Las técnicas de reproducción humana asistida y el Derecho Internacional Privado: el caso de la gestación por sustitución

Luciana B. Scotti, con la colaboración de Sabrina B. Romero*

1. Filiación por técnicas de reproducción humana asistida y Derecho Internacional Privado [arriba] 

A la complejidad que presenta el régimen internacional de la filiación, íntimamente vinculado a la noción de orden público internacional, tal como vimos, desde hace unos años, se ha sumado los aportes de la ciencia y de la biotecnología, que no pueden ser soslayados en ninguna legislación del Siglo XXI.

El derecho filial tradicional centrado en la visión binaria filiación por naturaleza o biológica/filiación adoptiva se encuentra en crisis. Además de estos dos tipos filiales que observan características propias, la realidad nos pone de manifiesto otra manera de alcanzar el vínculo filial: las técnicas de reproducción humana asistida con una causa fuente independiente: la voluntad procreacional[1].

De esta revolución biotecnológica que impacta en el ordenamiento jurídico, no escapa el Derecho Internacional Privado.

Las nuevas técnicas de reproducción humana asistida potencian las posibilidades de encontrar un elemento extranjero en una controversia sobre filiación. Tal como sostiene Rubaja, “por ejemplo para los supuestos de donantes con residencia habitual en un país distinto del de la madre, o que el país en que se lleve adelante la técnica de reproducción sea otro que aquel de la residencia habitual de los padres y luego ése constituya un punto de conexión relevante para regir el caso por tratarse del lugar de la concepción; o en los supuestos de maternidad subrogada llevada a cabo en el extranjero, pero cuyos progenitores y el niño residan en un país que no permita dicha técnica; entre muchas otras posibilidades…”[2].

Tal como afirma Santos Belandro, “el verdadero reto actual, no consiste en esta tendencia hacia la unicidad de régimen o nivelación de tratamiento de las diferentes formas de filiación ya conocidas y reguladas. Al derecho internacional privado hoy día, le interesan las nuevas formas de filiación que se están obteniendo con las técnicas más modernas que nos proporciona la biotecnología. Y ese reto para una regulación adecuada – que se siente actualmente en el derecho interno- también se presenta con la misma presión, en el derecho internacional privado. Ello se debe, sobre todo, al desmantelamiento de los sistemas jurídicos internos, provocados por los adelantos científicos, sobre los que se han elaborado tradicionalmente las reglas de derecho internacional privado, las que inevitablemente también tendrán que cambiar”[3].

Tales técnicas de reproducción humana asistida o comúnmente llamadas, técnicas de fertilización asistida pueden ser definidas como todos aquellos métodos, con intervención de terceras personas (médicos, agencias intermediarias, madre sustituta), mediante los cuales se trata de aproximar en forma artificial a las gametas femenina (óvulos) y masculina (espermatozoides) con el objeto de favorecer el embarazo. Las más conocidas son: la inseminación artificial homóloga (los componentes genéticos pertenecen a los cónyuges o pareja), la inseminación artificial homóloga cuando el marido ha fallecido, inseminación artificial heteróloga (cuando el hombre es estéril y por ende el semen pertenece a un donante); fecundación extrauterina o in vitro, que permiten que el embrión sea implantado en una mujer distinta a la madre genitora, o sea quien aportó el ovulo fecundado.

Ahora bien, los ordenamientos jurídicos estatales pueden reconocer efectos extraterritoriales (una filiación declarada en un Estado será reconocida en todos los demás) o bien meramente territoriales (solo tendrá efectos en el Estado que la declaró o reconoció).

Podemos caer en un sistema estrictamente territorial, precisamente– en contrasentido al principio de extraterritorialidad del derecho, fundamento básico para la operatividad de Derecho Internacional Privado- ante el temor de reconocer todas o ciertas técnicas que nos provee la biotecnología, ya implementadas legalmente y utilizadas en muchos Estados.

Sin embargo, como adelantamos, nuestro nuevo código reconoce, en principio, una filiación emplazada según el derecho extranjero, aún cuando aquella hubiera sido generada a través de tales prácticas, salvo afectación de orden público internacional argentino.

Ahora bien, de los distintos métodos de reproducción humana asistida, la que ha generado mayor controversia por la propia naturaleza de la práctica, es la llamada “maternidad subrogada”, la que trataremos en forma particularizada en los acápites siguientes.

2. La gestación por sustitución [arriba] 

Se han utilizado diversos términos para denominar esta realidad, siendo los más usuales: maternidad subrogada, gestación por sustitución, alquiler de útero, madres suplentes, madres portadoras, alquiler de vientre, donación temporaria de útero, gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro, gestación subrogada, maternidad sustituta, maternidad de alquiler, maternidad de encargo, madres de alquiler y madres gestantes[4].

En esta práctica intervienen múltiples actores: padres comitentes, contratantes o intencionales; la gestante, madre sustituta o “madre de alquiler”; el donante de esperma o el donante de óvulos; clínicas especializadas, agencias intermediarias.

En efecto, el recurso a la maternidad subrogada tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, la gestante, la madre subrogada, madre de alquiler o madre portadora, acepta someterse a las técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación a favor de un individuo o pareja comitente, también llamados padres intencionales, a quienes se compromete a entregar el niño o niños que puedan nacer.

En los ordenamientos donde el recurso a la maternidad subrogada está más generalizado se instrumenta a través de acuerdos comerciales, por los cuales el individuo o pareja comitente paga a la madre subrogada una suma dineraria, dirigida a compensar los gastos razonables y básicos derivados de la gestación, más una cantidad adicional a la agencia que actúa de intermediaria, que es la encargada de buscar la candidata idónea a madre subrogada y de formalizar el acuerdo entre las partes.

Ahora bien, existen varias modalidades, que merecen ser diferenciadas. Veamos.

a. Diversas modalidades de la gestación por sustitución

En líneas generales, la maternidad subrogada presenta dos modalidades, la tradicional, plena o total (traditional surrogacy), y la gestacional o parcial (gestational surrogacy). En la primera modalidad, la madre subrogada también es la madre genética, ya que sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de un donante. Puesto que es la propia gestante quien aporta los gametos femeninos, es suficiente el recurso a la inseminación artificial. En la maternidad subrogada gestacional, la concepción tiene lugar a partir del óvulo u óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es la madre comitente. Si esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer relacionada con ella por razón de amistad o parentesco o bien, una donante anónima.

Sin embargo, con mayor precisión, la doctrina ha diferenciado al menos cinco modalidades distintas: “es posible, en primer lugar, que recurran a esta técnica parejas conformadas por personas de distinto sexo en las que la mujer está aquejada de infertilidad uterina. En tal caso, lo habitual es que a la gestante le sean implantados embriones ajenos: óvulos de la mujer comitente, fecundados por su propia pareja. De esta forma, en esta modalidad no se daría propiamente tanto una maternidad de sustitución como una gestación de sustitución, pues la gestante no será madre genéticamente: el o los niños que dé a luz llevarán los genes de los comitentes. En segundo lugar, también cabe la posibilidad de que la infertilidad de la mujer comitente sea además ovárica, de manera que sea preciso que la propia gestante u otra mujer (donante) aporten óvulos, para su fecundación por parte del hombre de la pareja comitente y su posterior implantación en la gestante…Además, a la maternidad de sustitución suelen acudir parejas del mismo sexo, fundamentalmente hombres... A través de la maternidad de sustitución lograrán tener hijos que también lo sean genéticamente de al menos de uno de ellos, pues se emplearán sus gametos para fecundar óvulos de la propia gestante (cuarta modalidad) o de una tercera mujer, una donante (quinta modalidad), a efectos de implantar los embriones en el útero de aquélla”[5].

b. Cuestiones controvertidas desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado. El llamado “turismo reproductivo”

La facilidad para celebrar un acuerdo de maternidad subrogada en los Estados que le otorgan efectos jurídicos ha incrementado los casos internacionales de gestación por sustitución en los últimos años[6]. Piénsese que, en varios países, tanto la pareja comitente como las candidatas a madre subrogada ya pueden cursar su solicitud on line en las páginas web de las agencias o de los centros de reproducción asistida que actúan de intermediarios, y comenzar así el trámite.

Principalmente, son tres las grandes cuestiones que se encuentran involucradas, propias del Derecho Internacional Privado: el problema de la jurisdicción competente, la determinación del derecho aplicable a la relación jurídica y el reconocimiento y ejecución de sentencias.

En relación al último aspecto mencionado, son pocos los ordenamientos jurídicos que exigen una intervención judicial para la consagración del vínculo; por lo general, los magistrados realizan una supervisión con la finalidad de conducir el embarazo hacia el parto de acuerdo a las pautas establecidas por la legislación local, algunos de ellos homologándolas. Por ende, en general, no estamos ante una decisión o resolución judicial sino ante documentos públicos, generalmente partidas de nacimiento. Por ello, tal como afirma Santos Belandro, ello conduce a resolver esta cuestión sobre dos planos: respecto del reconocimiento y ejecución de las sentencias judiciales extranjeras en primer lugar; y en segundo término, la circulación internacional de los documentos extranjeros[7].

En consecuencia, los efectos de la filiación así obtenida con arreglo al ordenamiento jurídico extranjero que permite la gestación por sustitución, plantean generalmente un problema de reconocimiento, normalmente en el ámbito registral. Ahora bien, cuando esa filiación ha sido establecida en otro Estado por una autoridad judicial, la inscripción dependerá del previo reconocimiento extraterritorial de la sentencia extranjera sorteando los requisitos legales exigidos para proceder al exequátur, entre ellos el control de la competencia internacional de la autoridad de origen y el control del orden público internacional.

Efectivamente, la inexistencia de la institución en el país hasta nuestros días, aún cuando no está prohibida expresamente, podría motivar el recurso al orden público internacional a fin de negarle efectos en nuestro territorio.

Para interponer esta excepción de orden público en las hipótesis de maternidad por sustitución consagrada en el extranjero, se han hecho valer las siguientes consideraciones: “la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las personas; el cuerpo humano es inviolable y no puede ser objeto de un derecho patrimonial; afecta además, a la dignidad de los seres humanos, al ser considerados como objetos –tanto la madre gestante como el niño producto de la procreación médicamente asistida- y no como fines en sí mismos; generaría un derecho al niño, como si fuera una cosa; la gestación de un niño mediante la donación de los gametos no puede asimilarse a la donación de un riñón o de un ojo; puede producir una confusión en la mente del niño acerca de quiénes son sus padres y ocasionar alteraciones psicológicas, en cuanto heredaría una filiación compleja; influiría también en la configuración antropológica del niño: parejas japonesas donan su embrión a mujeres indias, parejas europeas donan su embrión a mujeres africanas, etc.; sería un nuevo mecanismo de explotación de la miseria humana, ya que en la mayoría de los casos la maternidad por sustitución oculta un negocio de cifras muy abultadas, donde la madre por sustitución generalmente reciben una ínfima parte, y el resto va a las instituciones que funcionan como ´bancos´ de materiales genéticos, al Estado por vía indirecta a través de los impuestos aplicables, y al esposo de la mujer gestante. Se saldría del derecho de las personas para ingresar al derecho de los contratos, o al de los bienes”[8].

Cabe señalar que, en estos casos, es posible recurrir al llamado orden público atenuado (o efecto atenuado del orden público), ya que no es la misma reacción del foro cuando se trata de constituir una relación jurídica en base a una ley extranjera, que cuando se trata de reconocer efectos a una relación jurídica ya constituida en el extranjero. La acción del orden público en éste último supuesto es menos intensa que en el primero[9].

Por otro lado, la excepción de fraude (ya sea a la jurisdicción o a la ley aplicable) también puede ser invocada. En efecto, el sometimiento a los procedimientos médicos necesarios se torna factible sólo en los sistemas jurídicos que lo autorizan, y es en virtud del paraguas de legalidad brindado por dichos ordenamientos que la maternidad subrogada se viabiliza. Es por ello que, resulta esencial distinguir los supuestos en los que el convenio de gestación por subrogación tiene lugar en un Estado con el que los involucrados ya se encontraban internacionalmente conectados (sea en función de su domicilio, residencia o nacionalidad), de aquellas hipótesis en las que el traslado de los particulares se lleva a cabo con la única finalidad de celebrar y cumplir un contrato de estas características[10].

Tal como bien expresa Lamm, el llamado turismo reproductivo da lugar a diferentes problemas que se presentan cuando los comitentes desean llevar al niño a su Estado de residencia; una vez que el niño está en el Estado de residencia de los padres y se procura la inscripción del certificado de nacimiento extranjero o se demanda una acción judicial/administrativa para reconocer el certificado de nacimiento extranjero o la sentencia extranjera relativa a la filiación legal del niño[11].

El primer problema se configura cuando la ley considera padres a los comitentes, pero no otorgan la nacionalidad a los hijos de extranjeros nacidos en su territorio, por lo que los comitentes tienen que solicitar un pasaporte (u otros documentos de viaje) ante la representación consular de su país, que en muchas ocasiones, es denegado. El niño es apátrida y permanece con filiación incierta.

En otros casos, los problemas van a comenzar cuando los comitentes ya han regresado con el niño recién nacido a su país de residencia habitual. Cuando los comitentes procuran la inscripción del certificado de nacimiento extranjero de donde surge la filiación, o mediante una acción judicial/administrativa intentan que se reconozca el certificado de nacimiento extranjero o la sentencia extranjera relativa a la filiación legal del niño, la petición puede ser denegada, principalmente, por razones de orden público.

