El principio de no discriminación en los contratos de consumo
Walter F. Krieger [1]
I. La libertad de contratar y sus límites [arriba]
Enseña Lorenzetti[2] que el contrato es la expresión de la libertad de los individuos para crear las propias obligaciones que los regirán, siendo por ello que la regla en materia de contratar o no es la de la libertad.
En consonancia con lo dicho, señala Garrido Cordobera[3] que el ejercicio de la libertad para contratar tiene sustento en el juego de los artículos 14 y 19 de la Constitución Nacional, en tanto el primero garantiza el derecho a la libre disposición de la propiedad, mientras que el segundo ampara el denominado “derecho de reserva”, lo que implica que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.
Así, siguiendo a Lorenzetti[4], podemos señalar que la libertad que se manifiesta mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad se constituye por dos aristas principales: la libertad de contratar -que importa la libertad del sujeto para elegir si quiere obligarse o no-, y la libertad contractual -que implica la libre elección de las cláusulas que compondrán el contrato-.
A su vez, dentro de la libertad de contratar hemos de señalar dos componentes de la misma: a) la libertad para obligarse; b) la libertad para elegir a la contraparte.
En este sentido, veremos que las libertades que consagra la Constitución Nacional, entre las que se incluyen las que venimos hablando, en modo alguno son absolutas en tanto. Tal como lo enuncia el artículo 28 de la Carta Magna, los derechos que se reconocen se ejercen “conforme las leyes que regulan su ejercicio”.
Así, la libertad para contratar o no hacerlo es relativa, en tanto el legislador puede, mediante una ley que guarde adecuada relación entre la imposición del deber de contratar y la finalidad perseguida (doctrina emanada en el fallo “Cine Callao de la Corte Suprema de Justicia Argentina, entre otros), imponer un deber de contratar a las partes.
Existen en este supuesto varios ejemplos como puede ser el del seguro obligatorio automotor del artículo 68 la Ley N° 24.449 argentina que impone el deber de contratar un seguro de responsabilidad civil para cubrir los daños que se causen a terceros por la conducción de un vehículo.
Sin embargo, una vez tomada la determinación de celebrar el contrato, en varias oportunidades encontramos que se debe tomar una decisión respecto de quién será la contraparte entre varios oferentes.
Esta situación suele darse en el contexto de ofertas a sujetos indeterminados en los cuales el oferente se rehúsa luego a celebrar el contrato en función de alguna condición subjetiva del aceptante, so pretexto del ejercicio de la libertad de contratar y de poder decidir libremente con quién hacerlo y con quién no.
Veremos que tanto en el marco de los contratos de consumo, como en el marco de los contratos “paritarios” lo cierto es que el ejercicio de la libertad para elegir a la contraparte tiene también sus límites a partir de las normas en contra de la discriminación y las garantías de libre acceso al mercado.
II. El ejercicio de la elección de la contraparte. Pautas legales [arriba]
Tal como venimos señalando, el ejercicio de la libertad de contratar debe tener como regla el de la libre elección, aunque el ejercicio de dicha libertad no puede constituirse en un acto abusivo.
En materia de derecho del consumo, las normas que garantizar el derecho al trato digno (artículo 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 y artículos 1097 y 1098 del CCYCN argentino), así como también las que restrinjan la libertad de contratar (artículo 1099 del mismo plexo normativo), dan pautas claras del accionar prohibido a los proveedores.
Por su lado, en razón a los contratos “paritarios” existen también normas que impiden el ejercicio de la libertad de contratar en forma abusiva, tales como el artículo 1 del CCYCN y su remisión los tratados internacionales de derechos humanos, el artículo 10 y la prohibición de ejercer abusivamente de los derechos que las leyes reconocen y más específicamente el artículo 1 de la Ley N° 23.592 que sanciona toda conducta discriminatoria.
Ahora bien, quedando en claro que no resulta ajustado a derecho las elecciones discriminatorias, debe darse el debate respecto de cómo han de realzarse las elecciones de las contrapartes para no incurrir en un accionar discriminatorio.
La jurisprudencia norteamericana ha desarrollado una serie de reglas que han sido receptadas en el derecho, tal como iremos describiendo.
La Suprema Corte de los Estados Unidos en el fallo United States v. Virgina del año 1996[5] estableció una serie de normas en el voto del juez Ginsburg que regulan en forma clara el ejercicio del derecho de contratar.
