Crisis, obligaciones empresariales, suspensiones suspendidas, tutela preventiva y función preventiva del daño

Por J. Ignacio Strasser

La Crisis se produce cuando lo viejo no acaba de morir y cuando lo nuevo no acaba de nacer".
Bertolt Brecht.

I. Introducción [arriba] 

El presente trabajo tiene por objeto analizar muy brevemente ciertos aspectos de los principales derechos y obligaciones de una empresa según el régimen legal existente, a los efectos de observar su vigencia, alteración y eventual eliminación a tenor de algunos decretos y resoluciones dictados como consecuencia de la emergencia económica y de la pandemia por coronavirus COVID- 19. En el marco de este breve análisis trataremos de resumir las principales y más relevantes obligaciones que tiene una sociedad comercial producto de su actividad empresarial, las contraprestaciones a que tiene derecho por tales obligaciones cumplidas y los efectos sufridos ante el caso fortuito o fuerza mayor según las exigencias de nuestro régimen legal, teniendo muy en cuenta el régimen civil.

No es objetivo de este ensayo analizar puntualmente el resarcimiento sino la prevención del daño o la disminución de su magnitud, abordando la responsabilidad civil y los principios de dicho régimen desde ese lugar, considerando que el mismo pone énfasis en la prevención del daños, lo que entendemos es aplicable en todos los ámbitos y a todas las ramas del derecho.

Para intentar lograr el objetivo propuesto abordaremos ciertos pasajes puntuales y concretos del régimen societario, concursal y laboral que consideramos relevantes, y afectados o alterados por la crisis que nos toca transitar luego del dictado de ciertos decretos y resoluciones de necesidad y urgencia, desde una visión integradora del derecho y según los principios generales que rigen sobre las obligaciones.

Finalmente, y como simple sugerencia, proponemos al lector sacar su propia conclusión sobre determinadas prohibiciones impuestas, entre ellas, la prohibición de desarrollar determinadas actividades y la prohibición de despedir o suspender al personal en relación de dependencia ante la emergencia ya referida, entre obligaciones.

II. La emergencia [arriba] 

Es necesario destacar previamente algunas normas sancionadas recientemente que impactan sobre la vida comercial, financiera, industrial y laboral –entre otras- de cualquier empresa. Entre tales normas cabe mencionar la Ley N° 27.541[1] de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública. Por intermedio de la presente norma se decretó la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, delegándose en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades comprendidas en la presente ley en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020. Dicha ley, por su parte, es complementada y modificada por más de doscientas[2] normas al día de concluir este trabajo.

Entre tales normas complementarias dictadas en el marco de la emergencia podemos referir:

Incremento Salarial en el Sector Privado

El Decreto 14/2020 del PEN, a través del cual se dispone un incremento salarial mínimo y uniforme para todos los trabajadores y trabajadoras en relación de dependencia del Sector Privado, que ascenderá a la suma de ($ 3000) que regirá desde el mes de enero de 2020 y, a partir del mes de febrero de ese año, se deberá adicionar a dicho incremento la suma de ($ 1000).

Incremento Salarial en el Sector Público

Decreto 56/2020 del PEN a través del cual se dispone un incremento salarial mensual para el sector público, que si bien no tiene impacto directo en el sector privado si lo tiene indirectamente.

Establecimiento de Planes de pago

Resolución 11/2020 a través de la SRT resuelve aprobar un régimen de Planes de Pago para Micro, Pequeñas o Medianas Empresas, destinado a cancelar deudas con el Fondo de Garantía en concepto de Cuota Omitida y de multas y recargos impuestos por esta (S.R.T.).

Controles de precios

Resolución 86/2020 de la Secretaría de Comercio Interior a través de la cual se establece la retrocesión transitoria del precio de venta del alcohol en gel -en todas sus presentaciones- cuya comercialización se encuentre autorizada en el territorio nacional, a los valores vigentes al día 15 de febrero de 2020.

