I. Emisión participativa de reglamentos 2 [arriba]
La manera en la cual se disenÞe el funcionamiento de la maquinaria administrativa es crucial para alcanzar el bien común. Esta idea - tal vez no tan seductora como las grandes declamaciones constitucionales - es fundamental para la prosperidad de una sociedad: pensar que es posible alcanzar un grado aceptable de desarrollo sin una Administracioìn Puìblica capaz es utoìpico3 .
El crecimiento del rol regulador del Estado4 y la trascendencia que la Administración Pública adquiere en esa situación5 exigen repensar el derecho administrativo. Ya no basta entenderlo como un derecho destinado a evitar la arbitrariedad de la administración y a la defensa de los particulares. Esto es algo, pero no lo es todo. Nuevas preguntas se plantean: ¿cómo puede ser el derecho administrativo más útil para la toma de buenas decisiones públicas? ¿Qué espacios debe abrir en los procedimientos para que exista una mayor participación pública en la adopción de regulaciones? ¿Qué tipos de intervención estatal debe propiciar?
El progreso del derecho administrativo durante el siglo XX (en buena medida vinculados con la protección de los intereses y derechos particulares)6 debe continuar en el camino que tiene como destino una administración pública justa, inteligente y moderna. Sin descuidar la defensa de las garantías individuales, es preciso rediseñar el rol y el alcance del derecho administrativo para hacerlo capaz de contribuir a (i) optimizar el proceso de diseño de políticas públicas, inspirándolas en la justicia7 y (ii) democratizar la administración pública, generando una participación real de las personas en el gobierno8 y (iii) facilitar el control de la administración y mejorar los sistemas de rendición de cuentas de los funcionarios públicos9 . En palabras de Sarmiento García, el derecho administrativo debe ser capaz de contribuir al alcance del bien común10
Entiendo que la ley 9003 sigue estas pautas; y dentro de estas quiero destacar una en particular. La nueva norma introdujo una posibilidad capaz de modificar de raiz el funcionamiento de la Administración de Mendoza, al prever en su artículo 105 inc. c, la facultad de la autoridad de dictar reglamentos previo espacio de comentarios por parte de los interesados.
El artículo expresa:
105 (...) C . La autoridad administrativa podrá optar por dictar los reglamentos previo procedimiento de comentarios públicos. El procedimiento de comentarios públicos dará a las personas interesadas la oportunidad de participar en la elaboración del reglamento a través de la presentación escrita de argumentos, información o puntos de vista.
1. La autoridad deberá considerar el material relevante, lo que deberá ser expresado en la motivación del reglamento.
2. Para ello, publicará en los sitios electrónicos pertinentes:
1) Las disposiciones temporales referidas al procedimiento y a las formas y condiciones de participación.
2) Las normas que habilitan su competencia para el dictado del reglamento propuesto.
3) El texto propuesto o una descripción de los principales temas que abordará.
En resumen, la norma permite a la autoridad publicar un borrador de la norma para que sea comentado por los interesados. Estos comentarios no son vinculantes para la autoridad, pero sí le exigen una mayor motivación a la hora de dictar el reglamento.
II. El origen de la norma y su funcionamiento en los Estados Unidos. [arriba]
El artículo citado tiene su origen en el procedimiento administrativo norteamericano. La Administrative Procedure Act (APA), sancionada por el Congreso Federal en 1946, fue el producto de la negociación entre defensores del New Deal – que querían una administración interventora – y los conservadores, que buscaban minimizar la tarea de las agencias y mantener la regulación por vía de leyes formales11. Por ello, la APA resultó de las concesiones de los dos sectores. Por un lado, se permitía a las agencias elaborar reglas, pero por el otro se les exigía procedimientos estrictos. Estos procedimientos funcionaban como una traba a la labor reguladora de las agencias12
La APA preveía que las agencias podían actuar de diversas formas: emitiendo normas particulares y normas generales, y de manera formal o informal13. La práctica de las agencias decantó en la primacía del proceso informal de emisión de reglas (informal rulemaking) que se convirtió en el procedimiento central para la emisión de regulaciones14. Las decisiones adjudicativas individuales perdieron centralidad, y el espacio principal fue ocupado por las reglas generales15
Las razones por las cuales las normas generales superaron en centralidad a las decisiones adjudicativas son varias16. Regular de manera general presenta varios beneficios. En primer lugar, incentiva la coherencia y la consistencia de la administración. En segundo lugar, eficientiza costos, ya que permite resolver de una sola vez varios problemas individuales, y permite al público en general participar en el proceso de emisión de las regulaciones17, algo que en el caso de decisiones individuales les estaría vedado.
