Tutela constitucional de los adultos mayores

La vulnerabilidad como fundamento de una protección diferenciada

Mauricio Goldfarb

1. Introducción [arriba] 

El presente artículo propone una revisión del sistema de protección de los derechos de los adultos mayores en la República Argentina. El tema posee una importancia cuantitativa y cualitativa creciente. En primer lugar, porque no se puede desconocer que la importancia en términos relativos de la población de adultos mayores es cada vez mayor. Según la Organización de las Naciones Unidas, en América Latina y el Caribe el grupo poblacional de personas mayores de 60 años alcanzaba en 2012 a 57 millones y llegará a 180 millones en 2050 (más de una cuarta parte del total).

En nuestro país, los mayores de 60 años representan un 14,3% de la población (casi 6 millones de personas) según los datos del último Censo realizado en 2010. El grupo etario muestra un claro predominio femenino: 57% contra 43% de hombres según los datos publicados por el INDEC.

Pero, además de aumentar el número de las personas mayores –en términos absolutos y relativos–, también se extiende su expectativa de vida. Así, la esperanza de vida al nacer en nuestra región, que en 1950 era de 51 años, alcanzó en promedio los 75 años en 2010 y todos los estudios sobre la materia pronostican que seguirá incrementándose.

Este aumento del número de adultos mayores y el incremento de la esperanza de vida, genera modificaciones en el ámbito familiar y social, así como complejos desafíos a las autoridades estatales. Especialmente, en lo referido a la cantidad y calidad de las prestaciones que el Estado debe brindar, en materia previsional y de salud para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. Esta tutela especial de los derechos de las personas mayores ha dado lugar también a lo que varios autores han considerado ya como una nueva especialidad del derecho y que brinda el marco teórico a este trabajo: el derecho de la vejez o derecho de la ancianidad, como disciplina que estudia la condición jurídica de las personas mayores de sesenta años en el derecho interno y supranacional y las herramientas de protección y garantía de sus derechos[1]. Para finalizar respecto de la importancia del tema, no puede dejar de señalarse que este sector de la población, cada vez más numeroso, cada vez más extenso en su espacio vital, no debe ser visto como un colectivo carente de toda utilidad y valor. Muy por el contrario, los adultos mayores son la síntesis viva de toda nuestra historia, el testimonio vivo de la experiencia y la sabiduría de generaciones anteriores. Como tales, merecen –como ocurre en otras culturas– todo nuestro respeto y admiración.

El esquema que proponemos es el de revisar el marco normativo supranacional y nacional sobre el punto, con referencias a la jurisprudencia relevante más reciente. La metodología empleada es principalmente descriptiva y cualitativa, abordando tanto los aspectos normativos como los relacionados con la efectividad de los derechos sociales. El estudio está también especialmente orientado a considerar, más allá del reconocimiento normativo, los criterios interpretativos que deben seguirse ante posibles dudas en la aplicación de las normas, y las reales posibilidades de tutela efectiva de los derechos por parte de los adultos mayores y sus familias. En el desarrollo se enumeran los principales derechos reconocidos, así como posibles conflictos que pueden generarse respecto de su alcance. Si bien el objetivo del trabajo es principalmente descriptivo, se subrayan algunas dificultades que aparecen en el ejercicio efectivo de los derechos, más allá de su reconocimiento formal, recurriendo a la jurisprudencia más destacada en la materia. Finalmente, en el último capítulo, exponemos las conclusiones del trabajo.

2. Igualdad formal e igualdad de oportunidades [arriba] 

El art. 16 de la Constitución Nacional reconoce un principio fundamental de nuestro orden jurídico: “Todos sus habitantes son iguales ante la ley”. Pero a pesar de ser iguales ante la ley, en la realidad somos todos distintos. Hombres y mujeres; niños, jóvenes y ancianos; inmigrantes y nacionales; analfabetos, escolarizados y universitarios; saludables y enfermos; ricos y pobres; de distintas etnias y orientaciones sexuales, todo ello en infinitas posibilidades de combinaciones. Por eso, esta igualdad formal resulta a todas luces insuficiente para garantizar una igualdad real de oportunidades, única base para una sociedad más equitativa y justa.