Medidas sobre el desarrollo de la actividad hotelera

Resolución 126/2020 del Ministerio de Turismo y Deportes a través de la cual se establecen una seria de medidas, actos y diligencia en la actividad hotelera. Entre las cuales se pueden mencionar: Obligación de desinfectar, ventilar, difusión recomendaciones del Ministerio de Salud de Nación y de la autoridad sanitaria local, exhibir en espacios de circulación común información OFICIAL de prevención y números de teléfonos que el Ministerio de Salud y las autoridades locales hayan determinado para la atención de la problemática del coronavirus, ofrecer alcohol en gel, organizar el mobiliario de los espacios comunes de forma en la que exista al menos dos metros de distancia entre mesas, sillones y cualquier otro dispositivo de reunión entre grupos de personas, informar y capacitar a los empleados del hotel en reconocimiento de síntomas de la enfermedad (de acuerdo con lo establecido en el Decreto 206/2020 art 15) y de las medidas de prevención del COVID- 19, realizar los servicios de alimentación y lavandería de los huéspedes en situación de aislamiento, retirar y entregar la vestimenta a lavar y planchar, realizar los procedimientos específicos de limpieza y desinfección bajo determinadas condiciones especiales, informar a los huéspedes la situación sanitaria nacional y poner a su disposición información consular, así como ofrecer tomar contacto con los números de consulta del Ministerio de Salud de la Nación.

Suspensión de asistencia al lugar de trabajo con goce de remuneraciones

Resolución del MTSS 202/2020 a través del cual se suspende el deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en el artículo 7° del DNU N° 260 y todo otro de naturaleza similar que en el futuro emane de la autoridad sanitaria, cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico de que se trate, considerándose incluidos a estos efectos también a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicios reguladas por el Decreto N° 1109/2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127. En el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios, los efectos previstos en la suspensión de que trata la presente norma alcanzarán a los distintos contratos. Los trabajadores y las trabajadoras que se encontraren comprendidos en los supuestos contemplados en el artículo 7° del DNU N° 260 y toda otra norma similar que en un futuro se dicte, deberán comunicar dicha circunstancia al empleador de manera fehaciente y detallada dentro de un plazo máximo de 48 horas. Los trabajadores y las trabajadoras alcanzados por la dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo que no posean confirmación médica de haber contraído el COVID- 19, ni la sintomatología descripta en el inc. a) del artículo 7° del DNU N° 260, cuyas tareas habituales u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.

Licencias con goce íntegro de salario

Resolución 105/2020 del MTSS a través del cual se insta a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco de sus prerrogativas y a través de sus autoridades, a otorgar una licencia preventiva por (14) días corridos con goce íntegro de haberes, a los trabajadores y trabajadoras docentes, no docentes o auxiliares y personal directivo de todos los niveles y modalidades de la educación obligatoria y en las instituciones de la educación superior, que se encuentren comprendidas en las previsiones del artículo 7° del DNU N° 260 del 12 de marzo de 2020.

Dispensa de concurrir a su lugar de trabajo en el sector público

Decisión Administrativa 390/2020 a través del cual el Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación comunica que se dispensa de asistencia a su lugar de trabajo a las personas que revistan en Plantas Permanentes, Plantas Transitorias, Personal de Gabinete, Contratos Temporarios, y toda otra vinculación jurídica de prestación de servicios de carácter laboral y/o personal, y siempre que no revistan en áreas esenciales o críticas o de prestación de servicios indispensables, promoviendo el trabajo remoto.

Suspensión / limitación / condicionamiento de la actividad Hotelera

Resolución 131/2020 del Ministerio de Turismo y Deporte a través del cual se dispone que los Agentes de Viaje y los establecimientos hoteleros del país deberán devolver a los turistas usuarios toda suma de dinero que hubieren percibido en concepto de reserva por alojamientos a ser usufructuados durante el periodo comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la presente medida y el 31 de marzo del año en curso. Durante el periodo indicado en el artículo precedente, los establecimientos hoteleros sólo podrán brindar alojamiento a los ciudadanos extranjeros no residentes en la REPÚBLICA. Asimismo, quienes se encuentren en situación de aislamiento obligatorio en virtud de las medidas dictadas por la Autoridad Sanitaria en relación con el coronavirus COVID- 19 podrán continuar su estadía en el establecimiento.

Suspensión de la integración del fondo de garantía para las Agencias de Viajes

Resolución 133/2020 del Ministerio de Turismo y Deporte, a través de la cual se suspenden los plazos de todos los trámites que las Agencias de Viajes deban cumplir ante ese misterio en relación a la integración del fondo de garantía, entre otros asuntos.

Condiciones para el transporte de pasajeros

Resolución 64/2020 del Ministerio de Transporte a través de la cual los servicios de transporte automotor y ferroviario de pasajeros urbanos, suburbanos y regionales de jurisdicción nacional solo podrán circular con una cantidad de pasajeros que no supere la capacidad de asientos disponibles, recomendándose mantener el distanciamiento social.

Aislamiento social preventivo y obligatorio

DNU 297/2020 a través del cual se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en el presente decreto.

