del Derecho” al conjunto de instituciones, normas y reglas jurídicas que se agrupan según un criterio de especialidad material. Por ejemplo: Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho del Trabajo, etc. Se los denomina principios “sectoriales”, por oposición a los “generales”, porque no gobiernan la interpretación y aplicación de todo el orden jurídico sino solamente del conjunto de normas respectivo.”[8].

Cada rama del derecho tiene sus fines específicos que operan como punto de orientación y fundamento de las normas, así el Derecho Laboral tiene sus fines específicos que operan como punto de orientación y fundamento de las normas, se rige por principios propios a su naturaleza que buscan equiparar posiciones entre el trabajador y el empleador, garantizando el pleno goce de derecho de ambas partes y velando por un proceso justo.

Respecto a los principios propios del trabajo Irving Copi afirma que ellos “ cumplen una doble función en cuanto constituyen bases previas y fundamentales para la estructuración de las leyes procesales, así como límites en la etapa de interpretación de las mismas y a falta de normas expresas que los restrinjan, ellos deben ser aplicados, valorando la ley en el sentido axiológico que tienen.”[9].

Es importante destacar que el derecho del trabajo, ante el posible conflicto suscitado en la aplicación de sus normas, el interés particular de las partes cede frente al interés de la comunidad, y es el propio Estado el que atribuye mayores facultades al juez en la dirección del proceso.

El principio que se destaca en el derecho laboral sobre los demás, es el principio protectorio, es reconocido por la doctrina como el primer principio de la rama antes mencionada, lo que significa que los demás principios derivan de él, mientras que el principio protectorio es irreductible ante la presencia de otro en juego.

El principio protectorio es consagrado como garantía constitucional a partir de la reforma del año 1957 en el artículo 14 bis el cual reza “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes. …”, y de él emergen principios derivados, que lo desarrollan en aspectos puntuales, tales como el principio de la norma más favorable, el de la irrenunciabilidad de los derechos, el de la condición más beneficiosa y el de la primacía de la realidad.

El principio protector se manifiesta en la regla in dubio pro operario que significa que, en caso de duda sobre la interpretación de una norma, se optará por el sentido más favorable al trabajador.

Rige también el derecho laboral, el principio de irrenunciabilidad, basado en la imposibilidad jurídica de que el trabajador se prive voluntariamente de los derechos reconocidos por la legislación laboral, significa que el trabajador no puede voluntariamente renunciar a las ventajas que el concede el ordenamiento jurídico. El fundamento del principio se halla en el carácter de orden público que reviste el Derecho del Trabajo y por lo tanto la justa ordenación de las relaciones de trabajo es imprescindible para garantizar la paz social y el bienestar de la comunidad. En esta justa ordenación no puede permitirse que los trabajadores que siempre representaran la parte débil de la relación laboral puedan renunciar a sus derechos pues serían víctimas permanentes del sometimiento o coerción de sus empleadores.

Asimismo debe considerarse el principio de ley más favorable, el que refiere a los art. 8 y 9 de la Ley de Contrato de Trabajo que indican que en caso de duda sobre la aplicación de una norma debe aplicarse aquella que sea más favorable al operario, sucede que en el derecho laboral el principio de jerarquía normativa no excluye que ciertas normas laborales, pese a su mayor rango jerárquico, admitan la aplicación preferente de las de rango inferior, cuando estas últimas resulten más favorables para los trabajadores.

El principio de la condición más beneficiosa, por su parte, indica que cuando la situación anterior sea más beneficiosa para el trabajador, se la deberá respetar.

El principio de primacía de la realidad, también fundamental en la tarea interpretativa, refiere a que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en los hechos, esto en virtud a que el trabajador se encuentra en una situación de vulnerabilidad que le impide discutir de igual a igual con su empleador las cláusulas de sus convenciones, los términos en que éstas quedan instrumentalmente consignadas y por lo tanto los documentos suscritos entre trabajador y empleador pueden reflejar la verdad, pero también pueden ocultarla para eludir el cumplimiento de las obligaciones exigidas.

Otro principio característico del derecho laboral, es el impulso procesal de oficio, basado en la obligación por parte del Tribunal interviniente de activar el proceso, aún en contra de la decisión o de los intereses de las partes, lo que significa que una vez que es promovida la acción ésta se libera de su titular, perdiendo el titular la disponibilidad sobre ella, este principio implica un límite al principio dispositivo que rige el proceso civil.

Se asocia al principio antes mencionado el principio de inmediación, el que implica una directa relación entre el juzgador y las partes, el proceso laboral exige la presencia de un juez que asista a la práctica de las pruebas, que haya estado en relación directa con las partes del proceso, con los testigos, con los peritos, para que de esta forma pueda alcanzar un pronunciamiento justo. Si bien las facultades de los jueces en este tipo de procesos implican un protagonismo mayor, ello no debe afectar su rol imparcial como así tampoco puede permitirse la toma de decisiones arbitrarias.

 Por último, es importante referirse también, al principio de gratuidad que comprende el asesoramiento gratuito en la instancia administrativa, el patrocinio en ella, gratuidad en las notificaciones, al respecto la ley establece una auténtica presunción iuris et de iure de insuficiencia económica por parte del trabajador, no garantizar este principio implicaría denegar por completo el acceso a la justicia a aquella personas que no cuenta con los medios suficientes para exigir el reconocimiento de sus derechos.

II. Principio de progresividad y no regresividad en el derecho laboral y su incidencia procesal a partir de los precedentes de la CSJN [arriba] 

Con la reforma de la Constitución de 1994 se produce un cambio de paradigma en la Carta Magna del Estado al incorporar los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional conforme emana del art. 75 de Ley Suprema.