El reconocimiento de que existen personas y grupos que por su edad, género, raza, religión o condición de salud –entre otras causas– son objeto de discriminación es el primer paso para modificar esta situación. Todos somos distintos y únicos, pero no toda diferencia, incluso desventaja es o puede ser reconocida por el Derecho, ya que ello resulta materialmente imposible. Entonces debemos preguntarnos ¿Cuáles son las diferencias (desventajas) que deben ser relevantes jurídicamente? Consideramos que una pauta es asignar importancia a aquellas diferencias que impiden el goce de los derechos fundamentales. En la Reforma de 1994, el constituyente incluyó un mandato concreto al Congreso de la Nación en el art. 75 inciso 23:

“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

De este modo, el constituyente advierte que no basta con otorgar una mera igualdad formal para el goce de los derechos, y dicta un mandato concreto al Estado, el de garantizar las condiciones para el pleno goce de los derechos fundamentales de las personas más vulnerables, entre las que destaca a cuatro grupos: los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Estas medidas incluyen las llamadas acciones positivas o de discriminación inversa, por las cuales el Estado facilita el acceso a sectores menos favorecidos[2].

Incluso ya antes de la reforma de 1994 hubo avances importantes en la materia. Así la llamada Ley de cupo femenino[3] y la Ley antidiscriminación[4] fueron hitos en el reconocimiento de las minorías, con resultados concretos en la tutela diferenciada de los derechos. Pero, a partir de la reforma, la directiva es clara y precisa. Más allá de algún déficit respecto de su ubicación como obligación del Congreso de la Nación y no como una declaración o derecho de los ciudadanos como consecuencia de la estructura de la reforma de 1994 –como agudamente hace notar GELLI– se trata de una directriz no solo para el Congreso federal. Por el contrario, la tutela de los grupos históricamente desfavorecidos debe ser un principio de la actuación de todos los órganos del Estado Nacional y de los Estados locales.

Esta tutela diferenciada –que busca igualar diferencias largamente acumuladas– implica tanto derogar normas discriminatorias y que colocan a los colectivos en situaciones de desventaja; como poner en ejecución acciones (positivas) que eliminen discriminaciones arbitrarias.

En cumplimiento –parcial– de la manda constitucional el Congreso fue dictando normas de tutela muy importantes, como la Ley N° 24.091 de Sistema de Prestaciones Básicas y rehabilitación integral de las personas con discapacidad (1997), la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes (2005) y la Ley N° 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres (2009). En el orden supranacional, el parlamento nacional ratificó además la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Ley N° 24.362 del 13 de marzo de 1996) y la Convención Interamericana para la eliminación de toda forma de discriminación contra las personas con discapacidad (Ley N° 25.280 del 6 de julio de 2000).

Sin embargo, y respecto de nuestro objeto de estudio, no fue sino hasta 2017 con la sanción de la Ley N° 27.360,3 por la cual el Congreso de la Nación ratificó la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, (en adelante la Convención) que el estado nacional cumplió la manda constitucional respecto de la protección de los adultos mayores. La Convención fue adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45° Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015. Hasta agosto de 2018 ha sido ratificada por Argentina, Bolivia, Chile, Costa Rica, El Salvador y Uruguay. La Convención entró en vigencia el 11 de enero de 2017, el trigésimo día a partir de la fecha en que se depositó el segundo instrumento de ratificación en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

Este tratado es la más reciente incorporación del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, conformado por la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985), el Protocolo de San Salvador en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (1994), la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), la Convención Interamericana para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999) y la Convención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia (2013).

En el orden global, la tutela de los adultos mayores tampoco es una iniciativa aislada. Como lo recuerda el propio preámbulo de la Convención, la comunidad internacional ya señaló la importancia del tema en los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad (1991), la Proclamación sobre el Envejecimiento (1992), la Declaración Política y el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento (2002), la Estrategia Regional de implementación para América Latina y el Caribe del Plan de Acción Internacional de Madrid (Santiago de Chile, 2003).