Más allá de los problemas propios del Derecho Internacional Privado, el último informe de la Conferencia de La Haya ha señalado algunas dificultades de extrema gravedad que involucran derechos fundamentales de los niños: casos de abandono de los niños[12], supuestos en los cuales la idoneidad de los padres intencionales ha sido puesto en duda y en los que surgen sospechas de tráfico de niños, casos en que los tribunales han lamentado una futura imposibilidad del niño para rastrear sus orígenes genéticos y congénitos, asuntos en que las preocupaciones han surgido en relación con el consentimiento libre e informado de las madres de alquiler y los términos del contrato que las madres de alquiler han firmado, y casos que generan una clara preocupación en relación con los intermediarios sin escrúpulos[13].

c. Panorama legislativo: sistemas divergentes

La gestación por sustitución se encuentra expresamente prohibida en muchos países, incluyendo en algunos de ellos, normas penales que incriminan la participación o la intermediación en esta práctica.

En el lado opuesto, encontramos legislaciones sumamente permisivas, que promueven el llamado turismo reproductivo.

Descubrimos, entonces, a nivel mundial, al menos tres grandes sistemas: los que prohíben la práctica; los que la admiten ampliamente, y entre estas dos alternativas extremas, los ordenamientos que la admiten pero condicionada a estrictos requisitos.

En países europeos como Francia, Alemania, Suecia, Suiza, Italia, Austria, Portugal, España, Serbia, Islandia, Finlandia, Noruega, Dinamarca la regla es la prohibición expresa y la nulidad de los acuerdos de gestación por sustitución.

Por otro lado, en los países de tradición islámica, esta práctica está, en principio, prohibida, como en Arabia Saudita, en Túnez, en Marruecos, o en Turquía.

En Estados Unidos, algunos estados prohíben estos acuerdos, tales como Arizona, Indiana, Michigan, Columbia, Utah, Dakota del Norte. En Canadá, mientras que el derecho federal prohíbe solamente los contratos onerosos, la prohibición es general en Quebec. En Australia, Tasmania tiene una legislación de este tipo.

En Asia, algunos pocos países contemplan prohibiciones legislativas expresas, tales como Macao, Singapur, Vietnam, Japón y Filipinas[14].

Otros Estados, en cambio, permiten la gestación por sustitución, siempre que se cumplan ciertas condiciones. Adoptan, por ende, una posición más moderada. Ello sucede en el Reino Unido, Canadá, Israel, Grecia, Australia, Queensland, New South Wales, South Australia, Victoria, Western Australia, Sudáfrica y Nueva Zelanda.

En líneas generales, para contrarrestar los efectos negativos derivados de estos acuerdos, este tipo de leyes además de la aprobación judicial o administrativa previa o requisitos sobre la nacionalidad o domicilio de los comitentes y de la gestante (para combatir el turismo reproductivo), prevén exigencias respecto a la edad, consentimiento, estado civil, salud física y psíquica de los intervinientes, algunas legislaciones requieren que la gestante compruebe que ya ha dado a luz anteriormente en al menos una oportunidad; pueden exigir que la agencia gubernamental competente realice una visita al hogar de los contratantes. Muchas leyes condicionan la legalidad de la práctica a su gratuidad, solo admitiendo el pago de una compensación a favor de la gestante, limitada a cubrir los gastos médicos relacionados con el embarazo, la elaboración de evaluaciones médicas y no médicas, la pérdida de los salarios de la madre cuando la ausencia del trabajo sea recomendada por escrito por un médico, la celebración de un contrato de seguro de salud, incapacidad y vida durante el término del embarazo y hasta seis semanas después, y los gastos legales razonables que se deriven del contrato. Ciertas legislaciones también requieren que el acuerdo contenga una cláusula que exprese el consentimiento de la madre subrogada de renunciar a la custodia del recién nacido o que acepta la obligación de custodia si ella decide mantener sus derechos sobre este. Adicionalmente, algunos Estados reconocen a la madre subrogada la posibilidad de cambiar su decisión de renunciar a los derechos de custodia sobre el menor, hasta un cierto momento después del nacimiento, siguiendo el mismo principio establecido para los casos de adopción tradicionales[15].

A su turno, en las legislaciones más liberales, como las de Georgia, Ucrania, Georgia, Armenia, Rusia y de algunos Estados de los Estados Unidos, como California, Arkansas, Ohio, entre otras, la gestación por sustitución es absolutamente legal y las exigencias son mínimas, relacionadas generalmente con las condiciones de salud de la gestante.

En estos sistemas más liberales, la paternidad se establece directamente entre el niño y los padres intencionales, eliminando así cualquier procedimiento adicional (como la adopción, transferencia de custodia o patria potestad).

Nada indican, en cambio, respecto de la nacionalidad o residencia de los comitentes y la gestante. Siendo así, promueven el turismo reproductivo, es decir el desplazamiento de un individuo o pareja desde su país de origen a otro país, para acceder a técnicas de reproducción humana asistida que no se encuentran disponibles en su Estado.

Sin embargo, algunas de estas legislaciones más permisivas, como era el caso de la India desde 2002, ocasionan serios problemas al niño ya nacido a través de esta práctica cuando la comitente no es nacional. Este país no otorga nacionalidad a los hijos de extranjeros que nacen en su territorio. Según la normativa vigente en la India, a los niños nacidos a través de gestación por sustitución se les extiende un certificado de nacimiento donde figura el nombre del padre –quien aportó el gameto masculino– y como nombre de la madre, la leyenda “madre subrogante o madre sin estado”.

Sin embargo, en 2015 se produjo un cambio en la ley para los extranjeros, permitiendo solo el acceso a matrimonios heterosexuales en cuyo país estuviera permitido este método reproductivo.

La nueva legislación impide que cualquier extranjero que viaje a India con intención de llevar a cabo un tratamiento de gestación subrogada pueda entrar como turista. Esto obliga a los padres que desean practicar la subrogación a solicitar un visado médico especial que solamente se les concede a parejas heterosexuales casadas desde hace al menos dos años. Este visado debe ir acompañado de los siguientes documentos: una declaración jurada de los padres solicitantes que van a cuidar a los hijos nacidos a través de gestación subrogada; un contrato legal entre los futuros padres y la gestante india; una prueba de que el proceso se ha realizado en una clínica de reproducción registrada y reconocida como tal; una carta de la clínica confirmando que la compensación en total para la gestante ha sido totalmente pagada según el contrato.

Además, hay una propuesta de ley que, de ser aprobada, solo permitiría el acceso a la maternidad subrogada a matrimonios indios heterosexuales con problemas de fertilidad, casados desde hace al menos 5 años, únicamente de forma altruista y la gestante deberá ser un familiar cercano.

Finalmente, en un gran número de países, la gestación por sustitución no se encuentra ni prohibida ni autorizada o regulada por los tribunales, pero la práctica se realiza generalmente en el extranjero, y surgen los conflictos[16].

Hacia el final de este capítulo, comentaremos con mayor grado de detalle algunas legislaciones paradigmáticas del derecho comparado.

d. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Han cobrado gran repercusión mundial dos fallos que ilustran con meridiana claridad los problemas relacionados con el reconocimiento extraterritorial de la filiación en los casos de gestación por sustitución. Nos referimos a “Mennesson” y “Labassee”, ambos resueltos por los tribunales franceses y luego objeto de recurso ante la Corte Europea de Derechos Humanos que ha dictado una sentencia de fecha 26 de junio de 2014, en los asuntos 65192/11 (Mennesson c/ Francia) y 65941/11 (Labassee c/Francia)[17], por la que declara que Francia viola el art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH)[18], por no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores que han acudido a este método reproductivo.

En ambos casos, los recurrentes son dos matrimonios franceses que contrataron en los Estados Unidos gestaciones por sustitución, por implantación de embriones en el útero de otras mujeres. De tales gestaciones nacieron, en un caso, dos niñas gemelas y en el otro una niña.

De acuerdo con sentencias dictadas en los estados de California y de Minnesota, cada una de las parejas son los padres de las respectivas niñas.

La Cour de Cassation denegó las respectivas solicitudes de inscripción de filiación o de reconocimiento de sentencias solicitadas por los recurrentes, bajo el criterio de que la gestación por sustitución incurre en una nulidad de orden público según el artículo 16-9 del Código Civil francés. Los recurrentes invocaron el art. 8 del Convenio del Convenio Europeo (respeto a la vida privada y familiar), por el perjuicio que para el interés superior del menor se deriva del hecho de no poder obtener en Francia el reconocimiento de una filiación legalmente reconocida en el extranjero.

El Corte EDH señala que el artículo 8 es aplicable tanto en lo que se refiere a la “vida familiar” como a la “vida privada”. Asimismo, recuerda que el derecho a la propia identidad forma parte integral de la noción de vida privada y que hay una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos de una gestación por sustitución y la determinación jurídica de su filiación. El Tribunal admite que la injerencia litigiosa afecta a dos de los objetivos legítimos enunciados por el artículo 8: la “protección de la salud” y la “protección de los derechos y libertades de los demás”. Seguidamente, examina si esta injerencia es necesaria en una sociedad democrática.

Por lo que se refiere a la vida familiar de los recurrentes, el Tribunal observa que esta se ve necesariamente afectada por la falta de reconocimiento por el derecho francés de la relación de filiación entre los hijos y los esposos que contrataron la gestación en el extranjero. Pero constata, sin embargo, que los recurrentes no pretenden que los obstáculos con los cuales se han encontrado fuesen insuperables ni que se hayan visto impedidos de disfrutar en Francia del derecho al respeto de su vida familiar.

No obstante, por lo que se refiere al respeto de la vida privada de los niños así nacidos, el Tribunal aprecia que estos se encuentran en una situación de incertidumbre jurídica: sin ignorar que los niños han sido identificados en el extranjero como hijos de los recurrentes, Francia les niega, sin embargo, esta consideración en su ordenamiento jurídico. El Tribunal considera que tal contradicción atenta al reconocimiento de su identidad en el seno de la sociedad francesa. Por añadidura, a pesar de que su padre biológico sea francés, los niños se ven abocados a una inquietante incertidumbre en cuanto a la posibilidad de ver reconocida su nacionalidad francesa, una indeterminación susceptible de afectar negativamente la definición de su propia identidad. El Tribunal aprecia, además, que estos niños no pueden heredar de los esposos recurrentes sino en tanto que legatarios de los mismos, de forma que los derechos sucesorios se calculan de forma menos favorable, evidenciando así otro elemento de la identidad filial de los que se encuentran privados.

Obstaculizando de esta manera tanto el reconocimiento como el establecimiento de su vínculo de filiación respecto de su padre biológico, el Estado francés ha ido más allá de lo que le permitía su margen discrecional, por lo que el Tribunal concluye que se ha ignorado el derecho de los niños al respeto a su vida privada, violando el artículo 8 del Convenio.

El Tribunal europeo condenó a Francia a satisfacer a cada uno de los niños afectados en el caso 5.000 euros por daños morales.

En una sentencia más reciente, el mismo Tribunal, en el asunto “Paradiso et Campanelli c. Italie” (asunto 25358/12)[19], del 27 de enero de 2015, por mayoría, decidió nuevamente que había sido violado el artículo 8 del Convenio.

En este caso, los demandantes, un matrimonio integrado por la Sra. Donatina Paradiso y el Sr. Giovanni Campanelli, ciudadanos y residentes italianos, nacidos respectivamente en 1967 y 1955, recurrieron a la práctica de la gestación por sustitución, luego de varios intentos frustrados de fecundación in vitro. Para ello, concluyeron un acuerdo por la sociedad Rosjurconsulting en Rusia. El niño nació el 27 de febrero de 2011 en Moscú. De acuerdo con la legislación rusa, la Sra. Paradiso y el Sr. Campanelli fueron registraron como sus padres, sin ninguna indicación de que el niño nació a través de una madre sustituta.

En abril de 2011, el Consulado de Italia en Moscú entregó los documentos necesarios para llevar al bebé a Italia. Pocos días después de su llegada, el Sr. Campanelli solicitó sin éxito la inscripción del certificado de nacimiento en el Registro del municipio de Colletorto.

El Consulado de Italia en Moscú informó al Tribunal de Menores de Campobasso, al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la Ciudad de Colletorto que el expediente relativo al nacimiento del niño contenía datos falsos. En consecuencia, el 5 de mayo de 2011, la Sra. Paradiso y el Sr. Campanelli fueron acusados de “alteración del estado civil” y de la violación de la ley sobre la adopción, por llevar al niño a Italia, en violación de las leyes italianas e internacionales. El mismo día, el Ministerio Público exigió la apertura de un procedimiento de adopción, pues consideró al niño en estado de abandono en los términos de la ley italiana.

En agosto de 2011, una prueba de ADN reveló que el Sr. Campanelli no era el padre biológico del niño. Por ello, el tribunal de menores decidió el 20 de octubre de 2011 ponerlo bajo tutela, sobre la base de que no existía ningún vínculo biológico y ante las serias dudas sobre la capacidad emocional y educativa de la pareja, que había violado la ley.

El niño fue colocado en una maison d’accueil, un lugar desconocido para los requirentes sin ninguna posibilidad de contacto con ellos, y luego, en enero de 2013, fue colocado con una familia de acogida. Entretanto, quedó sin identidad.

En abril de 2013, la negativa de la transcripción de la partida de nacimiento de Rusia fue confirmada por las siguientes causas: era contraria al orden público por contener datos falsos ya que no había vínculo biológico entre el niño y los solicitantes. Ellos declararon ignorar que el líquido seminal del Sr. Campanelli no se había utilizado en la clínica de Rusia.