Suspensión de plazos administrativos

Decreto 298/2020 del PEN a través del cual se suspendieron los plazos administrativos.

Reducción de alícuota al sistema previsional para el sector de la salud
Decreto 300/2020 del PEN a través del cual se reduce la alícuota que se destine al Sistema Integrado Previsional Argentino por parte de los empleadores de la salud.

Más controles de precios.

Resolución 100/2020 de la Secretaría de Comercio Interior a través de la cual se fijan precios máximos en determinados productos.

Otros incrementos salariales

Resolución 1/2020 de la Comisión en Trabajo de Casas Particulares a través del cual se fija un incremento salarial de las remuneraciones horarias y mensuales mínimas para el Personal comprendido en el Régimen establecido por la Ley N° 26.844.

Suspensión de plazos en la Administración general de puertos

Disposición 27/2020 de la AGP a través de la cual se suspenden los plazos administrativos en ese ámbito.

Prohibición general de circular y excepciones

Decisiones Administrativas 427/2020 y 429/2020 de la Jefatura de Gabinete a través de las cuales se establece un listado de actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular.

Esquema para prestar servicios de transporte automotor y ferroviario

Resolución 71/2020 del Ministerio de Transporte, a través de la cual se establece determinados esquemas para prestación de servicios de transporte automotor y ferroviario de carácter urbano y suburbano de jurisdicción nacional.

Mantenimiento de servicios ante mora o falta de pago

Decreto N° 311/2020 del PEN a través del cual se ordena no suspender los servicios en caso de mora o falta de pago. Entre tales servicios se encuentra la energía eléctrica, gas por redes y agua corriente, telefonía fija o móvil e internet y tv por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital.

Suspensión de desalojo / prorroga de contratos y congelamiento de precios

Decreto DNU 320/2020 del PEN, a través del cual se dispuso:

1) suspender, en todo el territorio nacional, hasta el día 30 de septiembre del año en curso, la ejecución de las sentencias judiciales cuyo objeto sea el desalojo de inmuebles de los individualizados en el artículo 9° del presente decreto, siempre que el litigio se haya promovido por el incumplimiento de la obligación de pago en un contrato de locación y la tenencia del inmueble se encuentre en poder de la parte locataria, sus continuadores o continuadoras –en los términos del artículo 1190 del CCCN-, sus sucesores o sucesoras por causa de muerte, o de un sublocatario o una sublocataria, si hubiere;

2) prorroga de contratos; y

3) congelamiento de precios de alquileres.

Prorroga del aislamiento preventivo y obligatorio

Decreto DNU 325/2020 del PEN a través del cual se prorroga el aislamiento social preventivo y obligatorio.

Prohibición de despidos y suspensión

Decreto DNU 329/2020 del PEN a través del cual se prohíben los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el boletín oficial. Esta norma no solo prohíbe los despidos incausados, sino que prohíbe también las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de (60) días, contados a partir de la fecha publicación del presente decreto en el BO. Este decreto establece que los despidos y suspensión realizados en violación a lo decretado no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales. Deja exceptuadas, sin embargo, las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la LCT.

Prorroga del Aislamiento social, preventivo y obligatorio

Decretos DNU 355/2020 y 408/2020 del PEN a través de los cuales se prorroga hasta el día 10 de mayo de 2020 inclusive, la vigencia del decreto N° 297/20, prorrogado a su vez por el decreto N° 325/20, con las modificaciones previstas en el artículo 2° de este último.

Feria judicial

Acordadas 6/2020, 8/2020, 10/2020, 13/2020. La Corte Suprema de Justicia Nacional, mediante estas acordadas, suspendió la atención al público, declaró días inhábiles y decretó feria judicial extraordinaria mientras dure el aislamiento social preventivo y obligatorio. Los diversos tribunales provinciales siguieron un esquema de feria judicial similar.

En el marco de la emergencia detallada, que viene desde la sanación de la Ley N° 27.541, se dictaron y se dictarán numerosas resoluciones y decretos a través de los cuales se intente evitar –entre otras cosas- la propagación del virus que nos aqueja, y con ello reducir daños graves e irreversibles en la salud de la población. Ahora bien, en lo que respecta a la actividad comercial o económica entendida de modo general - salvo las normas de asistencia al trabajo y la producción[3] - las imposiciones principales han sido:

- Suspensión de todas las actividades consideradas no esenciales.

- Incrementos salariales en el sector público y privado.

- Controles de precios.