Enseña Rosatti “La reforma constitucional de 1994 asumió una nueva visión del rol de la economía y de la relación entre el Estado y el Mercado (art. 75 inc. 19, incorporó con el más alto rango jurídico tratados internacionales vinculados con distintos aspecto sociales y laborales (y consagró criterios específicos en materia de protección social a los sectores poblaciones “en riesgo” (art. 75 inc.23)”.

Dentro de los tratados internacionales constitucionalizados en la reforma de 1994, cobra especial relevancia – por su vinculación con la materia laboral el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en el que se establecen criterios rectores en materia de condiciones de trabajo y sindicación a la par que se formula una remisión aplicativa al convenio de la organización internacional del trabajo de 1948 (art. 8.3).”[10]

Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo “… la manda constitucional del art. 14 bis se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional – art. 75 inc.22).”[11]

En este contexto corresponde transcribir las normas convencionales que emergen del artículo 26 de la CADH y el 2.1 de la PIDESC, que respectivamente dicen:

“Artículo 26. Desarrollo Progresivo: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”

“Artículo 2: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. …”

Como se puede apreciar los principios en análisis no son exclusivos y excluyentes del trabajador, sino que son propios de la persona humana, por lo que, a los fines de determinar su adecuación e implicancia procesal al objeto en análisis, es importante destacar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el cual sostuvo sobre el principio de progresividad y no regresividad, aplicado al trabajador, que:

“…En tercer término, el principio de progresividad, el cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivo en materia de derechos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la consideración "más cuidadosa", y deban "justificarse plenamente”, con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del "máximo de los recursos” de que el Estado disponga(Observación general N° lB, cit., párr. 21; asimismo, del citado Comité: Observación general N° 17 -párr. 27- y 19 -párr. 42- entreotras).

En este sentido se alinean conocidos antecedentes de esta Corte ("Aquino, cit., ps. 3774/3776; "Madorrán cit., p. 2004; "Milone, Fallos: 327:4607, 4619 -2004-; "Torrillo, cit., p. 722; asimismo: "Medina, Orlando Rubén y otros c/ Solar Servicios On Line Argentina S.A., Fallos: 331:250 y sus citas-2008-; "Silva, Facundo Jesús c/ Unilever Argentina S.AH, Fallos 330:5435, 5454 -2007- voto de los jueces Fayt y Petracchi; "Sánchez, Maria del Carmen c/ ANSeS, Fallos: 328:1602, 1624/1625 -2005- voto del juez Maqueda).

En términos idénticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos sociales y culturales, según lo expresa la señera y cercana sentencia de la CIDH dictada en el Caso Acevedo Buendía yotros ("Cesantes y Jubilados de la Contraloría ) vs. Perú (excepción preliminar y fondo, 1-7-2009, Serie C N° 198, párrs.102/103; asimismo: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe n° 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros - El Salvador, 20-3-2009, párr. 105 y ss).

Es de recordar, para este orden regional y el citado art. 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos de que el hombre solo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un "orden social justo", convinieron en dedicar sus "máximos esfuerzos" a la aplicación, entre otros, del principio según el cual "el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia (art. 45.b).

En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una "fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencionado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la recordada Observación general N° 18 (párr. 34), continuadora de la doctrina ya enunciada en documentos análogos en otras materias (v.gr. Observación general N° 14 -párr. 32-, 15 -párr. 19-, 17 - párr. 27), así como también lo ha hecho esta Corte ("Medina",cit., p. 259 y sus citas; v. asimismo: "Aquino", cit., p. 3775, y "Silva", cit., p. 5454).

La regresividad, en suma, “contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos humanos" (Caso Acevedo Buendia..., cit., voto del juez Garcia Ramirez, párr. 21). …”[12]

Bajo este contexto descripto por el máximo Tribunal deben analizarse, si el procedimiento previsto por la ley de riesgo de trabajo, que indica el paso necesario por un órgano administrativo para dar nacimiento a la acción del trabajador respeta los lineamientos internacionalmente antes descriptos, debe destacarse que las condiciones de humanidad del trabajador que pregona la Corte Interamericana de Derechos Humanos llevan ínsito en su génesis la herramienta procesal para que los mismos puedan ser reclamados a la justicia, ya que no puede concebirse un derecho, que vulnerado o privado, no pueda ser judicialmente requerido su otorgamiento o restitución.

III. Las comisiones médicas, análisis a la luz de la Ley Nº 27.348, sus precedentes y antecedentes normativos y su constitucionalidad o inconstitucionalidad. Importancia procesal de las mismas para el nacimiento de la acción [arriba] 

Las comisiones médicas se componen de una Comisión Médica Central y Comisiones Médicas jurisdiccionales. Estas dependencias prestan servicios tanto en el sistema previsional como en el sistema de la LRT y se encuentran ubicadas en todo el territorio nacional. Tienen la facultad de determinar la naturaleza laboral del accidente o enfermedad, el carácter y grado de incapacidad permanente que sufre el damnificado como producto del infortunio, el contenido y alcance de las prestaciones en especie.[13]

La actual ley de riesgos del trabajo otorga un rol estratégico a las comisiones médicas como mecanismo destinado a reducir la litigiosidad en materia de riesgos del trabajo.

A los fines de la compresión de este fin que se les ha otorgado a las comisiones médicas, corresponde analizar la evolución normativa de la misma desde su incidencia en materia procesal sin perder de vista el desarrollo jurisprudencial de la CSJN respecto de ellas.

III. a. Evolución Normativa

Con la sanción de la Ley Nº 24.241 se introduce en el mundo jurídico las denominadas comisiones médicas y la comisión médica central como órgano superior de las primeras, a las cuales la norma les otorga un rol estratégico a los fines de la determinación de las incapacidades, en su origen en el marco del sistema integrado de jubilaciones y pensiones.