Además de estos antecedentes supranacionales, existe también un precedente constitucional, muchas veces olvidado tal vez por su corta vigencia. En la reforma constitucional de 1949 se reconocieron expresamente los derechos de las personas mayores, incluyendo en el art. 37 (Derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educación y la cultura) un capítulo III llamado “De la ancianidad”. En dicho capítulo, el constituyente reconocía expresamente como derechos especiales de las personas mayores:

1. El derecho a la asistencia, como derecho a su protección integral, por cuenta y cargo de su familia. Sin embargo, supletoriamente, encargaba al Estado proveer a su protección, ya sea en forma directa o por intermedio de las instituciones creadas con ese fin, sin perjuicio de la subrogación, para demandar a los familiares remisos los aportes correspondientes.

2. El derecho a la vivienda, consistente en un albergue higiénico, con un mínimo de comodidades hogareñas.

3. El derecho a la alimentación sana, y adecuada a la edad y estado físico.

4. El derecho a un vestido decoroso y apropiado al clima.

5. El derecho al cuidado de la salud física y moral, incluyendo el libre ejercicio de su culto religioso.

6. El derecho al esparcimiento.

7. El derecho al trabajo.

8. El derecho a la tranquilidad.

9. El derecho al respeto.

Otras normas nacionales que también se aplican de modo directo a los adultos mayores son la Ley N° 24.417 y la Ley N° 26.742. La Ley N° 24.417 de protección contra la violencia familiar (1994) prevé para el caso de los ancianos (y los niños y discapacitados) legitimación no solo al afectado, sino también al ministerio público y a cualquier funcionario público para la tutela de sus derechos. En materia de salud, la legislación nacional argentina también incluye de modo expreso el derecho a recibir cuidados paliativos integrales como parte de la atención a la enfermedad, derecho consagrado en el orden federal desde 2009 con la Ley N° 26.742 (Ley de Derechos del Paciente). Sin embargo, como consecuencia del sistema federal argentino, la aplicación de esta norma queda sujeta a las modalidades que reglamenten las administraciones provinciales. De todos modos, la Convención posee una diferencia importante con otros instrumentos supranacionales respecto de su efectividad en las jurisdicciones locales (la llamada cláusula federal). Así, en su art. 1 in fine la Convención establece expresamente que “Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones”.

Sin perjuicio de esta aplicación amplia, la Corte Federal ya tuvo oportunidad de señalar en Campodónico de Bevicqua[5], que más allá de la distribución de competencias entre el Estado federal y las provincias, le corresponde al Estado nacional garantizar los derechos consagrados en los tratados internacionales, en particular con relación al derecho a la salud. Por ello, el Estado nacional no puede excusarse en el incumplimiento de las jurisdicciones provinciales para no garantizar un derecho reconocido internacionalmente.

3. Los sujetos vulnerables. Las Reglas de Brasilia [arriba] 

En los últimos años ha surgido con fuerza la categoría jurídica de sujetos vulnerables, como una forma de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las personas incluidas en estos grupos sociales.

Las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad[6] han reconocido esta situación. En la regla 3 se incluye el concepto de las personas en situación de vulnerabilidad:

“Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”.

La Regla 4 enumera algunas causas de vulnerabilidad:

“Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico”.

La condición de vulnerable es entonces una situación que debe analizarse en cada caso, pero que puede ser determinada sin mayores dificultades. En especial, porque en nuestras sociedades es muy común el caso de vulnerabilidad múltiple: pobreza, discapacidad, género y analfabetismo suelen determinar condiciones que se agravan y potencian.

Las Reglas de Brasilia también contienen una consideración especial a la vulnerabilidad por edad. La Regla 6 establece que: “El envejecimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia”.

Además, como ya hemos visto, esta condición de vulnerable de las personas mayores puede verse fuertemente potenciada por inconvenientes de salud, económicos o culturales que agraven su situación.