- Exigencias adicionales que se traducen en mayores costos o insuficiente rentabilidad para el desarrollo de ciertas actividades comerciales tales como la hotelería (ahora suspendida) y el transporte de pasajeros, entre otras.

- Suspensiones de la obligación de asistir al lugar de trabajo con goce salarial.

- Licencias con goce salarial.

- Suspensión de trámites administrativos y judiciales.

- Suspensión de ejecuciones por mora en el pago de alquileres y de otras obligaciones.

- Suspensión de desalojos por mora.

- Prorroga de las locaciones, aún de aquellos contratos vencidos según los términos del Art. 1218 del CCCN.

- Congelamiento de precios de las locaciones.

- Obligaciones de mantener ciertos servicios, aún impagos (Gas, luz, electricidad, internet, tv por cable, telefonía fija o celular).

- Suspensión de despidos y suspensiones laborales.

- Etc.

Tal como se podrá observar, la gran mayoría de las normas dictas –de orden público- restringieron en general toda la actividad comercial –salvo excepciones- suspendiéndola por completo en algunos casos y condicionando su desarrollo en algunos pocos supuestos.

Es claro que la obligación principal ante la emergencia es el aislamiento y la suspensión de toda actividad comercial en general con sustento en el bien común y el orden público. Sin embargo, subsisten las obligaciones y prestaciones derivadas de dicha actividad comercial a pesar de su paralización casi total y completa.

III. El régimen societario / empresarial [arriba] 

No realizaremos una diferenciación entre los tipos societarios ni estableceremos cómo funciona cada sociedad, sino que definiremos el principal objetivo que tiene una sociedad “comercial” a los efectos de observar su operatividad y vigencia ante la crisis existente, sin dejar de mencionar algunos aspectos que consideramos relevantes sobre el orden público en la materia, pues la crisis supone dicho orden.

A toda eventualidad, dejamos aclarado que toda referencia efectuada sobre algún tipo societario será con énfasis en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, por ser estas de los tipos más utilizados en la economía nacional.

No existen dudas de que las sociedades comerciales / empresariales son consideradas sujetos del comercio[4] –entre otros- que cumplen una función importante, generadoras de riqueza y trabajo. Ellas son un claro ejemplo del derecho que tienen las personas a asociarse con un fin lícito y del derecho que tienen a que el estado ampare esa asociación[5] e incluso la fomente. Podría decirse que una de las expresiones más importantes de la soberanía[6] de un estado es el derecho a trabajar, ejercer industria lícita, comercial, transitar el territorio, usar y disponer de su propiedad y asociarse con fines útiles, tal como lo destaca el Art. 14 de nuestra Constitución Nacional.

En relación a la importancia que tienen las sociedades “comerciales” se ha dicho desde siembre que las sociedades “… desarrollando el crédito e impulsando el comercio y la navegación, han engrandecido a las comunidades humanas, y puede decirse que han ido hasta transformar el globo que habitamos”.[7]

Evidentemente, este derecho a asociarse para conformar una sociedad comercial / empresarial, tiene y ha tenido desde siempre características diferentes a la asociación que no persigue fines de lucro entre sus miembros. La sociedad mercantil –en cambio- persigue obtener beneficios y repartirlos entre sus asociados, mientras que la asociación sin fines de lucro no tiene esta finalidad de distribuir dividendos entre sus asociados,[8]siendo ello la principal diferencia entre ambas.

Nuestro Código Civil y Comercial actual no hace referencia ya a la figura del comerciante como obligado a llevar contabilidad sino que somete a tal obligación –llevar contabilidad- a todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o sean titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.[9] Desde luego que tiene tal obligación una sociedad “comercial” bajo el régimen de la Ley N° 19.550, y posee ciertas obligaciones también el llamado empresario indirecto (socio de la sociedad). Dicho empresario indirecto se encuentra también bajo el régimen de responsabilidad de la Ley N° 19.550 (Art. 54) y del propio Código Civil y Comercial Nacional (Art. 1710 ss. y cc), y quienes administran la sociedad desde luego que lo están conforme los Art. 59, 274 LGS, y 159, 160 ss. y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación según el objeto (Empresarial).

Por su lado, y en cuando a la relación entre empresa y sociedad, se entiende imprescindible el objeto empresario en cuando a la exigencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios. Se ha dicho sobre esto: “De tal suerte, toda asociación de dos o más personas, con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no es sociedad y queda subordinada en algunas de las figuras de los contratos asociativos, que en el Código son contratos sin personalidad jurídica (Art. 1442 a 1478 CCCN). En definitiva, a partir de la Ley N° 26.994, las sociedades no se denominan más comerciales, pero deben ser todas empresariales”.[10]Es decir, que las sociedad tienen un objeto empresarial, siendo guiados por el mismo los socios y también los administradores.