A partir de la sanción de la Ley Nº 24.557 ocurrida el 13 de septiembre de 1995, el sistema de riesgos de trabajo aprehende e incorpora a éste, las comisiones médicas, es decir, pasan de la determinación de incapacidades del sistema de jubilaciones y pensiones a cumplir un rol estratégico en el renovado sistema de riesgos de trabajo. Donde se les asigna en el art. 21 de la referida ley, que serán las encargadas de determinar la naturaleza jurídica del siniestro o la enfermedad laboral o profesional, el carácter o naturaleza de la incapacidad que pudiera padecer el trabajador y ejercer el control sobre el contenido y los alcances de las prestaciones, sean estas dinerarias o en especie.

Las comisiones médicas, en consecuencia, se constituyen como un órgano administrativo de instancia obligatoria, con una función esencialmente dual consistente en controlar a las aseguradoras de riesgos de trabajo tanto respecto de las atenciones de salud del trabajador, así como respecto de la certeza de las incapacidades que concluye la A.R.T. que tiene el trabajador damnificado. Revistiendo de esta forma un carácter de órgano revisor en lo actuado por las aseguradoras frente a las discrepancias en cuanto al tratamiento y la incapacidad que se le otorgue al trabajador.

En su art. 44 la ley bajo análisis establece la prescripción de la acción para perseguir el cumplimiento de la prestación adeudada, en dicha norma en su inc. 1° consagra que el plazo de prescripción de dos años empezará a correr desde que la prestación dineraria o en especie debió ser abonada o prestada.

Es decir que la Ley Nº 24.557 anuda, el nacimiento de la acción a una etapa administrativa previa, consistente en transitar por la comisión médica cuando exista divergencia entre el trabajador y su aseguradora respecto de las prestaciones, lo que nos lleva a concluir que el trabajador para poder accionar en contra de la A.R.T. deberá tener determinada, por acuerdo con la A.R.T. o por la comisión médica, la incapacidad permanente que posee o la prestación en especie que se le adeude, sostengo esto pues desde el punto de vista procesal existe coetáneidad entre el nacimiento de la acción y el inicio del plazo de prescripción, pues es justamente la acción la que sufre los efectos extintivos de la misma que emergen de la prescripción.

La ley en cuestión en su art. 46 determina la competencia judicial, ordenando que las resoluciones de las comisiones médicas sean recurribles ante el Juez Federal con competencia en cada provincia o ante la Comisión Médica Central y las resoluciones de estos serán revisadas por la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Con este artículo, la Ley Nº 24.557 establece una competencia de excepción, como es la Justicia Federal, para un trámite de competencia ordinaria como lo es el reclamo de un trabajador por un accidente o enfermedad laboral siendo este uno de los argumentos que motivarán el achaque constitucional en los fallos que se verán con posterioridad.

Vale destacar que la estructura de la Justicia Federal en la gran mayoría de las provincias está configurada por juzgados multifueros lo que priva al trabajador del fuero especializado del trabajo, pues debido a esta estructura el mismo juez intervendrá en las causas de narcotráfico, en las persecuciones de cobros tributarios de la AFIP, en las demanda en las cuales fuera actor o demandado el Estado Provincial entre otras, por lo que no existe duda alguna de la privación al trabajador de contar con un fuero especializado en la materia.

La ley 24557 fue reformada por la ley 26773, sancionada el 24 de octubre de 2012, dicha norma si bien corrigió algunos aspectos de la LRT que habían sido objeto de declaración de inconstitucionalidad por la CSJN, mantuvo las Comisiones Médicas, pese a los fallos que decretaban la inconstitucionalidad de ellas.

Siguiendo el análisis que vengo efectuando de la legislación en la materia, desde el punto de vista procesal, enfocado el mismo en el nacimiento de la acción del trabajador, la reforma introducida por esta ley amerita un análisis sucinto del art. 4,en cuanto establece que la obligación del pago de la reparación dineraria por parte de la A.R.T. o empleadores auto asegurados será a partir de los 15 días de notificada la homologación o de determinada la incapacidad laboral del trabajador, esto nos lleva a que se le otorgue a las comisiones médicas un rol de juzgado administrativo para proceder a la homologación las incapacidades con los alcances del art. 15 de la L.C.T.

Lo antes dicho prolonga el nacimiento de la acción al día después a la notificación de la homologación o determinación de la incapacidad, lógicamente no podría iniciarse el plazo para la interposición de la acción sin que el trabajador tome conocimiento del acto o hecho jurídico que desencadena el inicio del cómputo del plazo.

Asimismo, esta norma establece un sistema de exclusión entre las acciones que detenta el trabajador, pues impone a éste, que, en caso de accionar judicialmente para el cobro de su incapacidad por las indemnizaciones prevista en la ley de riesgos de trabajo, o aquellas fundadas en otros sistemas de responsabilidad, las mismas no serán acumulables.

Además, consagra a la Justicia Civil como la competente para entender en las causas judiciales en la cual se pretende una reparación distinta del régimen especial de la L.R.T., pero vale destacar que las mismas son derivadas de un infortunio laboral con lo que la norma pretende sustraer al trabajador del fuero especial laboral.

La norma antes referida fue complementada por la Ley Nº 27.348, sancionada en el corriente año. En esta norma se profundiza la jerarquización como tribunal administrativo a las comisiones médicas, constituyéndolas como una instancia administrativa previa de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, debiendo recurrir a las mismas el trabajador con patrocinio letrado para que le sea determinada su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias que establece la norma.

No solo le otorga el carácter previo, obligatorio e ineludible, sino que además la norma determina la competencia territorial de las comisiones médicas, de la misma forma que lo hace el código procesal para con el Juez que debe intervenir en razón del territorio a mero título de ejemplo: el domicilio del trabajador, el lugar de prestación de sus servicios, etc.