4. La vulnerabilidad como directriz de las políticas públicas en la jurisprudencia de la Corte Suprema [arriba] 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido a la vulnerabilidad como un elemento trascendente a la hora de resolver las causas judiciales. En el caso Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo[7], con el voto conjunto de Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni, revocó la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, en consecuencia, ordenó al gobierno local que garantice a una madre y su hijo discapacitado, que se encontraban en “situación de calle”, un alojamiento con condiciones edilicias adecuadas, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada. Para resolver de este modo, la Corte destacó que la Constitución Nacional y en distintos tratados internacionales a los que la República Argentina ha adherido, y también como en la propia Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reconoce el derecho de acceso a una vivienda digna y el deber de protección de sectores especialmente vulnerables, como lo son las personas con discapacidad y los niños en situación de desamparo.

Pero, en lo que nos interesa en relación a nuestra materia, el voto de la mayoría sostuvo que los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer, a cargo del Estado, con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad[8]. 

La especial consideración por grados extremos de vulnerabilidad fue también fundamento para la decisión de la Corte del 26 de marzo de 2019 en la causa Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R.A.F. y L.R.H. de F). Al hacer lugar al recurso extraordinario, la Corte otorgó un pago preferente y privilegiado –más allá del texto de la ley– a una persona con una incapacidad absoluta y permanente, atendiendo a su situación excepcional de absoluta vulnerabilidad[9].

Más recientemente, no podemos dejar de citar la referencia a la vulnerabilidad que el máximo tribunal tuvo especialmente en cuenta al resolver la causa García, María Isabel contra Administración Federal de Ingresos Públicos s/acción declarativa de inconstitucionalidad[10]. En dicho expediente, la mayoría del tribunal resolvió declarar la inconstitucionalidad de los arts. 23 inc. c) 79, inc. c), 81 y 90 de la Ley de Impuesto a las Ganancias 20.628 y exhortar al Congreso respecto de la necesidad de una ley que considere un tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad o enfermedad. Asimismo, ordenó la devolución de los importes descontados, así como la prohibición de realizar nuevos descuentos, al menos hasta que el Congreso legisle sobre el particular. Para resolver de este modo, la Corte subrayó que el reconocimiento de la necesidad de tutela diferenciada a los grupos históricamente más vulnerables a través del mandato expreso al legislador del art. 75 inciso 23 implica, según el tribunal, un imperativo constitucional que

“resulta transversal a todo el ordenamiento jurídico, proyectándose concretamente a la materia tributaria, ya que no es dable postular que el Estado actúe con una mirada humanista en ámbitos carentes de contenido económico inmediato (libertades de expresión, ambulatoria o tránsito, etc.) y sea insensible al momento de definir su política fiscal. Es que, en definitiva, el sistema tributario no puede desentenderse del resto del ordenamiento jurídico y operar como un compartimento estanco, destinado a ser autosuficiente ´a cualquier precio´, pues ello lo dejaría al margen de las mandas constitucionales” (considerando 15 in fine).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha utilizado el carácter de vulnerables de los adultos mayores como fundamento para sus decisiones. Por ejemplo, en los autos Constantino, Eduardo F. c/ANSeS s/Reajustes Varios.[11] En el caso se discutía la competencia para entender en los recursos de apelación interpuestos por ANSeS en causas tramitadas ante los Juzgados Federales del interior del país (si correspondía a la Cámara Federal de la Seguridad Social –como parecía resultar de la letra de la ley– o las Cámaras Federales con competencia en cada provincia). Los ministros del tribunal tuvieron en cuenta que, como consecuencia de “la política recursiva indiscriminada que aplica la ANSeS, cuyo efecto multiplicador abarrota de apelaciones a las tres salas de la Cámara Federal de la Seguridad Social, y las dificultades que evidencia esa cámara para resolver el universo de expedientes que tiene a examen” resultaba necesario proceder a ampliar el desplazamiento de causas hacia las Cámaras Federales con asiento en las provincias, ampliando la regla de competencia sentada en la causa Pedraza, Héctor Hugo c/ANSeS s/Acción de Amparo.[12] Así dispuso la remisión –sin excepciones– de todos los juicios previsionales que hubiesen tramitado ante los juzgados federales con asiento en las provincias hacia las Cámaras Federales que resulten competentes en razón de territorio, sin que pudiera invocarse contra esta medida la radicación previa ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Para decidir sobre el tribunal competente, la Corte destacó que: “Sin perjuicio de resaltar que esa solución era la que mejor se adecuaba al principio federal de nuestro Estado, resultaba más conveniente que los litigios se desarrollasen en los tribunales cercanos al domicilio del jubilado, que vale recordarlo, constituye un grupo vulnerable de preferente tutela de acuerdo a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 23)”. De lo contrario, se vería seriamente afectado su derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional y que requiere que la tutela judicial de los derechos en cuestión resulte efectiva, esto es, oportuna y que posea la virtualidad de resolver definitivamente la cuestión (Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 8 y 25.2.a y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.1).