Estas sociedades empresariales nacen a partir de un contrato especial, por cuanto dan origen a un nuevo sujeto de derecho con personalidad diferenciada respecto de sus socios, reuniendo dicho contrato elementos generales y elementos esenciales (Art. 11 LGS) tipificantes o no tipificantes (Art. 17 LGS).[11]

Es decir, que las sociedades, entendidas como personas jurídicas del derecho privado conforme el Art. 148 inc. a) del Código Civil y Comercial de la Nación, luego de cumplir determinados requisitos y rigiéndose conforme la ley especial según el Art. 150 del CCCN –Ley N° 19.550- pueden y deben desarrollar su actividad empresarial como personas independientes de sus socios (Art. 143 CCCN), teniendo aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para cumplir su objeto –empresarial- y los fines de su creación (Art. 141 del CCCN). Podríamos decir que no pueden desarrollar su actividad empresarial, sino que deben desarrollar una actividad empresarial, con fines de lucro, bajo riego de incumplir su objeto.

Las sociedades, por tanto, para conservar esta personalidad diferenciada deben tener un nombre, un domicilio, sede social, un patrimonio, un plazo de duración y un objeto –empresarial- (Arts. 151 a 156 CCCN). Teniendo por objeto una actividad empresarial es innegable que sus actos tienen por fin el lucro, presumiéndose incluso dicha finalidad, y sus socios y administradores están obligados por el mismo.

Debemos reconocer que la actividad empresarial –tal como la conocemos- es fundamental y esencial para cualquier sociedad organizada, y los pequeños emprendimientos –como principal sostén de la economía- son fomentados y promovidos, pues resultan ser un motor excepcional de generación de empleo directo e indirecto y de riqueza para la sociedad toda. Así es como la Ley N° 24.467 ha establecido entre sus objetivos principales promover el crecimiento y desarrollo de las pequeñas y medianas empresas impulsando para ello políticas de alcance general a través de la creación de nuevos instrumentos de apoyo y de consolidación del sector. Vale decir, que las sociedades comerciales bajo el régimen de la Ley N° 24.467 son promovidas como motor de crecimiento y desarrollo.

Volviendo al régimen puntual de la Ley N° 19.550 podemos decir entonces, que las sociedades que cumplan con los requisitos de la ley especial en cuanto a su tipo podrán y deberán desarrollar su actividad empresarial con fin de lucro, sin que las obligaciones asumidas puedan ser imputadas a las personas que la conforman; y bajo el régimen de la Ley N° 24.467 tales sociedades son promovidas como un motor de crecimiento y desarrollo.

No obstante la personalidad diferenciada que existe en el régimen societario es innegable que las sociedades adquieren derechos y obligaciones y que las personas que las integran (socios) también, derivado, todo ello, de una justa contraprestación oportunamente asumida; teniendo presente que no hay obligaciones sin causa.[12] Es decir, luego de cumplir con las diversas exigencias legales en materia societaria, administrativa, impositiva, de la seguridad social, contractual, laboral y bancaria, entre otras, la sociedad y los socios adquieren ciertos derechos para desarrollar la actividad empresarial tan esperada; los socios indirectamente y las sociedades por ellos constituidas directamente, para cumplir su objeto (Empresarial).

Entre las obligaciones necesarias para conformar una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, mantener su vigencia y poder desarrollar la actividad empresarial bajo tal personalidad pueden mencionarse las siguientes:

1) la suscripción del contrato social según el tipo (Art. 4 LGS);

2) la publicación del acto constitutivo de la sociedad ( Art. 10 LGS);

3) la inscripción del contrato social (Art. 5 LGS);

4) el cumplimiento e integración de los aportes comprometidos por los socios (Arts. 38/45, 50, 186, 187, 192, 193 LGS);

5) el cumplimiento de las prestaciones accesorias en caso que se hayan pactado (Art. 50 LGS);

6) la presentación de balances de ejercicio anual (Arts. 62/67 LGS);

7) la constitución de reserva legal (Art. 70 LGS);

8) el pago de deudas para poder distribuir ganancias entre los socios (Art. 71 LGS);

9) llevar los libros de comercios y determinados libros societarios según el tipo social elegido (Arts. 61, 73, 238, 249 LGS, Art. 320, 322 ss. y cc del CCCN.);