La APA establece dos procedimientos de elaboración de reglas administrativas para el gobierno federal de Estados Unidos: el formal rulemaking y el informal rulemaking
El procedimiento informal, que es el usual, suele llamarse también notice and comment rulemaking (elaboración de reglas con aviso y comentario)18.
Dentro de la complejidad propia, el procedimiento informal de elaboración de regulaciones tiene una faceta notable y distintiva, a la que la ley de Mendoza ha intentado seguir: los proyectos de regulaciones son publicadas en una versión borrador, que permite a cada interesado comentarla; estos comentarios deben ser considerados por las agencias al tomar la decisión19. Así se genera un espacio sustantivo de intervención del público20
La elaboración de las regulaciones cuenta, por tanto, con una especie de frontón público. Las ideas se piensan, las comenta el público, la Administración las toma o las rebate y solo luego puede tomar la decisión.
IV. Reglamentos participativos e interacción democrática. [arriba]
Este tipo de procedimientos permite generar interacciones democráticas valiosas en el diseño de las políticas públicas y en la gestión administrativa. Por valiosas deben entenderse aquellas interacciones que agregan contenido real a la discusión pública.
Más aún, la tecnología e internet generan una oportunidad única de conocer preferencias, ideas y demandas21, y facilitan el diseño de espacios de participación pública sustantiva. La ley 9003, que recoje los avances tecnológicos, queda perfectamente habilitada para aprovechar estas facilidades.
Así, estas ideas pueden ser vinculadas con el marco teórico de la democracia deliberativa. Y si bien no hay un único concepto de democracia deliberativa, hay ciertos elementos que no pueden ser soslayados: (i) los actores de la discusión deben saber cuáles son sus intereses; (ii) deben procurar entender como ciertas consecuencias de las políticas adoptadas pueden impactar en sus intereses y en los de otros 22; y deben participar en la discusión de manera libre, razonada, igualitaria y buscando consenso – aunque luego no se arribe a un acuerdo23
Es usual pensar el funcionamiento de la democracia deliberativa en los grandes temas – los temas que dividen, polarizan. Sin embargo, a nivel administrativo la democracia deliberativa reclama procesos de discusión que no pretenden arribar a verdades morales absolutas, sino resolver cierto tipo de problemas públicos a través de los convenientes y variables acuerdos que rigen las relaciones de los particulares con la administración24
Y para habilitar la discusión pública, la democracia exige al derecho administrativo la regulación de formas y espacios que permitan la participación en la adopción de las decisiones administrativas. Estos espacios deben ser fruto de reglas diseñadas para maximizar el valor de los procesos de discusión pública. La ley 9003 ha hecho precisamente esto: darle la posibilidad a la autoridad de maximizar los procesos de discusión pública permitiendo la participación de las personas en la emisión de las normas que regulan su relación con la Administración.
VI.Conclusión: una posibilidad de cambio. [arriba]
El derecho constitucional suele pensar las instituciones desde el punto de vista clásico de la teoría constitucional, estudiando de manera primordial el rol de los poderes constituyentes, las legislaturas, el poder ejecutivo y el judicial25. Sin embargo, hoy en día, los gobiernos son esencialmente burocracias. Y la teoría constitucional clásica ha dicho poco sobre las burocracias – las administraciones públicas - tal como las vemos funcionar hoy26.
Es un dato de la realidad: por la cantidad de poder que acumula e impacto que tiene es la administración pública la que para el común de las personas marca la presencia o ausencia de un gobierno de leyes y no de hombres27. La vida cotidiana se encuentra empapada, para bien o para mal, por el obrar administrativo: el servicio de electricidad que permite tanto la vida doméstica como la producción de bienes y servicios, el estado de los caminos, la atención en los hospitales, la seguridad pública, la escuela pública, el cobro de impuestos, la regulación del comercio exterior28. La administración acompaña al ciudadano «de la cuna a la sepultura»29.