En abril de 2013, se le dio una nueva identidad al niño y se le consideró hijo de padres desconocidos. El 5 de junio de 2013, el tribunal de menores declaró que los demandantes no tenían legitimación en el proceso de adopción porque ni eran los padres, ni eran miembros de la familia del niño.

El Tribunal Europeo sostuvo que las consideraciones de orden público que han guiado las decisiones de las autoridades italianas – al considerar que los demandantes habían tratado de eludir la prohibición de la subrogación en Italia y las normas que rigen la adopción internacional – podrían vulnerar el interés superior del niño, a pesar de la ausencia de cualquier vínculo biológico y la brevedad del período (seis meses) durante el cual los requirentes se hicieron cargo de él. La exclusión de un niño de su entorno familiar es una medida extrema que puede justificarse solamente en casos de peligro inmediato para él, extremo que no se configura en este caso. Por ende, considera que esta medida constituye una injerencia en la vida familiar de los demandantes.

El Tribunal observo que las autoridades italianas decidieron retirar al niño para poner fin a una situación de ilegalidad. Sin embargo, la referencia al orden público no puede ser considerada como un cheque en blanco que justifica toda medida, el Estado siempre debe tener en cuenta el interés superior del niño, independientemente del vínculo parental, genético, u otro.

Sin embargo, de acuerdo a la sentencia, el Estado italiano no queda automáticamente obligado a devolver el niño a los requirentes, pues ha desarrollado lazos emocionales con la familia de acogida con la que vivió desde 2013.

El Tribunal condenó a Italia a pagar a los demandantes 20.000 euros por concepto de daño material y 10 000 euros para costas y gastos.

Sin embargo, en la sesión del 1° de junio de 2015, cinco jueces de la Gran Cámara han aceptado reenviar a la Grande Chambre de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) el asunto “Paradiso et Campanelli”, a pedido del gobierno italiano[20].

En 2016, el Tribunal Europeo decidió en el caso “Foulón y Bouvet c. Francia”, (demandas 9063/14 y 10410/14) en el que siguió los lineamientos de los precedentes citados, condenando a Francia a resarcir los daños producidos a tres niños nacidos en la República de la India como consecuencia de un convenio de maternidad subrogada, considerando que al rechazar o anular las transcripciones de sus actas de nacimiento extranjeras en los registros franceses, hubo una violación del art. 8 de la Convención Europea de Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, en lo relativo al respeto por la vida privada de aquellos[21].

e. El impacto de las decisiones Mennesson / Labassee en la legislación y jurisprudencia de los Estados europeos

Las repercusiones de las decisiones Mennesson / Labassee han sido significativas en los Estados europeos con enfoques prohibitivos o muy restrictivos. Esto no quiere decir que esos Estados han cambiado o están contemplando el cambio en sus posiciones internas (incluyendo prohibiciones) sobre subrogación: por el contrario, algunos han declarado explícitamente que esto no está bajo consideración. Sin embargo, está evolucionando la posición respecto al reconocimiento de una situación jurídica legalmente adquirida en el extranjero. De hecho, se advierten los primeros signos de una tendencia en estos Estados hacia el reconocimiento de la paternidad legal en casos de maternidad subrogada bajo ciertas circunstancias en notable jurisprudencia reciente en este sentido (v. gr. en Alemania, Suiza, Irlanda, Inglaterra[22]), así como recomendaciones o propuestas de desarrollos legislativos en otros.

En efecto, en España, la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), establece los criterios que determinan las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida.

Dicha Instrucción establece como requisito previo la presentación ante el encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente, que responde a la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación que encubra un tráfico internacional de menores.

La DGRN ha emitido un Informe, de fecha 11 de julio de 2014 (días después de las sentencias Mennesson y Labassee), en relación al régimen registral de la filiación de los nacidos fuera de España mediante gestación por sustitución, tras la sentencia del TS de 6 de febrero de 2014, que rechazaba dicha inscripción. Según dicho documento, la DGRN establece que “En el estado legislativo y jurisprudencial actual, la instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución está plenamente vigente, por lo que debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles españoles a fin de determinar la inscribibilidad del nacimiento y filiación en los casos que entran en su ámbito de aplicación, sin que la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 constituya un obstáculo legal para ello”.

Por su parte, en Francia, a raíz de las decisiones del TEDH analizadas, el Primer Ministro Valls dejó claro que no serán apeladas. Señaló que el gobierno tomará un tiempo para reflexionar sobre el tema, pero que podría ser plausible diseñar una “iniciativa internacional” en este área. Asimismo, el Consejo de Estado, en una decisión de 12 de diciembre de 2014, confirmó la validez de una Circular de 25 de enero de 2013, dictada por el Ministro de Justicia, en relación con la concesión de certificados de nacionalidad a los hijos nacidos en el extranjero a través de un acuerdo de maternidad subrogada. El Consejo señaló, obiter, que el hecho de que un niño ha nacido en el extranjero, como resultado de un acuerdo que en virtud del orden público francés es nulo, no puede, por sí solo, privar a ese niño de nacionalidad francesa si tiene el derecho a esa nacionalidad sobre la base de las disposiciones pertinentes del Código Civil francés.

f. La situación legal en la República Argentina. Evolución.

i) El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

El Anteproyecto incorporaba en su texto original la regulación de la gestación por sustitución, en el artículo 562[23].

El sistema proyectado pretendía asegurar el cumplimiento de los requisitos legales con carácter previo a la provocación del embarazo ante la instancia judicial.

En los casos de gestación por sustitución, la filiación se determinaría sobre la base de la voluntad procreacional. Por ello, el articulo previsto exigía el consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso. Este consentimiento, como fue dicho, debería ser homologado por autoridad judicial.

Finalmente, la Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación eliminó el mencionado artículo del texto que aprobó el Congreso de la Nación, y por ende, nos quedamos respecto al tema que nos ocupa ante una situación similar a que teníamos con el antiguo Código Civil. Veamos.

ii) El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN)

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación admite en el artículo 558 una nueva fuente de filiación, que equipara a las ya reconocidas legislativamente: “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Asimismo, este cuerpo legal dedica algunas disposiciones a las llamadas “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida”. En efecto, establece las siguientes pautas:

- El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones (artículo 560 CCCN).

- La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (artículo 561 CCCN).

- Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos (artículo 562 CCCN).

- La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento (artículos 563 y 564 CCCN).

Como anticipamos el nuevo Código ha eliminado de tu texto definitivo la disposición que regulaba la gestación por sustitución en el Anteproyecto.

En consecuencia, a tenor de las nuevas normas, la gestante es considerada la madre, en tanto los niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, es decir de quien ha demostrado su vocación procreacional. Por ende, es altamente probable que los comitentes sigan recurriendo a los señalados subterfugios legales cuando hayan optado, de todos modos, por esta práctica ante la imposibilidad de tener un hijo naturalmente o a través de otras técnicas.

En suma, nuestro legislador ha tomado una posición desfavorable aparentemente respecto de la gestación por sustitución en el país, que sin prohibirla, no reconoce la maternidad de la comitente, sino de la gestante, regla inversa a la que contemplan las legislaciones que admiten la figura.

Ahora bien, una situación distinta se puede configurar cuando la práctica de ha realizado en extranjero y lo que se solicita es el reconocimiento de efectos en el territorio de la República Argentina, en cuyo caso resulta aplicable el analizado art. 2634 CCCN.

En tales supuestos, el reconocimiento del emplazamiento filial constituido en el extranjero debe estar guiado por el favor filiatonis, es decir, siempre corresponde inclinarse a favor de dicho emplazamiento, sobre todo cuando no exista otro ya determinado. Esa es la respuesta que satisface el interés superior del menor y en particular, su derecho a la identidad.

La jurisprudencia ya ha destacado, en tal inteligencia, que “es definitorio que el Estado Argentino ha elevado a condición de norma con jerarquía constitucional Tratados que establecen y favorecen la determinación de la filiación de origen de los menores (Convención sobre Derechos del Niño) y es claro que no se satisfaría tal cometido constitucional si la protección se restringe a los nacionales de nuestro Estado no haciéndola extensiva al extranjero que acude en busca de un emplazamiento filiatorio”[24].

En este sentido, “deberá priorizarse la faz dinámica de la identidad del niño en cada caso, sobre todo en aquellos supuestos en el que vínculo afectivo y social se encuentre ya afianzado y cualquier decisión que vulnere esos derechos adquiridos atentaría contra los derechos fundamentales del niño y desatendería su mejor interés”[25].

Ahora bien, el juez recurrirá al orden público internacional para desconocer las disposiciones de un derecho extranjero, bajo el cual fue constituida una filiación, siempre por vía de excepción, cuando dicho ordenamiento jurídico foráneo atente manifiestamente con nuestros principios fundamentales.

Respecto al tema que estamos analizando, entendemos que en la balanza del juez, en el caso concreto, debe pesar más el interés superior del niño nacido a través de una gestación por sustitución y los derechos y efectos que derivan de la determinación de la filiación a favor de los comitentes, que la mera invocación a la ilicitud del objeto y consiguiente nulidad del acuerdo de maternidad subrogada en los términos de los nuevos artículos 279 (Objeto del acto jurídico), 1003 y 1004 (Objeto de los contratos), de contenido similar al antiguo artículo 953 del código derogado.

iii) Proyectos de ley especial sobre gestación por sustitución

Se han presentado, principalmente desde 2015, varios proyectos para una ley especial que regule la gestación por sustitución.

De las propuestas presentadas, es de interés analizar el proyecto presentado por la diputada nacional Analía Rach Quiroga.

En efecto, con fecha 31 de agosto de 2016, fue presentado dicho proyecto de ley (Expediente 5759-D-2016), que propone regular el alcance, los derechos y las relaciones jurídicas de la gestación por sustitución y su proceso judicial teniéndose en miras tres finalidades básicas: garantizar el pleno ejercicio de los derechos y otorgar seguridad jurídica, proteger a todos los sujetos intervinientes, gestante y comitentes, y garantizar el interés superior del niño o niña que pueda nacer de un procedimiento de gestación.

El proyecto regula la gestación por sustitución como una técnica de reproducción médicamente asistida a la que puedan acceder todas las personas, mayores de edad, sin impedimentos y obstáculos que impliquen discriminación o exclusiones fundadas en la orientación sexual, el género o el estado civil de los sujetos intervinientes.

Prevé un procedimiento íntegramente judicial, con intervención del equipo interdisciplinario del juzgado, en el cual las partes -gestante y comitentes- deberán intervenir con su respectiva asistencia letrada, peticionando la autorización judicial previa a la realización del procedimiento de gestación por sustitución.

Este proyecto de ley, mantiene su carácter no lucrativo, aunque refuerza su cumplimiento introduciendo mayores recaudos a lo largo de todo su articulado, tales como: a) que la gestante no se someta más de dos veces a un procedimiento de este tenor, b) que se cree un registro nacional de gestantes a los fines de corroborar el cumplimiento del límite máximo de veces que una persona puede gestar para otro/s, c) que existan vínculos o lazos afectivos entre la persona que gesta y el/los comitentes y d) modificaciones al Código Penal a los fines de evitar las agencias intermediarias y las transferencias embrionarias sin autorización judicial[26].

g. Primeras aproximaciones y tendencias de la jurisprudencia argentina en la materia

i) Casos internacionales

En lo que respecta a la jurisprudencia de nuestros tribunales nacionales tomaron estado público algunos casos concretos sobre el tema que nos ocupa. Nos referiremos, en primer lugar, a un precedente dictado por un juzgado contencioso administrativo de la Ciudad de Buenos Aires el 22 de marzo de 2012, en autos “D. C .G y G. A. M. c/GCBA, s/Amparo”.

Se trataba de una pareja conformada por dos hombres que ya convivían desde el año 2000 y tras la sanción de la Ley 26.618 decidieron contraer matrimonio. A los fines de alcanzar la paternidad, decidieron recurrir a la gestación por sustitución en la India.

El 28 de junio de 2011, el jefe de la Sección Consular de la embajada argentina en India le comunicó al matrimonio que no es posible dar curso a la inscripción de una partida de nacimiento en la que no figure el nombre de la madre, dado que ello no se ajusta al artículo 36 inc. c de la Ley 26.413, que impone que dicha inscripción debe contener el nombre y apellido de ambos padres (del padre y de la madre), salvo que se trate de un hijo extramatrimonial (hijo de madre soltera), situación en la que no se hace mención del padre (artículo 38 Ley 26.413).

Ante este panorama, el matrimonio presentó un recurso de amparo el 15 de diciembre de 2011 para que el Ministerio de Relaciones Exteriores -a través de la Embajada de Argentina en la India- otorgue la documentación pertinente reconociendo la paternidad legal o copaternidad por parte de ambos integrantes del matrimonio. El 22 de marzo de 2012 se hizo lugar al amparo incoado, autorizándose al Registro Civil a proceder a inscribir el nacimiento del niño/a de los actores ante la solicitud que formule la Embajada Argentina en la India a favor de ambos integrantes (hombres) de la pareja matrimonial, fundado en el derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual, el derecho a la identidad, la protección de las relaciones familiares y el principio rector en todo asunto que involucre a personas menores de edad: el interés superior del niño.

En efecto, el 31 de julio de 2012, a tres semanas de su nacimiento, fue inscripto el primer hijo, Tobías, de dos papás en el Registro Civil porteño.