Como novedad y tratando de escapar a la sanciones de inconstitucionalidad que sostuviera la Corte, el art. 2 de la ley complementaria establece que la resolución de la comisión médica podrá ser revisada mediante recurso interpuesto ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial, con lo que la norma se aparta del fuero federal como órgano de alzada y pasa a la justicia ordinaria en la competencia material del derecho laboral, reparando de esta forma aquella exclusión a la hiciera referencia del fuero especializado del trabajo.

Resulta de importancia el cuarto párrafo del art. 2 de la ley en pugna en cuanto les asigna a los recursos que puedan ser interpuestos por los trabajadores o las A.R.T. ante la justicia ordinaria, el efecto suspensivo de la resolución, con lo que el trabajador verá postergado su acceso a la reparación de su daño, hasta la conclusión definitiva del proceso judicial.

Esta ley dentro del extenso art. 2 reafirma el principio procesal de gratuidad a favor del trabajador, al disponer que todas las medidas de pruebas producidas en cualquier instancia serán gratuitas para él. De igual modo el art. 1 consagra en su último párrafo que los honorarios del patrocinante del trabajador serán a cargo de las aseguradoras de riesgo de trabajo.

Surge de la valoración procesal recientemente realizada, que pese a los distintos cuestionamientos que la justicia le ha efectuado a las comisiones médicas, el Poder Legislativo mantiene incólume la necesidad de las mismas en el sistema de riesgo de trabajo, ello no sin destacar los cambios trascendentales que existen desde su concepción a este nuevo protocolo de las comisiones médicas en el cual se protegen los principios de gratuidad de jurisdicción especializada de competencia ordinaria en los casos de remisión. No obstante ello, el denodado esfuerzo por evitar caer en la inconstitucionalidad del régimen de las comisiones médicas encuentra su mayor obstáculo en la restricción que mantienen las mismas al acceso inmediato del trabajador a la justicia para pedir la tutela efectiva de los derechos que lo amparan, así como el efecto otorgado a la vía recursiva que impide al trabajador acceder de forma provisoria y parcial a la reparación y cuestionar las diferencias de incapacidad o de prestaciones que estime ajustadas a su derecho.

III. b.- Análisis de los fallos más relevantes de la CSJN

Como lo vengo refiriendo la CSJN ha declarado en cinco precedentes, que considero de mayor relevancia, la inconstitucionalidad del paso por las comisiones médicas desde distintos enfoques que fueran legislados por las normas antes referidas.

Los fallos trascendentales a los que me referiré son “Castillo”, “Venialgo”, “Marchetti”, “Obregón” y “Aquino”.

En la causa “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.” el actor inicia demanda contra su empleadora reclamando $20.757,20 en concepto de reparación por su incapacidad laboral. Castillo impugnó por inconstitucional la norma contenida el art. 46 inc. 1 de la L.R.T. alegando que en aquellos casos correspondía la intervención de la justicia local y no la federal al considerar que sus derechos estarían mejor protegidos si su caso era tratado por un juez laboral.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos antes mencionados, después de siete años de iniciada la demanda, declara la inconstitucionalidad del art. 46, inc. 1°, de la ley de riesgos del trabajo por contradecir las garantías del art. 16 y 18 de la Constitución Nacional, confirmando la sentencia del Supremo Tribunal de la Provincia de Mendoza. El citado art. 46, inc. 1°, es el que establece que las resoluciones de las comisiones médicas provinciales son apelables ante el Juez federal de cada provincia o ante la Comisión Medica Central, las que a su vez son recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.

El Superior Tribunal ha declarado que el citado art. impide, sin fundamento constitucional, que la justicia provincial del trabajo cumpla la función que le es propia, transfiriéndola, indebidamente, al Juez Federal, asimismo indicó que no se advierte ningún motivo para pensar, que la protección de los intereses que la ley 24.557 pone en juego, dejaría de ser eficaz a través de la interpretación y aplicación por la justicia que las provincias organizaran dentro del molde constitucional.

Asimismo, manifestó que la necesidad de contar con decisiones uniformes no justificaba cambiar la jurisdicción federal por la local. Agregó que “un buen número de motivos” militan a favor de pensar que la justicia provincial está en mejores condiciones que la federal para lograr los objetivos que establece la Ley de Riesgo de Trabajo.

Es importante destacar que, si bien el Congreso está constitucionalmente facultado para dictar la legislación material, corresponde a cada provincia definir qué tribunales decidirán los conflictos contenciosos dentro de un su ámbito territorial y también fijar los procedimientos para ello.

La competencia federal es de por sí restrictiva y de excepción, siendo el conflicto de accidentes de trabajo una cuestión de derecho común, el Estado Nacional no puede invadir la facultad de las provincias sustrayendo de intervenir a las justicias locales, ya que las provincias no han delegado en el Estado Federal su potestad de reglar el procedimiento y la jurisdicción, que debe intervenir en los accidentes y enfermedades laborales.

En la causa Venialgo Inocencio c/ Mapfre Aconcagua ART S.A. y otros s/ Ley Nº 24.557, el actor inicia demanda ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo reclamando el pago de prestaciones dinerarias en virtud de la incapacidad provocada por un accidente laboral.

Aquí la Comisión Médica interviniente consideró la contingencia sufrida por el Sr. Venialgo como un accidente de trabajo, pero no entendió que éste le hubiera dejado secuelas incapacitantes, por ello en vez de deducir recurso ante la Comisión Médica Central el mismo optó por presentarse ante la Justicia Nacional del Trabajo sosteniendo padecer incapacidad, solicitando la nulidad de lo actuado ante la Comisión Médica, planteando la inconstitucionalidad de los artículos 21 y 46 de la LRT.