Sin embargo, a la hora de pensar el estado de derecho en relación a la administración, se trabaja usualmente en el control judicial de la administración pública o en el procedimiento administrativo recursivo30.
Es menester centrarse también en los rasgos del derecho administrativo que muestran sus virtudes a la hora de la elaboración de las decisiones públicas31.
Ciertamente, los dos aspectos no son contrapuestos sino complementarios; se reclaman el uno al otro. Pero no puede desconocerse que la función del derecho administrativo como herramienta de control judicial ha sido la preferida en la consideración doctrinaria. Tanta relevancia tiene sus razones, pues el control judicial es realmente importante, pero el derecho administrativo no se encuentra tanto en la jurisprudencia o en el boletín oficial, como en la gestión administrativa cotidiana32. El control jurisdiccional es realmente necesario, pues facilita la consecución de una buena administración, pero, a decir verdad, su contribución es indirecta y limitada33. Es indirecta pues opera frente a los abusos más evidentes, frente a las peores decisiones. Evita daños futuros, pero a través del castigo a los comportamientos antijurídicos ya ocurridos. Y es limitada porque la mayoría de los casos que llegan a los tribunales son pretensiones individuales, que posibilitan mejoras concretas en casos particulares, pero no cambios estructurales34. Como el Quijote, el control judicial deshace algunos entuertos, pero, usualmente, no los puede prevenir.
Si el siglo XX fue el del control judicial35, con su predominante esquema decisorio de soluciones concretas para casos individuales36, el siglo XXI debe ser el de la buena administración, que brinda la posibilidad de responder globalmente a los problemas generales.
El derecho administrativo del siglo XXI debe abrir espacios, mejorar la calidad y el diseño institucional, obligar a la administración a pensar. Todo esto se traducirá en mejores regulaciones y en un diseño institucional que se acerque a las necesidades de los ciudadanos y permita un mayor escrutinio. El artículo 105, inc. c) de la Ley 9003 puede ser un excelente inicio para mejorar la Administración pública de manera democrática.
El presente trabajo se refiere al art. 105 de la ley 9003.
Posiblemente, lo más relevante de este breve trabajo sea esta nota, pues es de buen nacido ser agradecido. Dentro de las muchas razones que tengo para agradecer a Jorge Sarmiento García, quiero destacar tres. Primero, su invitación en el año 2007 a que hiciera la adscripción en la cátedra de Derecho Público de la Universidad Nacional de Cuyo. Conservo apuntes de esas clases en las que aprendí mucho de Jorge y su manera de ver el Derecho, el Derecho Administrativo, y su forma de relacionar la filosofía política, el Derecho Constitucional y el Derecho Adminsitrativo. Segundo, me invitó a formar parte de la Comisión de Reforma de la Ley 3909, como secretario. Esta invitación da lugar a la tercer razón: me permitió interactuar con brillantes colegas sin otro motivo que servir mejor a la Provincia de Mendoza. A todos ellos, Javier Urrutigoity, Ernesto Bustelo, José Luis Correa, Guadalupe Simone, Armando Martínez, Ismael Farrando, Alejandro Jofré, Daniel Gómez Sanchís y Mauricio Martínez, también mi agradecimiento. Agregaré una cuarta razón. Una tarde de ese invierno de 2007, fui testigo del afecto con el que un alumno saludó a Jorge después de 20 años de egresado. Como escuché alguna vez a un profesor amigo, los libros más importantes que un profesor puede escribir no son los de papel, sino los libros vivos que va formando en sus alumnos. Ese fue un buen ejemplo de la vocación docente de Jorge, vocación que ha sabido transmitir a muchos.
Bureaucracy and Growth: A Cross-National Analysis of the Effects of «Weberian» State Structures on Economic Growth, Author(s): Peter Evans and James E. Rauch, American Sociological Review, Vol. 64, No. 5 (Oct., 1999), pp. 748-765, American Sociological Association, disponible en http://www.jstor.org/stable/2657374 .
Santiago Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade, La delegación legislativa y el Estado regulatorio. Una mirada crítica al agujero negro de la regulación, prólogo de Héctor A. Mairal, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As. 2017, p. 40.