Por otro lado, tuvo gran repercusión mediática el caso de Cayetana, la niña de madre argentina y padre español, ambos residentes en Madrid, España, que nació en la India por medio del alquiler de un vientre, y a la que ninguno de los países involucrados quería darle la ciudadanía. Finalmente, a través de una medida “autosatisfactiva”, un juez de familia de San Lorenzo, localidad santafesina de la que es oriunda la madre, reconoció la nacionalidad argentina de la niña, quien pudo ser inscripta en el consulado de Nueva Delhi[27].

Las autoridades indias habían rechazado conceder la nacionalidad porque los padres eran extranjeros. En España, argumentaron que Elsa Saint Girons no podía figurar como madre porque existe otra con la categoría de subrogada: la mujer que aceptó alquilar su vientre, y en ese país está vedada esta práctica. La embajada argentina había rechazado, en un primer momento, la solicitud al alegar que la mujer no tiene residencia actualmente en el país.

El juez argentino sostuvo, en lo principal que: “Es procedente la medida autosatisfactiva a fin de obtener la inscripción como argentina de su hija de la actora, nacida en la República de la India mediante la técnica de gestación por subrogación de vientre, pues, se encuentran conculcados derechos de raigambre internacional incorporados a nuestra Carta Magna (art. 75 inc. 22) y que atentan contra el interés superior de la niña, que nacida hace más de cuarenta días aún no ha sido inscripta y por lo tanto no goza de identidad y nacionalidad, dentro del plexo de derechos que como sujeto de derecho le corresponden… La negativa de inscribir como argentina a una niña nacida mediante la técnica de gestación por subrogación de vientre por parte del Consulado argentino en la ciudad de Nueva Delhi, avasalla su derecho a la nacionalidad entendido como un derecho humano básico en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde se consagró el reconocimiento a la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho reafirmado en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad entre personas”. Y por último, reafirma que: “La actitud tomada por el Consulado argentino en Nueva Delhi al no inscribir como argentina a una niña nacida mediante la técnica de gestación por subrogación de vientre, debido a que la madre, argentina nativa, no reside en nuestro país, ha conculcado el derecho a la identidad de la menor que goza de expresa jerarquía constitucional a partir del año 1994, al incorporar la Convención sobre los Derechos del Niño”.

Otro caso, más reciente, es el que fuera resuelto por la Sala “B” de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario con fecha 11 de mayo de 2015, en el expediente n° FRO 6788/2015, caratulado “G, R J y otra s/ Medida Autosatisfactiva” (del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Rosario). La Cámara revocó la sentencia recurrida[28] y en consecuencia hizo lugar a la medida solicitada por los actores ordenado a la Sección Consular correspondiente a la Embajada con sede en Nueva Delhi, República de la India, por vía de Cancillería Argentina, la inscripción del menor en el Libro de las Personas del Consulado, previa verificación del vínculo y la calidad de argentino nativo del padre y de la madre, y que posibilite tramitar los documentos de viaje que permitan retornar a los padres e ingresar al país el niño.

En este caso, los actores (un matrimonio de nacionales y residentes argentinos) promovieron la medida autosatisfactiva, tendiente a obtener que su hijo menor nacido en Talangana, República de la India, sea inscripto como Argentino en el libro de personas del Consulado respectivo.

De acuerdo al relato de los hechos, luego de varios tratamientos para tener un hijo mediante fertilización asistida y sin obtener resultado, resolvieron realizar el tipo de gestación por subrogación de vientre en la República de la India. En el mes de febrero de 2015 el Embajador Rubén Buira, Director General de Asuntos Consulares, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, emitió nota dirigida al embajador de la República de la India D. Amarendra Khatua, manifestando que los actores tenían el propósito de viajar a la República de la India para someterse a un tratamiento de fertilización necesitando para ello un visado especial y atento que el citado tratamiento requerirían de un tiempo que excedería el otorgado por el visado turista, le solicitó un visado especial y de ser posible, consideró pertinente una visa para tratamiento médico. Asimismo, el consulado argentino se comprometió a emitir el documento de viaje al niño o niña para su ingreso y residencia en nuestro país y que ha solicitud de la familia S S –G, el niño o niña podrá obtener la ciudadanía argentina. Sin embargo, luego que naciera el niño el 16 de marzo de 2015, la actora se presentó ante la Sección Consular correspondiente a la Embajada Argentina con sede en Nueva Delhi para la inscripción del menor en el Registro que lleva el consulado, según lo establece la ley de Ciudadanía y Naturalización y normas reglamentarias, y se le comunicó que no podían, “…en virtud de que atento a la características de los hechos debían contar con una sentencia judicial, lo que motivó la presente medida”.

El tribunal de alzada declaró procedente la medida en tanto: “La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial” (XIX Congreso Argentino de Derecho Procesal - Corrientes 1997).

Se apoyó asimismo en disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño, principalmente, los arts. 3.1, 7 y 8.

La Sala agregó que la urgencia que sustenta la emisión de la medida solicitada resulta clara de la circunstancia extraordinaria de hallarse la familia en país extranjero, agotada la finalidad por la cual se solicitara la visa y sin posibilidad de retornar a su país por no contar con la documentación pertinente del recién nacido, conforme el certificado de nacimiento que se ha acompañado.

El tribunal de apelaciones concluyó que la negativa que formalizar la inscripción correspondiente en el Consulado Argentino con sede en Nueva Delhi constituye una omisión que con arbitrariedad manifiesta lesiona derechos fundamentales del niño y su grupo familiar.

ii. Casos nacionales

Encontramos una serie de sentencias dictadas antes de la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

En efecto, por primera vez, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 86, con fecha 18 de junio de 2013, en un caso doméstico, ordenó la inscripción del nacimiento de una niña como hija de los actores, quienes ante la imposibilidad biológica de concebir, recurrieron a la técnica denominada gestación por sustitución.

Según el relato de los hechos que surge de la sentencia, los actores son una pareja que contrajeron matrimonio en noviembre de 2006 y a partir de entonces comenzaron la larga búsqueda en pos de concebir un hijo. Así señalan que la esposa cursó dos embarazos que no llegaron a término siendo muy compleja la situación que atravesaron en el segundo de ellos, en el año 2010, por cuanto al perder al bebe, en un estado avanzado fue necesario practicarle una intervención de complejidad que incluyó la extirpación de su útero, atravesando una internación de una semana. Tras ello, las posibilidades de la cónyuge de acceder a un embarazo se tornaron nulas siendo la única alternativa el acudir a la fertilización in vitro con subrogación uterina. Ante esta situación, paralelamente a la inscripción en el Registro de adoptantes la pareja comenzó a averiguar y evaluar las posibilidades de acceder a la maternidad a través de la subrogación de vientre en el exterior empero desecharon esta alternativa en función de los altos costos que ello implicaba. Así, conocieron a una amiga, madre de dos niños, que se ofreció a gestar el hijo tan deseado.

El Tribunal, ante el vacío normativo, advierte que dentro de las técnicas de reproducción humana asistida, se encuentra la inseminación artificial, que puede realizarse con material genético de la pareja que se somete a los métodos (denominándose en este caso homologa) que es el supuesto que se plantea en las presentes actuaciones. Empero, la circunstancia particular que aquí se ha dado es que el material genético fue implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad utilizando la técnica denominada “gestación por sustitución”. En este supuesto, el elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada “voluntad procreacional”, es decir, la intención de querer engendrar un hijo con material biológico propio empero, acudiendo, a la portación del embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento posterior.

Ante esta situación, la jueza entiende que el problema que se presenta frente a la llamada “maternidad subrogada” o “gestación por sustitución” es, básicamente, la atribución de la maternidad respecto del nacido, teniendo en cuenta los principios que reglan la materia.

De acuerdo con una interpretación literal del texto del art. 242 del Código Civil., es madre la mujer que ha dado a luz al niño, aunque hubiese empleado el óvulo de otra mujer para posibilitar la fecundación deseada. Sin embargo, el elemento más relevante en la determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida, es la voluntad de quienes participaron en el proceso de que aquel naciera.

En tales condiciones, el tribunal sostiene que resulta procedente acceder a la demanda entablada en tanto se valora fundamentalmente la fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de convertirse en padres de la niña, y la correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN, en base sin duda al principio que también recoge nuestra legislación actual en cuanto a la correspondencia de la realidad biológica. Asimismo, la jueza entiende que corresponde imponer a los peticionantes hacer conocer oportunamente a su hija su realidad gestacional.

En “F.M.L y otra s/ solicitan autorización”, un matrimonio conformado por el cónyuge L.F.M y la cónyuge L.M.G.L., peticiona el otorgamiento de autorización judicial para realizar transferencia de embriones a través de la gestación por otra mujer. Además peticionan para el supuesto de que esta fuera exitosa, se inscriba en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas al niño/niña -concebido de tal forma, a nombre de los peticionantes.

En la causa, estaban acreditadas las siguientes circunstancias: i) la esposa es estéril, por habérsele practicado histerectormía total de útero con posterioridad a la existencia de los seis embriones criconservados; ii)existencia de seis embriones crioconservados con material genético aportado por el marido y por ovodonación anónima; iii) la gestante ha prestado previa evaluación de la junta transdisciplinaria consentimiento libre, pleno e informado (art. 944 y 897 del Código Civil), mediante acta notarial; iv) la gestante ha recibido información médico legal sobre los riesgos de embarazo y parto y ha prestado consentimiento informado conforme lo establecen las Leyes nro. Ley 26529 y 26.742; v)la gestante se encuentra en buen estado de salud física y psíquica conforme evaluación de la Junta Transdiciplinaria, informe psicológico, certificado ginecológico; vi) no ha aportado material genético; vii) la gestante tiene una hija, conforme historia clínica y partida de nacimiento; viii) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación; ix)la gestante no ha recibido retribución económica, acordando el pago de la cobertura de la obra social, alimentación y obtención de cremas para el cuidado de la piel; x) del informe socio ambiental, se desprende que “el matrimonio peticionante se encuentra motivado por su deseo de formar una familia y el hecho de tener embriones aguardando poder desarrollarse; que la posibilidad que les brinda Cintia de cumplir con el proyecto tan anhelado, los sorprendió muchísimo. La Trabajadora social destaca que observa seguridad en el matrimonio en relación a la decisión tomada enmarcada en un enorme deseo de ser padres, puesto en la posibilidad de dar vida a su proyecto iniciado en los tratamientos de fertilización. En relación a C.F, esta refiere que se trata de una persona con decisiones firmes, que se siente sumamente segura en cuanto a la propuesta realizada a L. y L. Comenta que tener a su hija fue lo mejor que le pasó en su vida y que pensar que alguien no cuenta con esa posibilidad es la que la llevó a tomar la decisión. Se encuentra apoyada por su madre y su pareja; a su hija le dijo que va a prestar su casita (por su vientre) para que pueda crecer un niño de otra familia, refiriéndose a ello como un acto de amor”.

La jueza Valeria Vittori (Tribunal Col Familia No. 7 Rosario) concedió en su sentencia del 2 de diciembre de 2014, la autorización solicitada y ordenó la inscripción en el Registro Civil y Capacidad de las Personas como hijo/s de los padres intencionales, con numerosos fundamentos: los arts. 16, 19, 33 y 75 inciso 22 y 23 de la Constitución Nacional, art. 4., 7, 11, 17 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 21.1.del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 10.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 16.3. Declaración Universal de Derechos Humanos, art. VI Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre art 16 inc.6) Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer, Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, Preámbulo art. 3, 7, 8 de la Convención sobre los derechos del Niño, Ley Nro. 26.682 Fertilización Asistida, Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación, Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo Ley Nro. 26.378, Ley 26.618 Matrimonio Civil entre personas de igual sexo, Ley Nro. 26.742 sobre Identidad de Género, la Ley 25.673 “Programa Nacional de Salud Sexual y procreación Responsable” , Ley 26.529 Derechos de los Pacientes, Ley 26.742 Muerte Digna,, Ley 23.592 sobre Discriminación, Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados y la interpretación efectuada por la Corte Interamericana respecto a la Convención Americana sobre derechos humanos específicamente en las causas: “Artavia Murillo vs/ Costa Rica”, “Atala Riffo vs/ Chile”, “Furlan y Familiares vs/ Argentina” y “Formeron e hija vs/ Argentina y las Cien Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad (reglas. 3,4,7,17 y 24), Ley 26.413 arts 27 inc. B, Fallo pleno interpretación art. 78 Ley 26.413 en autos “Castellano Romina c/ Martinez Juan Carlos s/ Divorcio”.

Luego de la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones del CCCN, se sucedieron varias casos, como el resuelto por el Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 102, el 18 de mayo de 2015, en autos: “C., F. A. y otro c. R. S., M. L. s/impugnación de maternidad”[29]. En este caso, una mujer, de forma libre y espontánea, colaboró en una gestación por sustitución aceptando que un óvulo fecundado con el material genético de un matrimonio de su confianza sea implantado en su cuerpo. Nacida la niña el 14 de marzo de 2014, fue inscripta como hija del padre biológico y de la mujer gestante, aunque convivió desde su nacimiento con el matrimonio mencionado. A fin de que se desplace del estado de madre a aquélla y se la emplace a la genética, aquéllos iniciaron acción de impugnación de maternidad. La demandada se allanó a la pretensión y el juez admitió la demanda.