En el orden internacional, también la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado la especial obligación de los Estados respecto de la efectividad de los derechos humanos de las personas vulnerables:

“…La Corte Interamericana reitera que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre”[13].

5. Los derechos de las personas mayores en la Convención [arriba] 

Hemos expuesto el marco general en el que debe considerarse la situación de las personas mayores. Ahora pasaremos al análisis de algunas de las principales disposiciones de la Convención Interamericana sobre los Derechos de las Personas Mayores.

El art. 2 define como “Persona mayor” a aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor. Entre los principios que inspiran a la Convención el art. 3 destaca la valorización de la persona mayor, su dignidad, independencia y autonomía. También son principios de interpretación la igualdad y no discriminación, la integración efectiva en la sociedad, el buen trato y la atención preferencial y la protección judicial efectiva.

El art. 5 de la Convención prohíbe la discriminación por edad en la vejez. Además obliga a los Estados a desarrollar planes y políticas para proteger especialmente a quienes son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros.

Los arts. 6 al 28 reconocen a las personas derechos que también se hallan reconocidos en otras convenciones sobre derechos humanos para las personas en general, con algunas peculiaridades para las personas mayores. Así se reconoce expresamente el derecho a la vida y a la dignidad en la vejez, hasta el fin de sus días (art. 6); el derecho a la libertad de elegir su propio plan de vida y a desarrollarse de manera autónoma e independiente (arts. 7 y 13); a la participación efectiva en la comunidad (art. 8) a la seguridad y a no ser víctima de ningún tipo de maltrato físico, psíquico o de cualquier tipo (art. 9), no ser sometida a tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y en general la interdicción de cualquier tipo de violencia en su contra (art. 10), a manifestar su consentimiento libre e informado en el ámbito de la salud y a recibir cuidados a largo plazo (arts. 11 y 12); a la libertad de expresión y acceso a la información (art. 14), a la nacionalidad (art. 15); a la intimidad y la privacidad (art. 16); a la seguridad social y al trabajo (arts. 17 y 18); a la salud (art. 19); a la educación y a la cultura (arts. 20 y 21), al esparcimiento y la recreación (art. 22), a la propiedad y la vivienda (arts. 23 y 24) a un ambiente sano (art. 25); a la accesibilidad y movilidad (art. 26), los derechos políticos (art. 27), de reunión y asociación (art. 28), prioridad de atención ante emergencias o desastres (art. 29) y al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 30).

Estos derechos deben ser garantizados a las personas mayores porque son resultado del propio reconocimiento de su carácter de personas humanas. FERRAJOLI se ha referido a este tema señalando que “los derechos fundamentales son universales, de manera que nadie puede privarse o ser privado o sufrir disminución en los mismos, sin que con ello dejen de ser iguales o universales y, por consiguiente, fundamentales”[14].

Los derechos y garantías especialmente reconocidos a las personas mayores no solo son exigibles de manera directa, sino que además crean deberes específicos a cargo de los Estados. Los Estados Parte deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y judiciales, necesarias para garantizar a la persona mayor el goce de estos derechos y un trato no discriminatorio y preferencial, desarrollando programas, políticas y acciones concretas en tal sentido.