Puede verse esta visión, entre otros, en Cass R. Sunstein, Simpler: The Future of Government, , Simon & Schuster, 2013, pp. 29-30, Edición de Kindle. Si bien este autor lo aplica a Estados Unidos, el proceso es aplicable a Argentina, como muestran Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade, La delegación legislativa y el Estado…, op. cit., en general.
Waline escribió que el derecho administrativo es «el estudio del poder discrecional de las autoridades administrativas y de su limitación en miras a la salvaguardia de los derechos de terceros (administrados o funcionarios públicos)». Waline, Étendue et limites du contrôle du juge administratif sur les actes de l´administration, Etudes et Documents, publicación del Conseil d’Etat de France, 1956, p. 25, citado por Héctor A. Mairal, Control judicial de la Administración Pública, Depalma, Buenos Aires, 1984, Volumen 2, p. 648.
Cfr. Juli Ponce Solé, Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la lucha contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración mediante un diálogo fructífero. Gestión y Análisis de Políticas Públicas, núm. 11, enero-junio, 2014, pp. 18-37 Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, España
Cfr. Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T. 8, Teoría general del derecho administrativo, 1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2013, prólogo, disponible en http:// www.gordillo.com/pdf_tomo8/03prologo.pdf . También ver Cass R. Sunstein, Adrian Vermeule, The New Coke: On the Plural Aims of Administrative Law (July 16, 2015). Supreme Court Review, Forthcoming; Harvard Public Law Working Paper No. 16-23. Disponible en SSRN: https:/ /ssrn.com/abstract=2631873 , p. 3.
Sunstein, Vermeule, The New Coke, op. cit. p. 3.
Puede verse, entre otros trabajos suyos, Jorge H. Sarmiento García, Servicios Públicos y Prudencia Gubernativa, Revista de Derecho Administrativo Económico 16, p. 129-144, (2006).
Wong Yang Sung v. McGrath, 339 U.S. 33 (1950)
Peter Strauss, Todd D. Rakoff, Cynthia Farina, Gillian E. Metzger, Gellhorn and Byse’s Administrative Law, Cases and Comments, 11th edition, p. 53.
5 U.S.C. ch. 5, subch. I § 550.
Peter Strauss, Todd D. Rakoff, Cynthia Farina, Gillian E. Metzger, Gellhorn and Byse’s Administrative Law, cit., p. 110.
Scalía, «Vermont Yankee: The APA, the D.C. Circuit, and the Supreme Court,» The Supreme Court Review 1978 (1978), p. 117.
Es interesante comparar con el caso argentino, en el cual el acto administrativo de alcance individual es la institución central del Derecho Administrativo. Tal vez, por las posibilidades de defensa que da el acto administrativo frente a la afectación individual ha tomado ese carácter. Pero podría cuestionarse si en la práctica más que el acto administrativo individual, no son las normas generales las que funcionan como la principal herramienta ordenadora de la Administración. Cuenta Gordillo en el prólogo a la cuarta edición (1999) de su tratado, T.3, p. 50: «Estaba almorzando a fines de 1998 con Spyridon Flogaïtis, con quien me une antiguo respeto y afecto, cuando me preguntó, a modo de introducción luego de casi veinte años sin vernos: «¿Y, cómo están las cosas en la Argentina? ¿Siempre siguen centrando el derecho administrativo en torno al acto administrativo?». Disponible en http://gordillo.com/ pdf_tomo3/prologos_anteriores.pdf
Alan Morrison, The Administrative Procedure Act: A Living and Responsive Law, 72 Virgina Law Review, 253 (1986), p. 117.
APA § 551, (4). Conviene entender cuales son los conceptos que se manejan en la norma. Rule, o regla es, básicamente, una norma de aplicabilidad general. Según la definición de la APA ‘’regla’’ significa la totalidad o una parte de una declaración de la agencia de aplicabilidad general o particular y efecto futuro diseñada para implementar, interpretar o prescribir una ley o política o describir los requisitos de organización, procedimiento o práctica de una agencia e incluye la aprobación o prescripción para el futuro de tasas, salarios, estructuras corporativas o financieras o reorganizaciones de los mismos, precios, instalaciones, electrodomésticos, servicios o asignaciones, por lo tanto, o de valuaciones, costos o contabilidad, o prácticas relacionadas con cualquiera de los anteriores
La noticia de las reglas propuestas aparecen en el boletín oficial de Estados Unidos y también en de las páginas de la agencia y www.regulations.gov .