De acuerdo a los datos facticos relatados, los actores mencionan la imposibilidad de C. a quedar embarazada, pese a los médicos consultados, estudios que se llevaron a cabo al efecto y dado el deseo de ambos cónyuges de tener un hijo, hicieron averiguaciones acerca de la gestación por sustitución en los E.E.U.U. y en la India, cuyos costos tan elevados eran imposibles de afrontar. Más tarde, recibieron el generoso ofrecimiento de M., la niñera del sobrino de F. con quien mantenían un fuerte vínculo afectivo desde hace años y conocía los deseos frustrados del matrimonio. Ella se ofreció a ayudarlos, encontrándose dispuesta a llevar adelante el embarazo, con el material genético que aportaran los accionantes, sin recibir retribución económica alguna. Es así que el 26 de junio de 2013 se utilizó la técnica de fecundación “in vitro” y se transfirió a M. el óvulo fecundado. Luego de nacer la hija fue reconocida por F. pero no pudo ser reconocida por C., dado que al momento de su nacimiento fue anotada como hija de M., conforme lo prevé el artículo 242 del Cód. Civil (derogado). La acción promovida de impugnación de la maternidad de M. y de reconocimiento de la maternidad por parte de C. tiene por objeto desplazar del estado de madre a aquélla y emplazar a ésta como madre de E.

Fundan su pretensión en el nexo biológico que los une con la menor acreditado con el estudio de ADN que acompañan, por haber tenido lugar la fecundación extracorporal y el implante del embrión en el cuerpo de la demandada, quien libre y espontáneamente colaboró en la gestación por sustitución de la recién nacida. Invocan también la legitimación activa que les asiste conforme lo normado por el artículo 262 del Cód. Civil (derogado), la voluntad procreacional de ellos que se complementa con la identidad genética señalando la ausencia de prohibición legal que impida el procedimiento médico llevado a cabo.

El tribunal argumenta que, de conformidad con el artículo 242 del Código Civil, la determinación legal de la maternidad no presenta diferencias, sean los hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Lo determinante es el hecho del parto (adagio romano: “partum sequitur ventrum”). Constatado el hecho objetivo del nacimiento y la identificación del hijo, queda establecida la maternidad, aún contra la voluntad de la madre.

Sin embargo, el artículo 261 del Código Civil admite la impugnación de la maternidad “por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo”, quedando comprendidos los casos de parto supuesto y de sustitución del verdadero hijo por otro que no es el que la mujer ha dado a luz, como lo preveía el derogado artículo 261 del mismo código. Según opiniones doctrinarias, la norma citada también es comprensiva de otras situaciones no contempladas por la ley, tales los supuestos de fecundación “in vitro” homóloga o heteróloga, esta última, la llevada a cabo en la especie.

Por otra parte, el juzgado agrega que el nuevo Código Civil y Comercial (próximo a entrar en vigencia en oportunidad de resolverse este caso) prevé que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida y por adopción (art. 558) y admite en consecuencia la impugnación de la filiación originada en técnicas de reproducción asistida con las limitaciones que impone (art. 576, 577 y ss).

Ante el silencio de nuestra legislación para cuando no coinciden genéticamente la fecundación y gestación, como sucede en el caso, el magistrado sostiene que “la decisión a adoptar, dada la especial delicadeza de esta materia, no representará una genérica admisión o rechazo de la figura en abstracto, sino la conclusión que más se adecue a las particularidades acá reunidas, lo que más convenga al interés superior de la niña y que mejor resguarde sus derechos fundamentales, que el Estado debe garantizar”.

En este orden de ideas, considera que en el supuesto en estudio, la teoría de la explotación o cosificación de la mujer gestante queda desvirtuada al tratarse de un acuerdo voluntario y libre, que al no conllevar un interés económico por tener su base en el vínculo afectivo de las partes, tampoco puede tacharse de inmoral.

En relación a la voluntad procreacional que invocan los actores, debe entenderse como el deseo o intención de crear una nueva vida y como su consecuencia, nace la responsabilidad derivada del hecho de la procreación. Es relevante, asimismo, la correspondencia genética de la nacida con el matrimonio actor que, en definitiva es coherente con uno de los pilares básicos sobre los que se asienta el derecho filial argentino, esto es, su correspondencia con la identidad biológica.

En suma, la circunstancia de que E. haya sido deseada por los actores quienes asumieron su atención y crianza desde que nació, hace a su interés superior lo cual se complementa con su realidad biológica y su derecho supremo a la identidad.

Por todo ello, el tribunal hizo lugar a la demanda, y en consecuencia desplazó a M. L. R. S. del estado de madre de la menor E. C. y emplazó en el carácter de madre de la nombrada menor a M. C. C. Finalmente, exhortó a los padres a que en su oportunidad hagan saber a su hija las circunstancias de su nacimiento.

Otro antecedente, el dictado en Mendoza el 29/7/2015, en autos “C. M. E. y J. R. M. s/ inscripción nacimiento”, por el juzgado de Familia Nº1, el magistrado analizó la validez del contrato de maternidad subrogada acompañado por las partes, considerando que la mujer gestante ofrece su capacidad gestacional y que no hay disposición del propio cuerpo, sino que una parte de él y durante un tiempo determinado (9 meses aproximadamente), que ha sido puesta al servicio de lo convenido: la gestación de un ser humano. Estableció su postura, inclinándose por la remuneración del servicio de gestación, realizando un pormenorizado análisis de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, a fin de fundar y argumentar su fallo, haciendo prevalecer en su sentencia la voluntad procreacional, como eje de las TRHA, la correspondencia genética entre el nacido y los comitentes, y el interés superior del niño, como principio rector. Impone, asimismo, a los progenitores la obligación de informar respecto de su origen gestacional.

Existe otro precedente en el que la justicia debió expedirse antes que la situación se consumara, autorizando la implantación embrionaria en el útero de una mujer gestante, que resultaba ser cuñada de la solicitante y hermana del peticionante. Se destacó en esa resolución que el objetivo de la pretensa gestante era altruista, ya que tenía con los peticionantes una relación de parentesco y ella oficiaba de vehículo para el deseo de los futuros padres, considerándose que se encontraban en juego el derecho a la identidad, a la protección de la familia, a la libertad reproductiva, a la voluntad procreacional y a la intimidad. Se hizo lugar a la autorización haciendo constar que debería informarse inmediatamente después de producido el parto a los fines de la inscripción de los nacimientos, y que los niños que nacieran deberían conocer la verdad sobre su gestación y nacimiento (Juzgado de Familia N° 9 de San Carlos de Bariloche, 29/12/15, exp. 10178/14).

En otra sentencia, para permitir la inscripción de una niña, que fue gestada en el útero de la hermana de la peticionante, como hija de los accionantes que habían aportado los gametos, la Juez declaró la inconstitucionalidad y la "anticonvencionalidad" de la regla del art. 562 que regula específicamente la "voluntad procreacional" como regla de determinación concurrente de la filiación en cuanto establece que los niños nacidos por técnicas de reproducción asistida son hijos de quienes los dan a luz. Según el fallo, sólo es consistente con el derecho internacional de los derechos humanos y la Constitución Nacional determinar la filiación por "voluntad procreacional" con independencia del vínculo biológico o gestacional. (Juzgado de Familia N° 7 de Lomas de Zamora, 30/12/2015, autos “H. M. y otro s/ medidas precautorias art. 232 del CPCC”).

En dicho fallo, la juez manifestó: “En virtud de la justicia preventiva estructurada por el Cód. Civil y Comercial, la inmediata inscripción de la niña por nacer, como hija de quienes han querido ser sus padres y/o madres mediante maternidad por sustitución debe ser ordenada, pues, ante la falta de reglas claras sobre este tipo de gestación debe determinarse con precisión el vínculo de filiación a favor de quienes recurrieron a la técnica reproductiva como registrales (…) La filiación mediante el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida, constituye una fuente de filiación en igualdad de condiciones y efectos que la filiación por naturaleza o por adopción con el límite máximo de dos vínculos filiales; se configura como una garantía primaria del derecho a la voluntad procreacional (…) La regulación de la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, para evitar una inscripción de nacimiento que no se corresponda con la voluntad procreacional y un proceso judicial posterior al nacimiento del niño para determinar el vínculo filial, con el consumo de tiempo e producción de sufrimiento derivado de la incerteza de la resolución judicial pendiente.

Por su lado, el 27 de mayo de 2016, el Tribunal Colegiado de Rosario, accedió a la demanda de impugnación de la maternidad deducida por un matrimonio homosexual, contra la mujer que gestó a su hijo, que se trataba de una amiga que prestó su vientre con la finalidad de ayudarlos en su deseo de ser padres, y declaró el emplazamiento del niño como hijo del matrimonio. Se destacó que en la práctica se utilizó material genético de uno de los peticionantes y de una donante anónima que no era la gestante. Ello de acuerdo a la conformidad expresa de todos los involucrados, el estudio de molecular de ADN sobre exclusión de la maternidad consignada en el acta de nacimiento y cuya impugnación prosperó, por no ser la mujer del hijo que pasaba por suyo, conf. Arts. 565 y 588 del Código Civil y Comercial y el consecuente emplazamiento como progenitor, además del consignado en el acta de nacimiento del niño, del otro integrante del matrimonio unisexual, siendo ello la solución que responde a la protección del Interés Superior del Niño habido de tal gestación. (autos “S. G. G. y otros s/ Filiación”, n° 1301, del 27/5/2016).

En junio de 2016, el Juzgado Nacional en lo Civil N° 7, también admitió una demanda de impugnación de la maternidad deducida contra una mujer gestante, amiga del matrimonio reclamante, y ordenó inscribir a los dos niños nacidos, como hijos de los accionantes tomando como eje la voluntad procreacional de la pareja como determinante del vínculo en estos casos, y el resultado de la prueba de ADN producida, que arrojó como resultado una probabilidad de maternidad del orden del 99,997% respecto de la accionante, determinando la inexistencia de vínculo biológico entre la demandada y los niños (autos “A. R., C. y otros c/ C., M. J. s/impugnación de filiación, exp. N° 8841/2016, junio de 2016).

Finalmente, en septiembre de 2016, el Juzgado Nacional en lo Civil N° 8, en autos “B., B. M. y Otro c/ G., Y. A. s/Impugnación de Filiación” resolvió un caso en el cual se presentaba la utilización artificial del material genético de uno de los peticionantes (Sr R. A. D.) con la donación de ovocitos de una donante anónima, fecundado extracorpóreamente, e implantado en el útero de una mujer (Sra. Y. A. G.) quien llevó a cabo el embarazo asumiendo el compromiso de tener el hijo y entregarlo al matrimonio conformado por el dador del semen y su esposa (Sra. B. M. B.), renunciando a sus derechos maternos filiales. Las cuestiones a resolver se circunscriben a dos: la primera refiere a la acción de impugnación de la maternidad contra la Sra. A. G. con relación al niño L.; la segunda, que se acumula a la anterior, es la acción de filiación respecto del matrimonio formado por la Sra. B. y el Sr. D. Es decir se pretende impugnar la maternidad de la Sra. Y. A. G. (mujer gestante) para que se la desplace del estado de madre del niño L. y que se emplace al matrimonio como sus progenitores.

En primer lugar, la jueza determinó los hechos no controvertidos: “siendo el primero irrefutable, en cuanto a la imposibilidad cierta manifiesta, probada, absoluta de la que la señora B. M. B. pueda gestar, atento a que la misma fue diagnosticada con “Síndrome de Rockitansky”, que es una enfermedad congénita que se caracteriza por la ausencia de útero en la mujer, y además presenta baja reserva ovárica diagnosticada a través de seguimientos ecográficos, razón por la cual se indicó como único tratamiento a seguir un FIV/ICSI con donación de óvulo y útero portador. El segundo hecho no controvertido es el nacimiento de L., ocurrido el 14 de julio de 2014, según partida, hecho consumado antes del inicio de las presentes actuaciones. El tercer hecho no controvertido resulta ser que la señora Y. A. G. ha manifestado su interés en ayudar de modo altruista al matrimonio integrado por los señores B. M. B. y R. A. D.”.

Asimismo, destaca que: “al no estar prohibida esta figura y al no encontrarse legislada, continua la gran incertidumbre que genera para todas las personas comprometidas en la gestación por sustitución la intervención judicial posterior al alumbramiento, dependiendo del criterio que adopte cada juez, cobrando especial relevancia el interés superior del niño y el derecho a la identidad como argumentos de peso fundamentales, a favor del reconocimiento del vínculo filial con los comitentes”.

En consecuencia, “corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art.19 CN), por tanto, se entiende que, la gestación por sustitución cuenta con recepción implícita en el CCyC, ya que la falta de mención expresa de este tipo de TRHA no implica prohibición; ello con sustento, en el ámbito nacional, en el derecho que titulariza toda persona de poder intentar concebir un hijo mediante las posibilidades que la tecnologías derivadas del conocimiento científico y las múltiples razones por las cuales el proyecto en su versión original regulaba en el entonces art. 562, este supuesto particular de reproducción asistida como lo es la gestación por sustitución”.

La sentencia reafirma que “la voluntad procreacional desplaza a la verdad biológica cuando el vínculo filial encuentre su origen en las TRHA (art. 569 y 575 CCyC) en correspondencia con el criterio seguido en los países que tienen regulada esta tercera fuente filial (…) En el caso en análisis, solo los comitentes B.- D. tuvieron voluntad procreacional (típica fuente de creación del vínculo) (…) En el ordenamiento constitucional y convencional argentino, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo para su ejercicio”.

La magistrada concluye: “ante la inexistencia de conflictos entre las partes intervinientes, merecen otorgarles preeminencia a los principios aquí involucrados como son el interés superior del niño respecto del derecho a la identidad, a la protección de las relaciones familiares y la consolidación de la familia y la voluntad procreacional. Por lo tanto, la petición incoada debe tener una favorable acogida”.