10) presentar los balances / ejercicios anuales en la Inspección de Justicia donde se encuentre inscripta la sociedad, inscribir los directorios y las modificaciones entre otras trámites según las exigencias de diversas normas dictadas, entre las cuales se pueden mencionar: Ley N° 20.643 (Régimen para la compra de títulos valores privados), Ley N° 22.315 (Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia), Decreto 1493/82 (Reglamentación de la Ley N° 22.315), Ley N° 23.576 (Obligaciones Negociables), Ley N° 24.409 (Convenciones de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras);

11) pago anual de la tasa de mantenimiento de la sociedad ante el organismo correspondiente según la jurisdicción (Inspección General de Justicia / Registro Público de Comercio). Para el caso de la ciudad Autónoma de Buenos Aires IGJ Ley N° 22.315;

12) presentar las diversas DDJJ correspondientes a los diversos impuestos derivados de la actividad (IVA, Ganancias, Ingresos Brutos, Tasas Municipales –higiene y seguridad social-, Etc.);

13) pago de sueldos al personal en relación de dependencia;

14) pago de las contribuciones patronales por el personal en relación de dependencia;

15) pago de los seguros de riegos del trabajo y de vida obligatorio según la actividad (Ley N° 24.557);

16) pago de los seguros de retiro para ciertas actividades;

17) integración del fondo de cese laboral para ciertos sectores (Ley N° 22.250);

18) Etc. etc.

El cumplimiento de todas estas exigencias –algunas a cargo de los socios y otras a cargo de la propia sociedad en su mayoría pymes según la Ley N° 24.467- permite que una persona jurídica adquiera derechos y pueda desarrollar su actividad empresarial. Entre tales derechos podemos mencionar los siguientes:

1) el derecho a trabajar,

2) el derecho a ejercer toda industria lícita,

3) el derecho a navegar y comerciar,

4) el derecho a usar y disponer de su propiedad,

5) el derecho a no ser privado de la propiedad o los bienes,

6) el derecho a no ser expropiado sin ley y sin indemnización,

7) el derecho a no estar obligado sin causa,

8) el derecho a no ser condenado o multado sin sentencia o resolución,

9) el derecho a percibir dividendos,

10) el derecho a tomarse beneficios fiscales e impositivos,

11) el derecho a organizar la actividad empresarial,

12) Etc. etc.

Es indudable que los derechos mencionados, reconocidos por la Constitución Nacional en sus Arts. 14, 14 bis ss. y cc., por la Ley N° 19.550 y por la Ley N° 24.467 –entre muchas otras normas-, y derivados de las obligaciones más arriba detalladas, se ven hoy alterados, afectados y en algunos casos eliminados completamente por los decretos de emergencia dictados, a través de los cuales se impuso principalmente:

1) la suspensión de toda actividad empresarial no esencial,

2) la suspensión de la prestación laboral con goce salarial, y

3) la prohibición de despidos y suspensión por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días según Decreto N°329 ss. y cc., entre tantas otras medidas dictadas.

Dicha alteración / eliminación de derechos es una realidad no obstante haber sido decretada en el marco de la emergencia pública existente –en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541 y la ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por los Decretos N° 260/20, N° 297/20 ss. y cc. -; siendo todo ello un dato objetivo, resultado de la descripción de la propia realidad, nada más.

A esta altura del ensayo nos preguntamos si es esta una situación de crisis excluyente del derecho laboral o se trata de una cuestión que también involucra al derecho societario / empresarial, al derecho concursal y también al derecho civil, entre otras ramas del derecho. Nos preguntamos también si el derecho civil y comercial están inspirados o no en el orden público, y si un empresario directo o indirecto (este último socio de una sociedad) puede ser considerada persona afectada por la crisis.

Nos preguntamos si una sociedad, pequeña y mediana empresa, luego de tantos tramites, requisitos y obligaciones asumidas para desarrollar su actividad empresarial –hoy paralizada- puede ser considerada sujeto afectado por la crisis, por el caso fortuito o la fuerza mayor, y en caso afirmativo, cuales son los derechos que tiene y que medidas podría adoptar acordes al problema que se le ha presentado, o mejor dicho, si están obligados a tomar medidas los administradores según el Art. 159 del CCCN y Arts. 59 y 274 de la Ley N° 19.550 a los efectos de evitar un mayor daño para los intereses de la sociedad, de los socios y de las demás personas que se vinculan con la sociedad por ellos administradas.