La causa fue asignada al Juzgado Nacional del Trabajo N°79, y ante la excepción de incompetencia deducida por Mapre Aconcagua ART S.A., se declaró incompetente remitiendo la causa a la Justicia Federal de la Seguridad Social, lo que fue ratificado por la Cámara de Apelaciones del Trabajo motivando el recurso extraordinario ante la Corte Suprema.

En el fallo “Marchetti” el trabajador también transitó el procedimiento establecido ante la respectiva Comisión Médica local e interpuso demanda ante el Juzgado Nacional del Trabajo N°78, solicitando una medida cautelar, la nulidad de lo actuado en la comisión médica local, la inconstitucionalidad de los art. 21 y 46 de la LRT y el reconocimiento de la indemnización prevista en la ley 24.557.

 Dicho juzgado hizo lugar a la medida cautelar, pero juzgó abstractos los cuestionamientos al trámite seguido ante la Comisión Médica local y rechazó su competencia afirmando que el reclamante había iniciado voluntariamente el trámite de la ley ahora impugnada, remitiendo la causa a la Justicia Federal de la Seguridad Social. La Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social se declaró incompetente correspondiendo a la Corte Suprema dirimir ese conflicto negativo de competencia entre los órganos judiciales.

Emana con claridad que no resulta relevante el domicilio del trabajador y la organización de la justicia nacional o provincial, ninguna razón podría haber para intervenga la Justicia Federal de la Seguridad Social, una vez sentada la premisa de que la materia a discutir y juzgar es ordinaria y no federal.

 Por su parte en el fallo “Obregon”, dictado el 17 de abril de 2012, el actor interpuso recurso extraordinario contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, que rechazó el recurso extraordinario local de inconstitucionalidad del art. 46.1 de la L.R.T. La Corte dejó sin efecto el fallo, entendió que era arbitraria la sentencia que declaró inadmisible el remedio procesal interpuesto ante el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 46.1 de la LRT 24.557 por falta de impugnación, entre otros argumentos sostuvo que la solución del litigio en los términos indicados importó una inequívoca desatención de la doctrina constitucional afirmada por la Corte en la causa “Castillo, Ángel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.”.

El máximo Tribunal dispuso que, si bien en el precedente Castillo no se pronunció sobre la validez intrínseca del varias veces mentado trámite, fue del todo explícito en cuanto a que la habilitación de los estrados provinciales a que su aplicación de lugar, no puede quedar condicionada o supeditada al previo cumplimiento de una vía administrativa ante organismos de Orden Federal como lo son las comisiones médicas. Sostuvo también que imponer a la víctima el paso por una vía administrativa previa significa retrasar injustificadamente el acceso a la jurisdicción civil.

Por último, en el fallo Aquino Isancio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes de Ley Nº 9.688, el actor plantea la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 (hoy derogado) que establecía “las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de estos con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Cód. Civil”.

El Sr. Isancio Aquino de 29 años, sufrió un accidente laboral en el año 1997 al caer 10 metros del techo de su empresa en el que se encontraba colocando una membrana por instrucciones de su empleador, no realizaba tareas específicas a su categoría laboral, ya que este era operario de autoelevador, ni tampoco contaba con el equipo de seguridad necesario. El actor quedó totalmente imposibilitado de realizar cualquier actividad con una incapacidad total y definitiva.

Es importante destacar, que el reclamo indemnizatorio civil aquí pretendido por lo general incluye rubros como ser el daño moral, estético, psíquico, a la integridad personal, la dignidad, el nivel adecuado de vida, a la propiedad privada, a la familia por lo que permite intentar un reclamo por la totalidad del daño operado, denegar la vía intentada deja al trabajador afectado en una situación de completo desamparo para reclamar sus derechos.

La Suprema Corte de Justicia declara la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley Nº 24.557 al considerar que éste vulnera la garantía de razonabilidad, que afecta el principio de reparación integral y priva al trabajador de la posibilidad de alcanzar una indemnización que implique un resarcimiento total.

Considera también que es violatorio del derecho de propiedad ya que, a partir del siniestro, el trabajador damnificado goza de un crédito a su favor por el monto de la cuantía del daño. También sostuvo que la Ley de Riesgos del Trabajo con el mencionado artículo constituye una norma regresiva en cuanto al mandato constitucional de asegurar al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor. Entiende, asimismo, que el sistema atenta contra la dignidad del operario, en cuanto sólo se considera al trabajador como un factor de producción.

III. c.- Conclusión

De los precedentes judiciales analizados recientemente y su confrontación con la normativa descripta en el primer apartado de este título, concluyo que al momento de la sanción de la Ley Nº 26.773 se ha perdido una oportunidad importante para que el legislador atienda debidamente las inconstitucionalidades que traían en el texto de la 24.557 las comisiones médicas y su rol dentro del sistema de riesgo del trabajo.

Respecto de la Ley Nº 27.348, emana de la misma un remiendo parcial de algunas situaciones que fueran destacadas en los fallos antes analizados, tales como la competencia federal que en la nueva ley se elimina, la defensa letrada del trabajador y la gratuidad en el proceso administrativo y judicial.

Pero sostengo que dicho remiendo es parcial, pues esta norma no ha superado el escollo constitucional que señalan las causas antes referidas en cuanto a que en la nueva redacción de la norma se sigue afectando el acceso rápido e irrestricto a la justicia que corresponde a los trabajadores y con ello se viola el principio de progresividad y no regresividad tutelado en el derecho convencional, como expresamente lo dijera la Corte en la causa “Obregón” la habilitación de la justicia provincial no puede estar condicionada por una actuación previa de un organismo federal, y esta ley ha consolidado el carácter previo y federal de las comisiones médicas.