Como podemos advertir, en todos los casos, domésticos o internacionales, nuestros tribunales ha fallado a favor de la determinación de la filiación del niño con respecto a sus padres intencionales o comitentes.

h. Derecho comparado: algunas legislaciones en particular (sección a cargo de Sabrina B. Romero)

 Tal como hemos visto en párrafos anteriores, encontramos muy diversas regulaciones en materia de gestación por sustitución. Tenemos países donde está permitida, incluso la mercantil: México, Estados Unidos (en la mayoría de los Estados aunque la legislación varía de un Estado a otro), República Sudafricana, Ucrania y Rusia.

Asimismo, existen países donde sólo está permitida la subrogación gestacional no mercantil: Australia, Gran Bretaña (se puede cubrir los gastos corrientes de la madre de alquiler), Dinamarca (con serias limitaciones), Israel, España, Canadá, Países Bajos (quedan prohibidas la publicidad del alquiler de vientres, las ofertas de los servicios de madres de alquiler y la selección de estas últimas), algunos Estados norteamericanos (New Hampshire, Virginia).

A su turno, podemos apreciar un número significativo de países en donde la subrogación gestacional queda prohibida: Austria, Alemania (la responsabilidad recae sobre los médicos y mediadores y no sobre los padres y la madre de alquiler), Noruega, Suecia, algunos Estados norteamericanos (Arizona, Míchigan, Nueva Jersey), Italia y Francia, entre otros.

Finalmente, en muchos estados no se ha dictado regulación expresa.

Desarrollaremos a continuación las legislaciones de algunos países que entendemos que son peculiares o representativas de las tendencias mencionadas. 

i) El ordenamiento jurídico de México

En México, se ha tratado de plantear la existencia de un derecho a la reproducción como derivación del “derecho a la libre organización y desarrollo de la familia”, consagrado en el artículo 4° de la Constitución Mexicana y estipulado en varios tratados internacionales de los cuales México es signatario. El derecho de organizar y desarrollar una familia, en el marco jurídico mexicano, se refiere a la libertad de las personas para tomar decisiones familiares sin injerencias del Estado o de terceros[30].

Por otro lado, el respeto y la protección del derecho a organizar y desarrollar una familia se limita a una libertad para cuya efectividad es suficiente una conducta de abstención o de no intervención en las elecciones individuales y no a una pretensión de tipo positiva donde el Estado tenga que proveer, de algún modo los procedimientos necesarios para lograr la reproducción de sus ciudadanos.

En resumen, dentro de la legislación mexicana, se puede decir que la procreación no es un derecho en sí mismo, en todo caso el derecho es el ejercicio responsable de la función procreativa. Además, la existencia de tal tipo de derecho presupone un conflicto sobre el derecho del hijo a ser considerado como valor en sí mismo y no como un objeto de sus padres. Es decir, el derecho a la reproducción o a la procreación, si existiera implicaría la exigibilidad de los individuos de tener hijos: así, los hijos se convertirían en objetos de un derecho subjetivo, lo cual estaría en contradicción con toda la estructura legal.

Sin embargo, se ha tratado de imponer un cierto derecho al acceso a las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) como recurso terapéutico para tratar la esterilidad y la infertilidad, de acuerdo con el artículo 4° de la Constitución Mexicana. Pero lo cierto es que estas técnicas no son curativas o correctivas de las patologías de esterilidad o infertilidad, por tanto no existe motivo jurídico que comprometa al Estado a proveer en sus centros de salud como garantía al derecho a la salud.

Adentrándonos, puntualmente al objeto de los contratos de la maternidad subrogada, primeramente debemos definir o calificar a los contratos conforme al ordenamiento jurídico mexicano. En este sentido, el Código Civil Federal en su artículo 1792, define “Convenio” como el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Los contratos son los convenios que producen o transfieren derechos y obligaciones. Asimismo, en su artículo 1795 establece que para que estos contratos sean validos, su objeto debe ser lícito y tiene que estar en el comercio.

Para poder llevarse a cabo la subrogación, los padres contratantes necesitan que la madre sustituta “preste” su cuerpo en general y en particular su útero. El cuerpo humano, así como los elementos que lo componen, no pueden ser objeto ni materia de ningún tipo de transacción porque no pueden calificarse como una “cosa”, en virtud de que es parte esencial de los individuos cuyo respeto es presupuesto de su dignidad y, por tanto, sujeto de derecho[31].

A pesar de estos esfuerzos en México, solo el estado de Tabasco ha logrado regular la maternidad subrogada y establecerla como una práctica legal. Sin embargo, en general esta legislación es confusa y no contempla todas las problemáticas que se puedan suscitar. Los artículos 92, 347, 351 y 360 del Código Civil para el Estado de Tabasco hacen referencia expresa a esta práctica.

En este capítulo nos ocuparemos del análisis solo del artículo 92, siendo que los otros artículos se ocupan expresamente de las pruebas para la filiación en casos en los que los padres no fueran cónyuges. Así, el texto referido expresa: “…En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena.

Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la reproducción. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso.

Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podrá asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare.”

Este articulo, califica el instituto jurídico a fin de reconocer su extraterritorialidad, y luego deriva todo tratamiento respecto de sus efectos filiatorios al régimen de adopción. 

ii) La situación en España

La legislación española rechaza la maternidad subrogada y califica de manera unánime la nulidad de esos contratos. El argumento fundamental que respalda esta postura es que lo consideran incompatible con la dignidad humana (reconocida como derecho humano fundamental). Estos contratos contravienen la más elemental regla de orden público y constituiría un servicio que iría contra las leyes, la moral y las buenas costumbres. Con respecto a su objeto, lo califica como ilícito sin mayor discusión en virtud de que la capacidad generativa es indisponible, intransferible y personalísima, constituyendo un rex extra comercium[32].

La ley española que regula las técnicas de reproducción humana asistida (LTRA) en su artículo 10 expresa: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

Sin perder más tiempo, la norma en su primer párrafo deja expreso que serán nulos de pleno derecho los contratos que se convengan con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

Sin embargo, como la operación consumada no puede volverse atrás, dado el escenario, la norma encuentra necesario determinar quien será la madre, y en su segundo párrafo determina siguiendo como consecuencia lógica del inicio de la norma, que será la madre aquella que haya dado a luz, vale decir que hace su determinación en virtud del parto. Y en cuanto al padre lo determina respecto a si ha aportado material genético o no.

Claramente, esta descripción de los hechos y su regulación desfavorable, genera un sinfín de problemas que deberán resolverse casuísticamente, siendo que la norma nada dice sobre los casos en que los contratantes no hayan aportado material genético, ni las consecuencias filiatorios con respecto al niño por nacer, o nacido en tales circunstancias, donde en todo tiempo, quien se verá perjudicado y privado de sus derechos fundamentales será el niño, el mismo niño que se utiliza como argumento de rechazo a la gestación por sustitución pretendiendo que sea tratado como persona y no como “cosa”, y paradójicamente, ante este argumento, se ve privado de cualquier derecho humano reconocido.

En lo que respecta a la responsabilidad de los sujetos intervinientes, como ya anticipamos, la legislación española, se limita a declarar nulo el acto jurídico, y no prevé una consecuencia jurídica para la responsabilidad civil o por incumplimiento. En el primer caso, ha dejado un vacío en cuanto a daños emergentes, y en cuanto a lo segundo, a desconocer la existencia de un contrato, consecuentemente desconoce la posibilidad de responder por un incumplimiento contractual.

Sin embargo, en la perspectiva penal, si bien no tipifica como delito la maternidad subrogada, o maternidad por sustitución, deja la puerta abierta a que tales supuestos puedan dar lugar a la comisión de dos delitos que si se encuentran tipificados: “la suposición de parto” en su artículo 220 del Código Penal español, y “la compraventa de niños” en el artículo 221 del mismo Código. Vale decir, que la relevancia penal de la maternidad subrogada vendrá marcada por la realización de algún comportamiento subsumible en alguno de estos tipos penales y no por el hecho en sí de realizar el contrato de maternidad por sustitución, la que, como se ha indicado es atípica e impune.

En definitiva, para la legislación española, la maternidad subrogada es, en principio, penalmente irrelevante, de modo que solo plantearía su trascendencia criminal cuando, una vez nacido el niño, se altera su filiación adscribiéndolo a una familia que no le corresponde legalmente[33].

Concluyendo, la opción política legislativa de este Estado, no pasa tanto por la prohibición o punición de la actividad o práctica, como por privar al contrato de efectos jurídicos y establecer la relación de filiación con respecto a la madre gestante, con independencia de que el óvulo o embrión del que procede el hijo sea biológicamente suyo o no. En este sentido, aun en el caso de que se produjese este tipo de contratos, es jurídicamente nulo y como tal no puede ser alegado ante los tribunales. En caso de incumplimiento por parte de una madre gestante que se negase a entregar al hijo, el contrato no tendría ningún valor y la otra parte contratante no podría exigirle la entrega. Pero incluso en el caso de un cumplimiento voluntario, la filiación materna quedaría determinada por el parto, lo que quiere decir que aunque en caso de que las pruebas biológicas pudiesen demostrar una relación genética con la mujer que hubiese aportado los óvulos, eso no tendría significado jurídico[34]. 

iii) La “maternidad subrogada” en Rusia 

Rusia es uno de los pocos países donde el alquiler de vientres está permitido legalmente. Los aspectos legales de la maternidad subrogada se rigen por el Código de Familia de la Federación de Rusia y los Fundamentos de la legislación rusa sobre protección de la salud de la ciudadanía. Los aspectos médicos del alquiler de vientres viene regulada por la Orden Nº 67 del Ministerio de Salud Pública de la Federación de Rusia.

El gran inconveniente de la legislación actual es que la madre de alquiler no está obligada a dar su consentimiento para que los padres biológicos sean inscritos como los padres del niño que haya gestado y, en principio, ella puede quedarse con el niño.

En efecto, de acuerdo con la legislación vigente, la madre sustituta tiene el derecho preferente de decidir el destino del bebé. O sea, según la Ley, la mujer puede guardar para sí al niño, sin que se pueda hacer algo al respecto (Código de Familia, de 8 de diciembre de 1995, sección IV, capítulo 10, artículo 51, punto 4, segunda parte). Los derechos de los padres genéticos solamente se reconocen después de que la madre sustituta haya abdicado del derecho propio (artículo 52, allí mismo).

Como se ve, en esa situación están involucradas varias personas: los padres genéticos y la madre de alquiler. La última puede tener una familia y distintas obligaciones ante sus parientes. Por ello, pese a que las partes consignan su conformidad por escrito, la decisión puede cambiarse. Más aún, la Ley admite tal desarrollo de los hechos. Sucede que a veces la pareja desiste de su propósito de tener un hijo común y el embarazo que haya sido logrado en sus intereses se interrumpe. Otro punto importante consiste en que encontrar una mujer verdaderamente sana no es nada fácil. De acuerdo con las estadísticas, casi la mitad de las madres de alquiler tienen algún problema de salud, por pequeño que sea. Desgraciadamente, no se puede excluir del todo el riesgo de que se agrave una patología crónica previa o que aparezca una nueva enfermedad debido al debilitamiento del sistema inmune durante el embarazo.

Ante todo, cabe destacar que la legislación vigente rusa es una de las más liberales en el mundo en lo que se refiere a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida.

Dirijámonos, pues, a la ley. El artículo 35 de la Ley Básica Nº. 5487-1 “Sobre la protección de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia”, de 22 de junio 1993, dispone lo siguiente:

- “Toda mujer que se encuentra en edad reproductiva, mayor de 18 años, tiene derecho a la fecundación in vitro y la implantación del embrión.

- La fecundación in vitro y la implantación del embrión sólo se efectuarán en los centros médicos autorizados, siempre que medie el consentimiento escrito de los cónyuges o la mujer sin pareja.

- Los datos sobre la fecundación in vitro y la implantación embrionaria realizadas, así como sobre la identidad del donante tendrán la consideración de secreto médico.

- La mujer tendrá derecho a la información sobre las técnicas de fecundación in vitro e implantación del embrión, los aspectos médicos y legales de sus consecuencias, los datos del examen médico-genético, el aspecto y la nacionalidad del donante, la que le ha de suministrar el responsable de la intervención médica.”

De ese modo, cualquier mujer puede ser sometida a una fecundación in vitro o una implantación del embrión y hacerse madre subrogada o reproductiva, previo consentimiento de ella y de su marido (si está casada).

Debemos introducir una precisión. Con el término de “maternidad subrogada” en la Ley sólo se denomina la gestación de un niño genéticamente “ajeno” a la gestante para una pareja conyugal (es decir, su matrimonio debe hallarse inscrito en el Registro Civil para la fecha de implantación del embrión).

De conformidad con el Código de Familia, se reconocen como cónyuges:

- Art. 1: “2. Solamente se reconoce el matrimonio contraído ante un órgano del Registro Civil”.

- Art. 10. Celebración del matrimonio. “1. El matrimonio se contrae ante órganos del Registro Civil. 2. Los derechos y las obligaciones de los cónyuges nacen a partir de la inscripción del matrimonio por un órgano del Registro Civil”.