Estos derechos deben ser aumentados de manera progresiva y de acuerdo a cada legislación nacional (principio de progresividad). Además, los Estados se obligan a lograr la divulgación y capacitación progresiva de toda la sociedad sobre la Convención, y fomentar una actitud positiva hacia la vejez y un trato digno, respetuoso y considerado hacia la persona mayor (art. 32). La falta de cumplimiento de tales deberes ocasionará responsabilidad internacional a cargo de los Estados parte. Esta responsabilidad permite que cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, puede presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de alguno de los arts. de la presente Convención por un Estado Parte (art. 36).

Con el fin de dar seguimiento a los compromisos adquiridos y promover la efectiva implementación de la Convención se establece un mecanismo de seguimiento integrado por una Conferencia de Estados Parte y un Comité de Expertos (arts. 33 al 35).

6. Un derecho con reconocimiento especial: el acceso a la justicia de las personas mayores [arriba] 

El art. 31 de la Convención establece un derecho que por su importancia y los deberes correlativos que surgen para los Estados, merece una mención especial. Este artículo garantiza que:

“La persona mayor tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

En este aspecto, el derecho no difiere, por ejemplo, de la garantía del art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica. Sin embargo, para hacer efectiva la garantía, la Convención exige a los Estados Parte la adopción de ajustes de procedimiento en todos los procesos judiciales y administrativos en cualquiera de sus etapas para garantizar la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos y judiciales.

Además de la preferencia en el trámite, los Estados se obligan a que la actuación judicial deberá ser particularmente expedita en casos en que se encuentre en riesgo la salud o la vida de la persona mayor. Para lograr tal fin, los Estados están obligados a una debida capacitación del personal encargado de tramitar tales asuntos y la asignación de los recursos presupuestarios necesarios. La consuetudinaria desobediencia de la ANSES a los fallos judiciales y la cruda realidad del fuero de la Seguridad Social, tantas veces denunciadas no pueden mantenerse sin cambios, bajo pena de responsabilidad internacional del Estado Argentino. Pero como señala GELLI, resulta más sencillo sancionar o reformar normas jurídicas que modificar costumbres o pautas culturales[15].

Entre los factores que obstaculizan el acceso de las personas mayores a la justicia pueden destacarse el retraso judicial, los formalismos, las barreras actitudinales, la utilización de un lenguaje excesivamente técnico e incomprensible. En palabras de NIETO, “el estrépito judicial supone un laberinto en el que quizás triunfe el Derecho, pero donde se pierde la Justicia”[16].

Existe un problema adicional en el caso de los órganos administrativos y judiciales que se encargan principal o exclusivamente de reclamos de personas mayores. Por ejemplo, los organismos previsionales, o los fueros con competencia en materia previsional. Si todos los asuntos son prioritarios, resulta evidente que ninguno termina gozando de la preferencia. En este caso, se nos ocurre que deben establecerse protocolos para detectar los casos de vulnerabilidad múltiple o agravada (por salud, género, discapacidad, situación económica), y asignar a estos casos la preferencia y mayor celeridad.

7. Conclusiones [arriba] 

La protección de los derechos de los adultos mayores debe ser interpretada y aplicada como un verdadero sistema de protección de sujetos especialmente vulnerables. De este modo, los derechos especialmente reconocidos en la Convención de los derechos de los Adultos mayores y el resto del ordenamiento jurídico no deben considerarse de modo aislado, sino integrando al bloque de Derechos Humanos y Sociales, que debe ser interpretado siempre en el modo más favorable a la tutela de los derechos de los mayores (principio pro homine).

Los múltiples desafíos que genera el alargamiento de la vida y el cada vez mayor número de adultos mayores deben ser abordados con urgencia, a fin de lograr un efectivo ejercicio. Esta extensión de los derechos de las personas requiere también una necesaria previsión de los costos económicos y financieros para hacerles frente. El mero reconocimiento de derechos sin considerar como se hará frente a las mayores erogaciones que de ellos se derivan puede ser aún más regresivo que no reconocerlos. Existe una ilusión de que las prestaciones estatales no implican costos, cuando, como lo ha destacado la doctrina, incluso las meras omisiones tienen un costo económico mensurable y un derecho legal sólo existe sí y cuando tiene costos presupuestarios.