Sobre la responsabilidad de tales personas (sociedad y administradores) nos preguntamos si ellos estarían eximidos ante el caso fortuito y la fuerza mayor conforme los Arts. 1730 y 1732 del CCCN cuando dicen:

Art. 1730: “Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario”.

Art. 1732.- “Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”.

En caso de no estar eximidas las personas mencionadas más arriba según los artículos citados no preguntamos también por qué están excluidos de ese régimen eximente de responsabilidad, y en ese caso, cuales son entonces las acciones que puedan tomar para prevenir mayores daños a la sociedad, a los socios y a los terceros que se relacionan con la sociedad.

La verdad es que no creemos, y no queremos, estar ante una legislación de emergencia de clases, ni creemos que esta emergencia implique un orden público desintegrado o excluyente a través del cual se pueda imponer todo género de actos[13] por parte de algún sector o rama del derecho sobre otro/a. No creemos que el derecho societario, en cuanto instrumentos de la actividad empresarial, esté excluido de la crisis, o bien, pueda ser objeto de excesiva onerosidad según el orden público si tenemos en cuanto que la gran mayoría de las sociedades argentinas son pequeños y medianos emprendimientos bajo la Ley N° 24.467.

Destacada posición doctrinaria ha sostenido que “existe también un tema relacionado con la cuestión referente a las diversas clases de orden público o a la unidad del mismo. En efecto, hemos leído en doctrina que se habla de varias clases de orden público: jurídico, interno, internacional, económico, laboral, concursal, institucional, penal, administrativo, societario, ambiental, del consumidor, etc. Pareciese que cada rama del derecho tiene el suyo. Sin embargo, también se sostiene en doctrina la tesis de la unidad del orden público, en el sentido de que es único y este proyecta su impronta a lo largo y ancho de todo el orden jurídico. Por nuestra parte entendemos que el orden público ha recibido esas denominaciones, una suerte de apellido, en mérito a la función que cumple en cada caso”.[14]

Por tanto, no existen fuertes y débiles que puedan ser separados y distinguidos fácilmente en esta situación de crisis catastrófica sin riesgo, para garantizar sobre unos los derechos de los otros.

Sobre la desigualdad contractual se ha dicho: “la interpretación del legislador en el dominio contractual, a favor de una de las partes es infinitamente más delicada que su intervención a favor de los débiles. En efecto, sólo puede existir en provecho de uno a costa del otro, y para escoger, antes es necesario descubrir cuál de los dos es el débil, a quien ha de protegerse. Pero en esta materia, la debilidad puede entenderse diversamente,”[15]y en el contexto de crisis, fuerza mayor o caso fortuito que nos ocupa, incluso puede confundirse el riesgo que se quiere evitar y el débil a quien se quiere amparar.

Creemos en este contexto de emergencia, fortuito e imprevisible –con:

1) incrementos salariales,

2) controles de precio,

3) suspensión total y parcial de ciertas actividades empresariales,

4) condicionamientos para el desarrollo de ciertas actividades empresariales,

5) dispensa de la obligación de concurrir al trabajo con goce salarial,

6) licencias con goce salarial,

7) aislamiento social preventivo y obligatorio,

8) prorroga de contratos vencidos o por vencer,

9) congelamiento de incrementos en el canon locativo,

10) suspensión de plazos administrativos y judiciales,

11) mantenimiento de servicios ante mora y prohibición de despido y suspensiones- que las contraprestaciones y los derechos de las sociedades / empresas han sido alterados, sustancialmente modificados y eliminados también, transformándose algunas reglas del orden público e imponiéndose obligaciones sin causa a ciertos sectores en crisis, que no obstante encontrarse debilitados y vulnerables, deben afrontar obligaciones y responsabilidades por las cuales, en realidad, deberían estar eximidos según el régimen de responsabilidad civil de los Arts. 1730/1732 de nuestro CCCN.

Más aún, podría entenderse en este contexto de fuerza mayor, de crisis imprevista y fortuita, que las obligaciones asumidas sin causa por las sociedades / empresariales –pagos de sueldos, cargas sociales, impuestos, servicios, tasas, seguros de riegos laborales etc.- importan un enriquecimiento sin causa de quien recibe sin dar nada a cambio. Alguien podría preguntarse: por qué habría de cumplirse una obligación sin causa, sin la contraprestación que la motiva y/o sin la razón de su propia existencia en un contexto de crisis o fuerza mayor no imputable ¡?