- Para acudir a un programa de gestación por sustitución debe concurrir alguna de las indicaciones médicas especificadas en el punto 7 del Anexo Nº. 1 a la Orden del Ministerio de Salud Pública Nº 67 “Sobre la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en el tratamiento de la infertilidad femenina y masculina”, de 26 de febrero de 2003 (inscrita por el Ministerio de Justicia el 24 de abril de 2003 con el número 4452). Éstas son:

- Indicaciones de la gestación subrogada:

· Ausencia del útero (congénita o adquirida);

· Deformación de la cavidad o del cuello uterino debida a alteraciones congénitas del desarrollo o provocada por una enfermedad;

· Sinequias de la cavidad uterina que carecen de tratamiento;

· Enfermedades somáticas a consecuencia de las cuales queda contraindicada la gestación;

· Reiterados intentos fallidos de la FIV cuando, pese a haber obtenido embriones de alta calidad, la transferencia de los mismos no ha conducido a un embarazo”.

No todas las mujeres pueden ser madres de alquiler. El citado Anexo Nº 1 a la Orden ministerial dice lo siguiente: “Podrán ser madres subrogadas las mujeres que hayan consentido voluntariamente la participación en dicho programa y que reúnan los requisitos siguientes:

- Tener una edad de entre 20 y 35 años;

- Tener un hijo propio sano;

- Tener una buena salud psíquica y somática”.

Así las cosas, desde el punto de vista legal una “madre subrogada” es solamente aquella mujer que está implicada en un programa de gestación a favor de los cónyuges que son padres biológicos del niño que está gestando. Otros programas que difieren del descripto, aunque también se sustentan sobre las técnicas de reproducción modernas, no se consideran como “maternidad subrogada” de acuerdo con la legislación vigente. Como se ha destacado anteriormente, en tales casos procede emplear el término de “maternidad reproductiva”, llamando “madres reproductivas” a las mujeres que toman parte en dichos programas. Todas las relaciones que se derivan de estos programas sólo se rigen por el Derecho de Familia.

Tratándose de la maternidad subrogada clásica, el principal escollo con que pueden darse los padres biológicos es la posibilidad de que la gestante cambie de opinión y se niegue a dar su consentimiento para que sean inscritos como los padres del nacido, la posibilidad que le otorga el vigente Código de Familia (art. 51, punto 4):

- "Los cónyuges que hayan dado su consentimiento escrito para la aplicación de la fecundación in vitro o la implantación del embrión se inscribirán en el Libro de Nacimientos como los padres del niño nacido por medio de dichas técnicas.

- Los cónyuges que hayan dado su consentimiento escrito para la implantación del embrión en el útero de otra mujer con el fin de que lo geste, sólo serán inscritos como los padres del niño con el consentimiento de la mujer que lo haya parido (madre subrogada)".

Mientras tanto, el punto 5 del artículo 16 de la ley “Sobre estado civil” estipula: “Al registrar el nacimiento del niño a solicitud de los cónyuges que dieron el consentimiento a la implantación del embrión a otra mujer con el fin de su gestación, junto con el documento que prueba el hecho de recibir el consentimiento de la mujer que dio a luz al niño (madre subrogada), a la inscripción de los cónyuges mencionados como padres del niño”.

Entonces, la madre de alquiler puede quedarse con el niño que no tiene ningún vínculo genético con ella, reconociéndose su madre oficialmente con todos los efectos jurídicos civiles que ello entraña. Puede hacerlo debido al afecto que siente por el bebé o para chantajear a los padres biológicos. Es uno de los peores escenarios para los progenitores pero no se apresuren a desesperarse. Incluso siendo inscripta en el Libro de Nacimientos, la filiación podrá ser impugnada judicialmente por el padre o la madre de hecho. He aquí lo que dice al respecto el Código de Familia:

“Artículo 52. Impugnación de la paternidad (maternidad)

1. La filiación inscrita en el Libro de Nacimientos conforme a lo dispuesto por los puntos 1 y 2 del artículo 51 de este Código sólo podrá ser impugnada por vía judicial mediante un recurso interpuesto por la persona inscrita como padre o madre del niño, por el padre o la madre de hecho del niño o por el propio niño cuando llegue a la mayoría de edad, así como por el tutor (custodio) del menor o del progenitor declarado incapacitado judicialmente.

2. La persona inscrita como padre de conformidad con el punto 2 del artículo 51 de este Código no podrá impugnar su paternidad si en el acto de la inscripción hubiere conocido que, de hecho, no es el padre del niño. 

3. El cónyuge que en la forma prescrita por la ley haya dado su consentimiento escrito para la aplicación de la fecundación in vitro o la implantación del embrión no podrá alegar esas circunstancias a la hora de impugnar su paternidad.

Los cónyuges que hayan dado su consentimiento para la implantación del embrión en el útero de otra mujer, así como la madre subrogada (segunda parte del punto 4 del artículo 51 de este Código) no podrán alegar esas circunstancias para impugnar la maternidad o paternidad, una vez que se haya practicado la inscripción de los padres en el Libro de Nacimientos".

La entrega del niño a sus padres biológicos por la madre de alquiler no puede ser objeto de un contrato, igual que un niño no puede ser objeto de negocio. Lo que se puede y se debe hacer es prever en el contrato una compensación económica a la madre de alquiler con el fin de proporcionarle las condiciones más favorables durante el período de gestación y la rehabilitación post-parto. Un contrato bien redactado debe contener una cláusula diciendo que si la madre subrogada decide quedarse con el hijo, no sólo perderá el derecho a la compensación económica, sino también deberá indemnizar a los padres biológicos todos los gastos derivados del contrato. De esta manera, las relaciones entre la pareja contratante y la madre de alquiler pasarán al ámbito del Derecho Civil, lo que hasta cierto grado garantizará que la madre subrogada entregue el niño a sus padres, ante la inviabilidad de su postura desde el punto de vista legal.

iv) La “maternidad subrogada” en Ucrania

El tratamiento legal que brinda Ucrania a la maternidad subrogada se encuentra íntimamente emparentada con el de Rusia. En cuanto a la legislación en particular el artículo 6 del código civil, establece que las partes tienen derecho a entrar en un acuerdo, que no esté previsto por las leyes y reglamentos, sino que esté en conformidad con el principio general del derecho civil. Por tanto, al elaborar un Acuerdo de Gestación Subrogada, se deben consultar las particularidades del código de familia. Este último en su artículo 123 (segunda parte) establece que las partes del acuerdo de Gestación Subrogada serán la sustituta (o madre gestacional), por un lado y los futuros padres (ordenantes o genéticos), siendo una pareja casada por el otro. Esta disposición no menciona el consentimiento del marido de la madre sustituta, asumiendo que sus intereses no están involucrados en ese acuerdo.

La Orden del Ministerio de Sanidad N° 771 establece que una madre sustituta debe ser una mujer mayor de edad (más de 18 años) y tener al menos un hijo propio. Ser física y mentalmente sana y capaz de transportar y entregar al niño. Los futuros padres deben ser un matrimonio, ambos mayores de 18 años, y por lo menos uno debe tener receta médica para someterse a un tratamiento con técnicas de reproducción asistida (en el caso de Rusia, la exigencia es acreditar el agotamiento de todas las vías posibles).

En cuanto a la filiación también siguen el mismo criterio:

1.- Si la mujer recibe el niño concebido mediante la tecnología de reproducción asistida, con el consentimiento escrito de su marido, este será registrado como el padre del hijo nacido de su esposa,

2.- Si el embrión concebido por los esposos que utilizan la reproducción asistida se transfiere en el cuerpo de otra mujer, los esposos son los padres del niño.

3.- Los cónyuges deberán ser considerados como los padres de los niños, nacidos de la esposa cuando un embrión concebido por su marido y otra mujer sea trasladado al cuerpo de la mujer.

4.- Si hay una pareja en la que está impregnada la mujer con el esperma del padre genético (generalmente a través de inseminación artificial) ella es la madre genética y gestacional del niño. Esto quiere decir que, por supuesto, ella puede renunciar a su derecho materno a favor del padre genético, pero la letra de la ley siempre tiene a su lado y protege su derecho materno. En caso de que oficialmente renuncie a su derecho materno, puede cambiar de opinión en cualquier momento hasta el día del parto y en su caso, no se emitirá en Ucrania (ni en Rusia) ninguna orden judicial que protegiendo al padre genético. La madre sustituta puede quedarse con el niño perdiendo la remuneración pactada y debiendo devolver todos los gastos erogados durante el acuerdo.

En este sentido, Ucrania y Rusia son los únicos países de Europa donde la gestación subrogada comercial está legalizada tanto para los nacionales como para los extranjeros. 

v) La legislación de Grecia 

En el año 2002 Grecia aprobó para los ciudadanos de su país la maternidad subrogada mediante la ley 3089/2002. En julio de 2014, se ampliaron las facilidades de esta legislación para los ciudadanos comunitarios no residentes. Vale decir que hasta ese momento los procesos de gestación subrogada solo podían ser por y para los griegos o extranjeros residentes legales en Grecia. Desde la reforma de la mencionada ley, hace extensible la posibilidad de celebrar contratos de gestación entre padres intencionales extranjeros dentro de la comunidad europea y la gestante pudiendo ser extranjera pero residente legal de Grecia.

Conforme esta regulación, los contratos están sujetos a ciertos requisitos establecidos en el artículo 1458 del Código Civil Griego modificado por la mencionada ley expresa: “La transferencia de un ovulo fertilizado a otra mujer (el ovulo no debe ser de ella) y su embarazo, deberá ser permitido por autorización judicial expedida antes de la transferencia, la cual será dada previo acuerdo escrito y sin beneficios económicos entre las partes implicadas (estas serían las personas que desean tener un niño, y la gestante del mismo, y en los casos en los que estuviera casada, de su esposo también). La autorización judicial será expedida seguida de un escrito presentado por la mujer que quiere tener un hijo en el que conste evidencia que demuestre no solo que ella es medicamente incapaz de concebir un hijo, sino también que la gestante goza de buena salud y es capaz de concebir”.

De esta manera, la gestación por sustitución, solo se permite después de una resolución judicial dictada por el tribunal de distrito donde residen los comitentes y la gestante. Además de que la implantación solo puede ser posterior a la obtención de esa autorización. Aunque se exige esta intervención judicial previa, ha habido casos en los que se ha reconocido retroactivamente, tal es el ejemplo del Tribunal de Primera Instancia de Tesalónica (caso 27035/03), argumentando que las circunstancias del caso exigían una actuación con rapidez no pudiendo esperar los tiempos de un proceso judicial.

En este sentido, los requisitos que enumera la norma son:

- La comitente debe probar que ella es incapaz de llevar el embarazo a término y no debe ser mayor de cincuenta años.

- La gestante debe probar que está sana médica y mentalmente.

- Las partes deben presentar ante el Tribunal su acuerdo por escrito.

- En cuanto al acuerdo, en este se puede permitir, una compensación por los gastos, pero queda prohibido cualquier pago por servicios o beneficio económico alguno.

- En el caso de que la gestante se encuentre casada al momento de la implantación, se exigirá también la conformidad del esposo.

- Es fundamental que los óvulos no pertenezcan a la gestante, pues no está permitida la gestación tradicional (esto asegura que la gestante no tiene argumento alguno para su arrepentimiento, como se contempla en los casos regulados en Rusia o Ucrania).

vi) La regulación en Estados Unidos 

La figura jurídica de la maternidad subrogada en Estados Unidos posee su fundamento jurídico esencial en el Derecho a la Privacidad que tienen todos y cada uno de los ciudadanos norteamericanos, en la firme intención de que utilizando como base moral y fundamento legal la libertad de privacidad y el derecho a la procreación, logren a través del uso de las técnicas de reproducción humana conformar y constituir una familia.

Al ser este un país federal, compuesto por estados autónomos, existen tantas legislaciones como estados. En este sentido, cada estado tiene competencia, al igual que en el resto de las materias, para legislar sobre derecho de familia. Por ello, es que no existe un derecho de familia federal, sino que cada estado tiene el suyo propio y esto es lo que nos lleva a observar el distinto tratamiento que se le da, concretamente, a la maternidad subrogada en el país del norte.

El derecho a la privacidad, conforme a la carta magna norteamericana, es el que tiene un individuo de tomar decisiones en el ámbito familiar sin intromisión del Estado, a excepción de que éste, tenga a bien demostrar la existencia de un interés superior, es decir un interés social o público, que sirva como justificación de su acción.

Sin embargo, dentro de la legislación vigente en los Estados Unidos, la figura de la maternidad subrogada existe formalmente al encontrarse prevista e incluida en la legislación civil de diecisiete Estados de la Unión Americana, como lo son: Arizona, Arkansas, Florida, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Michigan, Ohio, Nebraska, Nevada, Nueva Jersey, Dakota del Norte, Utah, Washington y Wisconsin. Lo que es relevante destacar como mencionábamos anteriormente es que no existe una legislación unitaria en esta materia. De los proyectos legislativos existentes, cinco pretenden su prohibición (Alabama, Ilinois, lowa, Maryland y Winconsin), otros siete intentan vetar únicamente aquella llevada a cabo de modo comercial (Florida, Kentucky, Michigan, New Jersey, New York, Oregon y Pensilvania), en cuatro (el Distrito de Columbia, Florida New York y Wisconsin), se aceptan específicamente sólo la subrogación gratuita. Y por último, en Lousiana no son exigibles los contratos de maternidad subrogada realizados mediante precio. Existen también proyectos de leyes en los estados de Illinois, Maryland, Massachussets, Minnesota, Missouri, New Yersey, Oregon, Pennsylvania y South Carolina en los cuales se admite la maternidad subrogada, tanto cuando existe una contraprestación económica como cuando no la hay. Es necesario señalar que el estado de Michigan ha sido el primero en promulgar una ley en la cual se prohíbe la práctica de la maternidad subrogada cuando exista una contraprestación económica de por medio.

En Arkansas su normativa prevé que si una pareja contrata con una madre subrogada soltera, aquéllos son los padres legales del niño y no la madre portadora.