No resulta el único fundamento de la Corte, pretender evitar conflictos de competencia entre lo federal y lo provincial, sino que la inconstitucionalidad a la que hace referencia, va más allá y está dada porque el trabajador vería cercenado su derecho al reclamo judicial inmediato para obtener la compensación económica por su incapacidad generando una dilación temporal que afecta el acceso a la justicia y a la reparación oportuna, fijada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Furlan”.

Mario Ackerman al respecto manifiesta “tal como quedó diseñado el procedimiento, así como el patrocinio letrado no alcanza para cumplir con la garantía constitucional del debido proceso, la eventual adhesión de las provincias no va a corregir las limitaciones para el acceso a la justicia ni atenúa los reproches que merece el otorgamiento de desmesuradas facultades de carácter jurisdiccional a las comisiones médicas. En estos términos, es difícil imaginar los argumentos que puedan salvar a las reglas de la Ley Nº 27.348 y de su reglamentación aprobada por la Resolución SRT 298/2017 del reproche de inconstitucionalidad.”[14]

También se afecta el acceso a la indemnización suspensivo, y por lo tanto el trabajador no podrá salvo las excepciones que prevé la ley, acceder al monto de la reparación que corresponda a la incapacidad otorgada mientras discute el porcentual de incapacidad en la instancia judicial imponiendo ello una dilación temporal en el acceso aunque sea parcial a la reparación, lo cual frente a la realidad de la mayoría de los trabajadores termina operando como una presión exógena del propio sistema para consentir las incapacidades que disponga este órgano administrativo aunque no comparta las mismas, por el solo hecho de la imposibilidad que el efecto suspensivo impone de hacer efectivo parcialmente la reparación del daño padecido por el trabajador por causa u ocasión de trabajo lo que infringe por completo con lo dispuesto en el Art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica, el cual reza: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y c) garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.”

Entiendo que el fin loable de baja la judicialidad en esta materia, no puede constituirse en un sistema extorsionador del derecho a acceder a la justicia por parte del trabajador a costa de su dolor y necesidad.

La prohibición de acudir a los estrados judiciales de forma directa afecta el principio de debido proceso, el que es además es desconocido por completo por la ley al atribuir competencia para la resolución de conflictos a estos órganos administrativos integrados por médicos que no reúnen la idoneidad técnica necesaria para resolver la problemática planteada, no gozan de estabilidad propia en sus puestos en virtud de que están sujetos al despido libre con pago indemnizatorio y tampoco está garantizada la independencia, ya que los gastos que demanda el funcionamiento de las comisiones médicas son financiadas por un porcentaje de las aseguradoras de riegos del trabajo por lo tanto, en parte, dependen económicamente de ellas.

Por lo expuesto, resulta evidente que las normas procesales que sujetan el nacimiento de la acción judicial para perseguir el cobro o el cumplimiento de las prestaciones dinerarias o en especie de la Ley de Riesgos de Trabajo a procedimientos administrativos como de las comisiones médicas, son violatorias de los principios procesales en materia laboral sintetizados todos ellos en el acceso irrestricto, rápido, especializado y gratuito acceso a la tutela judicial laboral efectiva, lo que es inadmisible en un Estado de Derecho.

IV. La falta de acción por no tener determinada la incapacidad por las comisiones del juez en el código procesal de la provincia de Jujuy [arriba] 

En virtud de lo antes expuesto, se aprecia con claridad que la tozudez en mantener el sistema de las comisiones médicas de forma previa y excluyente que fija la nueva ley de riesgos de trabajo, choca directamente con la tutela constitucional, es por ello que debemos pensar alternativas que nos permitan superar esta dificultad sin caer en los largos y tediosos procesos ordinarios de conocimiento a los cuales están sometidos estos procedimientos.

La primera reacción sería recurrir directamente a la justicia a partir del accidente persiguiendo la indemnización, pero ello, nos expondría a recibir la defensa de falta de legitimación activa Ello toda vez que como lo he referido en este trabajo, la acción recién nace con la determinación de la incapacidad, por lo que el trabajador tendrá el derecho a que se repare su daño, pero carecerá de acción para reclamarle a la aseguradora de riesgo de trabajo dicha indemnización.

Así ha sido resuelto en el fallo dictado con fecha 03 de Junio de 2015 por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo – Sala Segunda en la causa: Radosevich, Lucas Nicolás c. SWISS Medical ART S.A. s/Accidente Ley Especial del Trabajo, con los votos de la Dra. Graciela González y Miguel Pirolo resolvieron, “… ahora bien, esta Sala reiteradamente ha sostenido entre otros, in re “Portillo Adolfo c. Liberty S.A. s/Accidente” (S.D 95564 del 28/02/2008) y “Mariani, Nicolás Rafael c. Mapfre Argentina ART S.A. s/Accidente Acción Civil” (S.D 100596 del 05/06/2012, del Registro de la Sala II) que: “en el sistema actual la consolidación jurídica del daño que deriva de un accidente de trabajo (o de una enfermedad-accidente) se produce al otorgarse el alta médica, al efectuarse la declaración de incapacidad laboral permanente o, acaso, a más tardar, al cumplirse el año de acaecido el infortunio, plazo máximo establecido por la norma como de consolidación del daño, conforme Art. 7 de la LRT.