Sin embargo, y a pesar de la importancia cada vez mayor del problema de los derechos de los adultos mayores, se advierte una demora en incorporar su discusión a la agenda pública. En esta tarea, adquieren especial importancia ciertos entes y organismos públicos especialmente vinculados con los adultos mayores: La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) como encargada de las altas, bajas y modificaciones de los beneficios previsionales, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados (INSSJP–PAMI), encargado de brindar asistencia médica integral a las personas mayores y los ministerios de Salud Pública y Desarrollo Social cuentan con importantísimas bases de datos sobre la integración del colectivo de los adultos mayores. Esta información debe ser coordinada y utilizada eficientemente para la mejor definición de las políticas públicas de atención al sector, así como para la mejor atención de la situación particular de las personas en especial situación de vulnerabilidad, como ya lo destacó la Corte Federal en el caso García.

Otra tarea pendiente del Estado es difundir los derechos de los mayores, a través de campañas generales y especialmente destinadas a los sujetos mayores especialmente vulnerables y sus familias.

Para finalizar, es muy importante subrayar que los derechos reconocidos en la Convención de tutela de los adultos mayores son operativos. Es decir, que se trata de derechos exigibles por los ancianos y sus familias. Por lo tanto, la falta de respuesta de los organismos estatales habilita a los legitimados las instancias de reclamo por medios administrativos o judiciales.

Notas [arriba] 

[1] DAVOBE, María Isolina (2015) Derechos humanos de las personas mayores. Acceso a la justicia y protección internacional, Buenos Aires, Astrea, pág. 9.
[2] GELLI, María A. (2008), Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada (4° ed.), Buenos Aires: La Ley, Tomo II, pág. 235.
[3] Ley 24012 (sancionada el 6/11/91). Incluso hoy la Ley de Paridad de Género en Ámbitos de representación 27412 (sancionada el 27/11/17) ha ampliado aún más la representación femenina obligatoria.
[4] Ley 23952 (sancionada el 3/08/88).
[5] Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/Amparo, sentencia del 24/10/00. En el caso, se reclamaba la cobertura farmacológica para un niño con una grave discapacidad. La Corte confirmó una sentencia de Cámara y condenó al Estado Nacional a mantener la provisión de medicamentos al niño. El gobierno había entregado previamente los medicamentos, pero había anunciado su intención interrumpir la entrega, alegando no estar legalmente obligado a ello.
[6] Aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia en 2008. Texto completo en http://www.cum brejudicial.org/c /document_library/get_fil e?uuid=10cef78a –d983–420 2–816e–3ee95 d9c1c3f&groupId =10124.
[7] Fallo del 24 de abril de 2012.
[8] Ver en especial el considerando 17 del voto de la mayoría.
[9] En la causa, la Corte falló en sentido exactamente opuesto a lo resuelto pocos meses antes –con diferente integración– en Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros, sentencia del 6 de noviembre de 2018.
[10] Sentencia de 26 de marzo de 2019.
[11] Sentencia del 07/06/16, Considerando 4.
[12] Sentencia del 6/05/14.  En este caso, la Corte ya había reconocido la situación de colapso del fuero previsional y resolvió que las causas en las que no se hubieran dictado actos “típicamente jurisdiccionales” antes del 30 de abril de 2014 debían continuar su tramitación ante las Cámaras Federales respectivas. En Constantino, la Corte ordenó la remisión de todos los expedientes, sin distinguir si habían tenido o no radicación ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.
[13]  CIDH, Furlán y familiares vs. Argentina, Sentencia de Fondo, Excepciones Preliminares, Reparaciones y Costas del 31 de agosto de 2012 y sus referencias a Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párrs. 111 y 113, y Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador Fondo y reparaciones, Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C N°245, párr. 244.
[14] FERRAJOLI, Luigi Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, 2da. ed., Madrid, 2001.
[15] GELLI, María Angélica Constitución… Tomo II pág. 235. Ver también el comentario al artículo 16 (Tomo I, pág. 248 y siguientes) donde la autora señala los problemas que pueden derivar de cristalizar las desigualdades y los estereotipos.
[16] NIETO, Alejandro Balada de la justicia y la ley, Trotta, Madrid, 2002.