Por otra parte los proyectos legislativos de por lo menos una docena de Estados están de acuerdo con los contratos de maternidad subrogada, tanto los onerosos como los gratuitos; California, Illinois, Maryland, Massachesetts, Michigan, Minnesota, Missouri, New Jersey, New York, Oregon, Pensylvania y South Carolina. En California, por ejemplo, los acuerdos, sean estos en la forma de contratos o acuerdos particulares, pueden ser ejecutados coercitivamente, y consecuentemente, tienen valor legal. Además, en California, los padres genéticos o biológicos son considerados como los verdaderos padres de la criatura que nace por esta vía, entendiéndose como tales los padres a los cuales se les conceden los derechos filiales. Son los padres contratantes los que han tomado la decisión de tener descendencia, y son ellos los que han tomado la iniciativa de llevar a cabo esta técnica, a la cual debieron acudir por no haber podido tener un niño por los métodos naturales.

El proyecto de New Jersey autoriza la subrogación, limitando el pago a la cantidad de diez mil dólares. Y en el Estado de South Carolina, la subrogada no recibe más compensación que los gastos médicos, si ella aborta durante o después del quinto mes.

En el otro extremo encontramos cinco estados que prohíben expresamente este tipo de contratos y volviéndolos inejecutables y en el caso de Washington D.C. prevé además sanciones penales.

Notas [arriba] 

* Abogada graduada en la Universidad de Buenos Aires. Docente Ayudante de Segunda de la materia Derecho de la Integración (UBA). Investigadora en formación de la Universidad de Buenos Aires.

[1] Cfr. HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, “Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu). Segunda parte”, 13-abr-2012, en Microjuris.com. Cita: MJ-DOC-5752-AR | MJD5752.
[2] RUBAJA, Nieve, Derecho Internacional Privado de familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argentino, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 302.
[3] SANTOS BELANDRO, Ruben, Derecho Civil Internacional y de Familia, Asociación de Escribanos de Uruguay, Montevideo, 2009, p. 191.
[4] Conf. LAMM, Eleonora, “Gestación por sustitución. Realidad y Derecho”, en InDret - Revista para el análisis del derecho - 3/2012, p. 4. Disponible en: http://www.indret.com .
[5] Conf. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, Patricia, “Reconocimiento en España de la filiación creada en el extranjero a través de una maternidad de sustitución”, en Iguales y Diferentes ante el Derecho privado, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2012, párrafo 4. En: http://ep rints.u cm.es .
[6] Es imposible determinar el número de acuerdos internacionales de maternidad subrogada celebrados en el mundo. Sin embargo, surge de los datos de cinco agencias internacionales especializadas en la gestación por sustitución que el "mercado" registró un enorme crecimiento: entre 2006 y 2010, las cifras muestran un aumento en un porcentaje cercano al 1000% en todas las agencias. Conf. Informe preliminar sobre los problemas derivados de convenios de maternidad subrogada de carácter internacional, realizado por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Documento preliminar No 10, de marzo de 2012, realizado por el Consejo de abril de 2012 sobre Asuntos Generales y Política de la Conferencia. Consultado en: http://www.hcch.net/upload/wop/gap2012pd10fr.pdf .
[7] Conf. SANTOS BELANDRO, Ruben, “La maternidad subrogada consumada en el extranjero. Eficacia extraterritorial de las decisiones judiciales y/o administrativas y de la circulación internacional de los documentos relacionados con ella”, en Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, Cita: elDial.com - DC1762, 25 de noviembre de 2011. En: http://www.el dial .com.ar .
[8] Ibidem.
[9] Sobre este tema, es ilustrativa la jurisprudencia extranjera. Por ejemplo, una Sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Oviedo (España), de 9 de abril de 2012, que concede a una madre por subrogación (madre comitente) el permiso por maternidad y el derecho a percibir un subsidio por maternidad, en relación con su hijo nacido en California mediante gestación por sustitución. El juez afirmó que: “el hecho de que la maternidad por sustitución no esté reconocida en España, es más, esté prohibida, no es motivo para que no se le reconozca a la madre el subsidio, porque en otras situaciones ilegales o irregulares, existe la protección del sistema para los afectados”. El juzgado ejemplifica con la pensión de viudez que se otorga a las viudas de un causante poligámico o la protección que se otorga, en materia de Seguridad Social, a los trabajadores en situación irregular. Concluyó que siendo la maternidad por sustitución equiparable a las demás situaciones de hecho protegidas, la denegación del subsidio solicitado vulneraría el principio de igualdad. Conf. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, Santiago, “Reconocimiento de la filiación derivada de gestación por sustitución”, en Entre Bruselas y La Haya: Estudios sobre la unificación internacional y regional del Derecho internacional privado. Liber amicorum Alegría Borrás, 2013, pp. 85-86. En: https://ww w.aca demia .edu /449 4552/Rec onocimient o_de_l a_filiaci%C3 %B3n_ derivada _de_ges taci% C3%B3n_ por_sustituci %C3% B3n .
[10] Conf. DREYZIN DE KLOR, Adriana y HARRINGTON, Carolina, “La subrogación materna en su despliegue internacional: ¿más preguntas que respuestas?”, Revista de Derecho de Familia, Octubre de 2011, pp. 301-329.
[11] Conf. LAMM, Eleonora, “Gestación por sustitución. Realidad y Derecho”, en InDret - Revista para el análisis del derecho - 3/2012, p. 21 y ss. En http://www.indret.com .
[12] Un lamentable caso de abandono fue el de Gammy, un niño nacido de una madre de alquiler tai. Los padres biológicos de nacionalidad australiana abandonaron al pequeño porque estaba afectado por el síndrome de Down, llevándose consigo el gemelo, que nació sin discapacidades. Después de una dura batalla legal, ahora Gammy vive con Koy, la madre de alquiler. La revelación de que el padre, David Farnell, había sido condenado por abusos de menores añadió más gravedad al asunto y ha hecho que las autoridades tailandesas quieran acabar con este negocio que califican como «tráfico de seres humanos».
Para evitar nuevos casos como este, en febrero de 2015 el Parlamento de Tailandia aprobó una ley que prohíbe a las parejas extranjeras buscar servicios comerciales de subrogación por mujeres tailandesas. En el caso de las parejas tai o en los que al menos uno de los cónyuges lo es, se permite la subrogación siempre y cuando la madre de “alquiler” tenga más de 25 años. Violar la ley puede resultar en una pena máxima de 10 años de prisión.
[13] CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, “The parentage / surrogacy project: an updating note”, drawn up by the Permanent Bureau, Preliminary Document No 3A of February 2015 for the attention of the Council of March 2015 on General Affairs and Policy of the Conference, febrero de 2015, p. 10. Disponible en http://ww w.hcch.n et/u pload/wop /gap201 5pd03 a_en.pdf .
[14] Conf. AUDOLANT, Auriane, “Divergences entre systèmes juridiques en droit de la famille: l’exemple de la maternité de substitution”, ATER / Institut de Droit Comparé, Paris II Panthéon-Assas.
[15] Conf. RODRÍGUEZ-YONG, Camilo A. y MARTÍNEZ-MUÑOZ, Karol X., “El contrato de maternidad subrogada: La experiencia estadounidense”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXV - Nº 2 - Diciembre 2012, pp. 59-81. En: http://d x.doi. org/10 .40 67/S0718- 095020 120 00200003 .
[16] Esta ausencia de legislación sobre el tema es evidente en América Latina. En efecto, la mayoría de nuestros países no han adoptado normas claras respecto a la gestación por sustitución. No obstante, Brasil cuenta con la resolución CFM n° 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, que estableció en su sección VII – Sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero)- que, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica.
[17] Fallos disponibles en: http://hudoc .echr.coe.int/ .
[18] Artículo 8 CEDH. Derecho al respeto de la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho salvo cuando esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de tercero.
[19] Fallo disponible en: http://hudoc.ech r.coe.int/ .
[20] Puede seguirse el caso en: www.echr.coe.int .
[21] “Caso Foulón y Bouvet c. Francia”, demandas 9063/14 et 10410/14, Estrasburgo, 21/7/2016, en https://h udoc. echr.coe. int .
[22] CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, “The parentage / surrogacy project: an updating note”, drawn up by the Permanent Bureau, Preliminary Document No 3A of February 2015 for the attention of the Council of March 2015 on General Affairs and Policy of the Conference, febrero de 2015, Anexo I. Disponible en http://www.hcch. net/up load/wop /gap201 5pd03 a_en.pdf .
[23] Artículo 562. “Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.
La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.
El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.
Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”.
[24] Tribunal Colegiado de Familia nº 5 de Rosario, 24/10/2002, N., B. c. B., G. En este fallo, el tribunal concluyó que la aplicación del Derecho Argentino, es la solución que, en el caso, más favorece el reconocimiento y dilucidación del vínculo, en consonancia con el principio favor filius vigente en el Derecho Internacional Privado.
[25] RUBAJA, Nieve, Derecho Internacional Privado de familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argentino. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012, p. 331.
[26] El texto completo del proyecto está disponible en: http://www. diputa dos.g ov.a r/pro yectos/pr oye ctoTP. jsp?i d=19 0090.
[27] Nos referimos al caso “S. G., E.F. y/o G., C. E. s/ Medida C. Autosatisfactiva”, Expte. n° 3263/12, 1ª Instancia. San Lorenzo, julio 2 de 2012. Publicado en: LLLitoral 2012 (diciembre), 1250. El juez Marcelo E. Escola resolvió: “1) Ordenar al Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y/u organismo que corresponda, a que en el plazo de tres días hábiles de comunicada la presente resolución inscriba a la menor C. E. G. y S. G., hija de los cónyuges J. A. G. G., pasaporte español n° AAD... y E. F. S. G., DNI n°..., argentina nativa nacida el 27 de abril de 1961 en la ciudad de Rosario (Provincia de Santa Fe - República Argentina), anotada en el acta n° ... del Tomo: ... Folio: ... quienes en ejercicio de la patria potestad han hecho la opción por la nacionalidad argentina para su hija, en el Libro de las Personas del Consulado argentino en la ciudad de Nueva Delhi (República de la India) y comunique dentro del plazo de treinta (30) días de producida la inscripción al Registro Nacional de las Personas, al efecto se lo faculta a que torne todas las medidas pertinentes y urgentes a fin que en el Consulado citado se proceda dicha inscripción. 2) En el mismo plazo entregue a los citados progenitores de la menor, el Documento Nacional de Identidad para la misma y su Pasaporte argentinos, como asimismo copia certificada de la partida de inscripción y de toda otra documentación que sea necesaria con respecto a la niña y deba estar en poder de los padres. Todo bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes (artículo 666 bis del Código Civil), que comenzarán a aplicarse vencido que fuere el plazo indicado en el punto 1) de este Resuelvo y que consistirá en el monto diario de gastos que tenga el matrimonio G. - S. G. por su estadía en la ciudad de Nueva Delhi (República de la India) y hasta tanto se cumpla con lo aquí ordenado, las sumas de dinero que sean producto de la aplicación de astreintes, deberán ser depositadas en una cuenta que al efecto se abrirá en el Nuevo Banco de Santa Fe SA Sucursal San Lorenzo (Sta. Fe), a la cuenta y orden de este Tribunal y para estas actuaciones y la misma tendrá carácter de alimentario a favor de la menor C. E. G. y S. G. 3) Líbrense los despachos que correspondan para el cumplimiento de la presente. Insértese y hágase saber”.
[28] La sentencia de primera instancia (Juzgado Federal nº 2) rechazó in limine la medida solicitada por considerar, entre otras argumentos, que la ley 26.854 establece un régimen cautelar específico contra el Estado Nacional disponiendo que las medidas cautelares no pueden coincidir con el objeto de la demanda (art. 3 inc. 4), por ende las autosatisfactivas se encuentran prohibidas por dicha normativa. Agregó que tampoco el caso se encuentra dentro de las excepciones (sectores socialmente vulnerables), ni el derecho que se pretende asegurar es socialmente sensible (como el derecho a una vida digna, salud, naturaleza alimentaria o ambiental) y no habiéndose cuestionado la constitucionalidad de dicha normativa, corresponde su rechazó in limine.
[29] LA LEY 25/06/2015, p. 5.
[30] RODRIGUEZ LOPEZ, Dina, “Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. El útero como objeto de contrato”, en Revista de Derecho Privado N° 11. Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM, 2005. Disponible en: http://www .juridic as.una m.mx/publ ica/librev/rev/ derpri v/cont/11 /dtr /dtr5.pdf
[31] RODRIGUEZ LOPEZ, Dina, “Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. El útero como objeto de contrato”, en Revista de Derecho Privado N° 11. Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM, 2005. Disponible en: http://www.juri dicas. unam. mx/publ ica/lib rev/re v/der priv/c ont/11/ dtr/dtr5.pdf
[32] LAMM, Eleonora, Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres, Universidad Barcelona, Publicacions i Edicions, 2013.
[33] JIMENEZ DIAZ, María José, Análisis de algunas figuras delictivas que atentan contra la filiación: el artículo 220 del código penal de España, en AAVV, Estudios jurídico-penales sobre genética y biomedicina. Libro homenaje al Prof. Dr. Ferrando Mantovani, Madrid, 2006, pp. 293 y ss.
[34] LEMA AÑON, Carlos, “El futuro de la regulación jurídica española sobre reproducción asistida y embriones: problemas pendientes y Constitución”, en Reproducción asistida: promesas, normas y realidad / coord. por Ascensión Cambrón Infante, 2001, pp. 15-56.