Como se advierte del relato del libelo inicial, ninguna de dichas circunstancias se halla cumplidas en el presente caso, en tanto el accionante manifestó que aún no se le había otorgado el alta médica, no se había determinado el carácter permanente de su incapacidad ni había transcurrido un año desde el infortunio. Adviértase en tal sentido, que el accidente se habría producido el 14 de junio de 2014 y la acción fue iniciada, reitero, en pleno tratamiento, el 03 de septiembre de 2014. (…)

En efecto todavía no existe determinación de la incapacidad permanente y aún en el caso de que el dependiente se encontrara incapacitado a la fecha, la minusvalía en cuestión no podría ser mensurada por cuanto aún se hallaría en proceso de curación. El hecho de que el Art. 2, 3er. Párrafo de la Ley Nº 26.773 determine que el derecho a la reparación dineraria se computa desde que acaeció el evento dañoso, no implica el derecho del trabajador a reclamar instantáneamente una prestación dineraria por una incapacidad que, de existir, aun no se encuentra jurídicamente consolidada”[15]

Considero este precedente procesalmente correcto, ya que el trabajador carecía de acción pues como lo señala la norma, la acción para requerir judicialmente el cobro, nacerá con la determinación de la incapacidad permanente.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema a saber “

“El rechazo de la apelación extraordinaria local contra la sentencia que sostuvo la no aplicación de las prestaciones dinerarias del decreto 1278/00 previstas para reparar un accidente in itinere, debe ser dejada sin efecto ya que el a quo no pudo dejar de atender los argumentos de la recurrente cuando señaló que si el objeto del reclamo nunca pudo ser exigido antes de la declaración del carácter definitivo de la incapacidad laboral permanente, como sostuvo el tribunal, resultaba razonable que se aplique la norma vigente al momento que es exigible dicho crédito para su cobro (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo).”[17]

Frente a esta cuestión y encontrándonos en una demandada entablada antes de la determinación de la incapacidad, el código Procesal Laboral de la provincia de Jujuy, establece en su artículo 51 una tutela específica, activa y saneadora, consistente en que, si el Juez advierte que la demanda posee un error u omisión, no se dará curso a la misma hasta tanto sea salvado, y requerirá a la parte subsane el mismo.

Como vemos, el ordenamiento procesal laboral jujeño requiere de un juez que debe leer, evaluar y determinar de forma previa al traslado, si la demanda está completa, y ello tiene un único sentido, evitar que el trabajador se vea sometido o sea pasible de defensas que emanen de las deficiencias de la demanda.

Dicho artículo, a la situación en análisis, resulta absolutamente aplicable, ya que, advertida la carencia de incapacidad por parte del juez y su consecuente ausencia de acción, deberá ordenar que se determine la incapacidad del trabajador, utilizando para ello las medidas saneadoras, estimando como la más aconsejable, producir una diligencia preliminar prevista en el código procesal civil aplicable por expresa remisión del código de forma laboral.

En dicha medida preliminar, con la debida contradicción de los futuros demandados, se deberá designar un perito judicial a los fines de establecer la incapacidad del actor y con ello empoderar de la acción pertinente al mismo, subsanando el error de la demanda en el ejercicio efectivo de la tutela judicial del trabajador en el proceso.

Esta acción saneadora del artículo 51 del CPT jujeño resulta ser causa fuente de la alternativa de solución que propongo para el conflicto procesal constitucional en que se embreta al trabajador con su paso por las comisiones médicas.

V. Una solución procesal a la inconstitucionalidad del paso previo por las comisiones médicas para dar nacimiento a la acción judicial [arriba] 

Como surge a lo largo de todo este trabajo las comisiones médicas no son constitucionalmente aceptables pese a los denodados esfuerzos que realizara el legislador para adecuar las mismas.

Frente a ello, la protección de los trabajadores con el cumplimiento y respeto específico de los principios convencionales de progresividad y no regresividad impone ineludiblemente buscar alternativas que eviten el paso por las comisiones médicas pero que al mismo tiempo permitan determinar la incapacidad del obrero a los fines de otorgar al mismo la acción procesal pertinente para procurar el cobro de la indemnización derivada del infortunio laboral.

La indefinición del trabajador respecto de la determinación de su incapacidad y su resistencia a transitar por un camino administrativo federal, que como dijera resulta inconstitucional, me permite proponer una alternativa para que el trabajador pueda accionar judicialmente a los fines de la determinación de su incapacidad y así ejercer luego el derecho de reparación del daño sufrido.

Analógicamente a la acción que tienen los contratantes en las obligaciones de plazo indeterminado para fijar el mismo, es la que cabe asignarle al trabajador para determinar su incapacidad, pues en ambos supuestos sin dicho transitar judicial de forma previa no podrán ejercer la acción de cumplimiento.

Ahora bien, corresponde dilucidar cuál es el camino procesal para materializar la determinación de la incapacidad del trabajador y en este sentido corresponde destacar que la pretensión es únicamente la determinación real de la incapacidad permanente del obrero y su origen o naturaleza, lo cual consiste en la realización de la prueba pericial médica por parte de los peritos médicos inscriptos en el poder judicial, frente a esta situación considero que la vía procesal oportuna es el juicio sumarísimo, por ser este el más urgente que prevé el ordenamiento procesal, pero conforme surge del código procesal civil de la provincia de Jujuy aplicable como dijera por expresa remisión del laboral, al no ser la fijación de la incapacidad un proceso al cual se le asignara tramite sumarísimo conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, debería tramitar la fijación del incapacidad por vía del proceso ordinario oral, lo cual a todas luces resulta absurdo, dilatorio y ajeno a la tutela judicial efectiva.