Vermont Yankee Nuclear Power Corp v. Natural Resources Defense Council, Inc. SCOTUS (1978), 435 U.S. 519.
Alissa Ardito, Social Media, Administrative Agencies, and the First Amendment, Administrative Law Review, 65 Admin. L. Rev., 301 (Spring, 2013) disponible en https:// www .acus.gov/sites/default/files/document s / Agencies%2C%20Social%20Media%2C%20First%20Amendment.pdf
Cynthia R. Farina y otros, «Designing an Online Civic Engagement Platform: Balancing ‘More’ vs. ‘Better’ Participation in Complex Public Policymaking», 5 International Journal of EPolitics 16 (2014), citando a Dahl, R. A. (1994). A democratic dilemma: System effectiveness versus citizen participation. Political Science Quarterly, 109, 23–34. doi:10.2307/2151659.
Ídem, citando a Cohen, J. (2003). Deliberation and democratic legitimacy, in D. Matraves, & J. Pike (Eds.), Debates in contemporary political philosophy: An anthology (pp. 342–360). New York, NY: Routledge.
Se dice lo anterior haciendo la salvedad de que algunos temas del Derecho Administrativo sí pueden vincularse con cuestiones que no pueden ser dejadas de lado por decisiones mayoritarias –como son los derechos fundamentales– pero cuya regulación principal corresponde al Derecho Constitucional.
Adrian Vermeule, Optimal Abuse of Power (April 15, 2014), p. 676, Northwestern University Law Review, 673, 2014-2015, citando a Jon Elster, Secutirites against misrule: juries, assemblies, elections (2013).
Ídem.
La biblioteca de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard tiene en el fronte de su entrada principal la frase que Edward Coke atribuye a Bracton: «NON SUV HOMINE SED SUB DEO ET LEGE», disponible en http://hls.harvard.edu/library/about-the-library/history-ofthe-harvard-law-school-library/quotations-in-the-langdell-reading-room/ .
Rodolfo C. Barra, «Democracia y Administración Pública», en AA.VV., Rodolfo L. Vigo (Coord.), En torno a la democracia, Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 12.
Cfr. Eduardo García de Enterría, «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)», Revista de Administración Pública, España, 159 – 205, disponible en http://www.cepc.es/, p. 161.
Cfr. Héctor A. Mairal, Control judicial de la Administración Pública, cit., volumen 2, p. 648. Tal vez, esta es la deformación profesional de los abogados.
Se ha dicho en este sentido que «[p]artiendo de la base de que el Derecho Administrativo debe ser una herramienta útil para guiar a la sociedad, el énfasis en la doctrina debe moverse desde la ciencia de la interpretación basada en una orientación hacia la aplicación del Derecho hacia una ciencia de la elaboración de las decisiones públicas». Cfr. Juli Ponce Solé, «Procedimiento administrativo, globalización y buena administración», JA 2008–IV–1289. Disponible online en Lexis Nº 0003/014141, I, a).
Cfr. Alejandro Nieto, «La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo», publicado en Revista de Administración Pública, España, nº 76, 1975, p. 15, disponible on line en http:// www.cepc.es/es/Publicaciones/revistas/revistas.aspx?IDR=1&IDN=76&IDA=22868 .
Cfr. Ponce Solé, «Procedimiento administrativo, globalización…», cit. I, a).
Aclaro: la mayoría. Hay casos estructurales que han sido realmente modificadores de situaciones estructurales. Sobre la posibilidad de lograr cambios estructurales a través del litigio, puede verse con provecho Mark Tushnet, «Some Legacies of Brown v. Board of Education», 90 Virgina Law Review, 1693, p. 1693 (2004).
Cfr. Mairal, Volumen 2, p. 648.
Sin perjuicio de que se han ido desarrollando técnicas complejas que buscan resolver situaciones estructurales, utilizando el cauce de los procesos colectivos.