En dicho caso se discutía la prohibición que tenía el Instituto Militar del Estado de Virginia para que las mujeres puedan acceder al mismo, intentando permanecer como el único instituto militar exclusivo para hombres del país.
El juez Ginsburg (autor del voto de la mayoría), al rechazar los argumentos del Instituto Militar de Virginia y obligarlos a aceptar mujeres, señaló que la selección de la contraparte en el contrato debe estar justificada en cualidades objetivas y no subjetivas de la misma (por ejemplo, si tengo dos candidatos para aceptar un contrato de alquiler, es válido elegir el que tiene mayor solvencia o presenta mejores garantías, pero no se puede basar la elección en cuestiones de sexo, raza, orientación sexual, etcétera); dichas motivaciones deben ser reales y no inventadas, y además deben existir antes del momento de formular la elección, o ser concomitantes, no siendo válidas las que aparezcan luego.
Estas pautas han tenido también acogida en la jurisprudencia argentina en el fallo Hertzriken Luciano y ot. C/ Sanfuentes Fernandez, Magdalena s. Ds. Y Ps.[6], donde se analizaban los daños y perjuicios sufridos por un interesado en alquilar una propiedad con destino de vivienda familiar al que le niegan la contratación en razón de ser practicante de la religión judía.
En dicha ocasión, la Cámara de Apelaciones revocó el rechazo de la acción de daños y perjuicios que había resuelto el juez de primera instancia y señaló que las negativas a contratar que se funden en cuestiones subjetivas y no objetivas son generadoras de daños que deben ser indemnizados, fundando la sentencia en el precedente norteamericano ya descrito.
III. La reparación de los perjuicios derivados del ejercicio abusivo de la libertad de contratar [arriba]
Una situación particular se dará a la hora de determinar las acciones a seguir frente a los supuestos de un ejercicio abusivo de la libertad de contratar.
Es que, en efecto, si la solución sólo consistiere en la reparación del perjuicio causado, lo que se haría en definitiva es ponerle un precio a la discriminación, de modo que, si alguien está dispuesto a pagarlo, tiene vía libre para tomar conductas repudiables desde el derecho.
Por lo tanto, frente a este tipo de situaciones es obligación del juzgador no sólo la reparación del perjuicio causado, sino que, además, debe tomar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho afectado y el efectivo ejercicio del mismo.
Éste es el criterio que ha destacado en el fallo Fundación Mujeres en Igualdad y ot. C/ Freddo S.A. s/ Amparo,[7] en el cual se acusaba a la cadena de heladerías de contratar únicamente personal masculino para la empresa.
Frente a esta situación se resolvió condenar a la empresa a contratar personal únicamente femenino hasta tanto se equiparara la planta de personal entre hombres y mujeres, señalándose en el fallo -justamente- que frente a los supuestos de afectaciones de derechos esenciales no basta la reparación del daño, sino que, además, resulta menester tomar medidas que aseguren el efectivo cumplimiento de los derechos afectados.
Por ello, tanto en los casos de contratos de consumo, como en los paritarios, en la medida que exista un ejercicio abusivo de la libertad de contratar, la víctima tendrá derecho a pedir tanto el resarcimiento del daño como las medidas conducentes a hacer cesar la conducta y revocar sus efectos, las que podrán ser tomadas de oficio por el juzgador en función del deber de proteger el orden público constitucional afectado.
Notas [arriba]
[1] Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Profesor en la misma casa de estudios. Investigador y autor de libros y artículos de su especialidad.
[2] Lorenzetti, Ricardo. Tratado de los contratos. Parte general. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, pág. 134.
[3] Garrido Cordobera, Lidia. Contratos civiles y comerciales. Hamurabbi, Buenos Aires, 2014, pág. 343 y ss.
[4] Lorenzetti, Ricardo. Tratado de los contratos. Parte general. Op. cit., pág. 135.
[5] Caso que inspiró un capítulo de la serie animada Los Simpsons en el que el personaje Lisa exige el derecho a concurrir a una escuela militar a la que habían decidido enviar a su hermano Bart para intentar corregir sus problemas de conducta.
[6] Dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, el 11/10/2006.
[7] Dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H el 16/12/2002.
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