Entonces debemos preguntarnos como llegamos al proceso sumarísimo, y la solución puede encontrarse en el art. 3 de la ley de defensa del consumidor y el art. 1094 del C.C.y C.N pues el trabajador se encuentra unido al contrato que vincula al empleador con la ART por un vínculo jurídico impuesto por la ley que relaciona a tres sujetos, asegurador, empleador y empleado y en este sentido la jurisprudencia ha dicho “Los trabajadores damnificados en los términos de la ley 24.557 son beneficiarios del contrato de seguro y gozan de la protección y herramientas que le provee la Ley Nº 24.240 de defensa del consumidor, ante los incumplimientos que dichas entidades incurran y los daños que les provoque. (…)

Ante el incumplimiento de sus obligaciones por la aseguradora de riesgos del trabajo, con repercusión en el empleador asegurado y en el trabajador, la tutela de los intereses de ambos puede llevarse al ámbito de la ley de defensa al consumidor, pues la empresa sin ser parte directa en la relación de consumo adquiere o utiliza bienes o servicios en beneficio del grupo social empleado, y el trabajador es el destinatario directo de la relación de consumo para la utilización de bienes o servicios que debía la aseguradora.”[18]

A la luz de lo antes expuesto y reafirmando que no se puede someter a los trabajadores a las instancias administrativas previas para acceder a la justicia sin que ello implique enervar los derechos y garantías convencionales y constitucionales que tratara en el presente trabajo; siendo necesario e ineludible que el trabajador cuente con la determinación de la incapacidad para acceder a la acción que le permita el cobro frente a la reticencia en la obligación de pago que tienen las aseguradoras de riesgos de trabajo de los infortunios laborales y en razón de todos los principios que tutelan al trabajador, así como la tutela de la ley de defensa del consumidor del mismo como ente beneficiario directo del seguro de riesgo de trabajo, concluyo que no existe impedimento alguno que impida al trabajador recurrir ante el juez laboral mediante el proceso sumarísimo, con la contradicción debida para que de forma rápida, judicial y garantizando de forma plena todos los derechos constitucionalmente reconocidos, se determine la incapacidad que el mismo posee luego del accidente o enfermedad laboral que lo afectara.

Este proceso sumarísimo una vez determinada dicha incapacidad implicará el agotamiento de la función jurisdiccional, pues con el mismo se satisface el interés del trabajador que en esta instancia no es otro que obtener del sistema judicial la determinación de su incapacidad para poder así embestirse de la acción necesaria que le permita reclamar, de ser necesario judicialmente la reparación del daño sufrido.

Destaco que este procedimiento sumarísimo y la determinación de incapacidad que del mismo se obtenga de modo alguno enervan la obligación legal de las aseguradoras de riesgo de trabajo de pagar la indemnización correspondiente de conformidad con la incapacidad determinada bajo el control judicial, por lo que me permito concluir que mediante este procedimiento judicial propuesto de tutela efectiva y acceso inmediato para el trabajador, la alta litigiosidad o la llamada industria del juicio se verá también reducida.

No debe tenerse miedo a que el trabajador concurra a la justicia, si quienes son articuladores de la misma, utilizan ésta con el loable fin para el cual fue instituida, el que radica en dar a cada uno lo que de suyo es derecho, bajo este precepto, qué mayor garantía para los justiciables que la determinación de la incapacidad tenga la tutela del poder judicial.

Debe garantizarse al trabajador un procedimiento que respete todas las garantías constitucionalmente reconocidas, donde de forma expedita pueda lograr el reconocimiento de sus derechos sin que esto implique un largo peregrinar por distintas instancias. La persona que ha sufrido un accidente laboral se encuentra en un estado de necesidad absoluto en el que por ningún motivo puede justificarse la demora, la espera de largo años hasta el dictado de una sentencia implica agravar la tragedia de quienes han perdido parte o todo de lo único que tienen, ellos mismos y su capacidad de trabajo.

Notas [arriba] 

[1] Angel Tapia, Jimena Patricia. Abogada, egresada de la Universidad Nacional de Tucumán 2013. Secretaria en la Cámara civil y comercial Sala IV de la provincia de Jujuy.
[2] LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil argentino, Parte General, Perrot, Buenos Aires, 1975, Tomo I, pág. 116.
[3] PEYRANO, Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Ed. Astrea 1978, pág. 41.
[4] PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, 2° ed, Abelendo Perrrot, Buenos Aires, Tomo I, pág. 250.
[5] CARBONE, Carlos Alberto, Tutela Judicial Efectiva y Nuevos Principios Procesales: La Razón del Actor y la Igualdad de Armas
[6] PIÑA, María del Carmen, Revista de Derecho Laboral, Procedimiento Laboral Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores año 2008, pag.51.
[7] LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, pag. 17.
[8] RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. Principios generales del derecho latinoamericano, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2006, pág. 38.
[9] COPI, Irving M., Introducción a la lógica, Eudeba , 1983, p. 127.
[10] ROSATTI Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, pág. 650/651, Ed. Rubinzal-Culzioni Editores, Año 2010.
[11] CSJN, Fallos: 327;3753, in re “Aquino, Isasio c/ Cargos Servicios Industriales s/ accidentes ley 9688” 21-09-04.
[12] CSJN, expte. A 59B. XLIII, Recurso de Hecho, Asociación de Trabajadores del Estado s/ Acción de Inconstitucionalidad, 18-06-13
[13] SUAREZ, Carina V., Reforma 2017 al Régimen de Riesgo de Trabajo Ley 27.348, Ed.García Alonso, pág. 26,Buenos Aires, año 2017.
[14] ACKERMAN, Mario, Ley de Riesgos del Trabajo, Comentada y Concordada. Actualizada con Ley 27348 y Resolución SRT 298/2017, Rubinzal-Culzoni, p.496.
[15] La Leyon line: ART/JUR/25544/2015.
[16] In Re Latorre, Francisco Pascual c. Roemers S.A.
[17] Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa C. C. M. c/ Asociart ART S. A. s/ Accidente en un fallo del 29/04/2014 publicado en La Ley Online cita AR/JUR/20726/2014 S.C. C.915.LXLV1.
[18] CÁMARA DE APELACIONES DE COMODORO RIVADAVIA, Sala A “P.A.E. y T S.R.L. c/ Provincia ART s/ demanda sumarísima” 29/10/2014, LL Patagonia 2014- diciembre, 689.