En lo que respecta al salario –por ejemplo-, conforme el Art. 103 de la LCT, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital y el empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél. Este riego es un riesgo empresarial sin dudar, y por ello un riego de las sociedades. Y en el marco de la crisis que nos ocupa puntualmente podría entenderse también que el trabajador ha puesto su fuerza laboral a disposición y que la misma no pudo ser utilizada por el caso fortuito o fuerza mayor derivada de la crisis, no imputable al trabajador, y que la contraprestación –devenida en prestación unilateral a cargo del empleador- debe cumplirse igual. Pero en tal hipotético supuesto, y partiendo de la premisa de que no puedan invocarse las disposiciones de los Arts. 1730 / 1732 del CCCN establecidas para el resarcimiento civil, debería ser analizada la eventual imposibilidad de cumplimiento absoluto y definitivo producto de la inactividad empresarial bajo los términos del Art. 955 del CCCN que dispone: “La imposibilidad sobreviniente, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad”. En el caso, ante la transitoriedad de la situación, también podría ser analizada la aplicación de la norma prevista por el Art. 956 del CCCN que dice: “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible”.

Con sustento en dichas normas, las obligaciones civiles, comerciales, administrativas, impositivas, previsionales y laborales también, podrían haberse transformado en prestaciones de cumplimiento imposible ante la inactividad y la falta de ingresos de la sociedad / empresa, extinguiéndose la obligación unilateral ya referida sin contraprestación incluso.

Es indudable que los derechos de las sociedades, adquiridos como consecuencia de innumerables obligaciones y requisitos cumplidos previamente –al constituirse la sociedad y poner en funcionamiento su actividad empresarial inescindible-, han sido alterados por la crisis, y que algo o mucho deberá cambiar si pretendemos mantener vigente:

1) el derecho societario;

2) el derecho empresarial;

3) las fuentes de empleo;

4) el derecho laboral;

5) el derecho tributario;

6) el derecho previsional;

7) el derecho civil y su régimen de responsabilidad civil; y

8) el derecho concursal - entre otros - entendido como sistema que tiende a evitar mayores daños y perjuicios ante la crisis y la ejecución individual del deudor y/o como sistema que tiende a proteger el patrimonio del deudor como garantía común (Arts. 242 y 743 del CCCN) de todos los acreedores ante las obligaciones sin causa (Art. 726 CCCN).

Consideramos necesaria una revisión urgente de ciertas medidas, o un cambio orientado a resguardar la actividad y subsistencia de las sociedades empresariales –en particular las pymes-, agobiadas con tantas obligaciones sin causa ante la crisis fortuita e imprevisible, lo cual ha venido a trastornar su propio objeto, su esencial y el propio orden público que las inspira también.[16]

IV. El régimen concursal [arriba] 

Dejamos aclarado aquí también que estas líneas no tienen por objeto realizar un desarrollo –ni siquiera parcial- de la cuestión concursal toda por la que pudiera atravesar una sociedad ante la crisis existente, sino que tiene como fin realizar una breve descripción de ciertos efectos que podrían generar los decretos de emergencia en el régimen de los concursos. Mejor dicho, una breve descripción de situaciones que alteran reglas concursales o principios específicos de este. Para ello nos vemos en las obligaciones de realizar una breve descripción de ciertas características propias del régimen, previamente.

Tal como lo ha destaco prestigioso profesor, la ley concursal prevé un proceso de quiebra principalmente liquidativo a tenor de las pocas empresas verdaderamente recuperas y reactivadas,[17] y un proceso concursal preventivo de una crisis que no logra evitar en muchas ocasiones. No obstante, ello, se trata de un proceso que tiene por objeto –aún frustrada su finalidad en muchas ocasiones- evitar una crisis mayor ante la insolvencia y la cesión de pagos del deudor. Tanto la quiebra como el concurso preventivo –crease o no- están pensados y previstos para evitar una mayor crisis derivada de la ejecución individual del deudor ante su cesión de pagos.

Ante la impotencia o insolvencia del deudor aparece el proceso colectivo,[18]para prevenir de los mayores daños que vendrían de una ejecución individual, y con el fin de resguardar –ante la crisis ya referida- los bienes del deudor en tanto garantía común de todos los acreedores (Arts. 242, 743 ss. y cc del CCCN), bajo el principio general de la igualdad y de la universalidad patrimonial.

Es así, que entre muchos otros efectos[19]derivados de la apertura del proceso concursal o de la quiebra (Ley N° 24.522 Capitulo II Apertura, Art. 13 ss. y cc Art. 102, 106 ss. y cc) desaparecen algunos principios o reglas del derecho, e incluso ciertas garantías, tales como:

1) desaparece el principio de primero en el tiempo, primero en el derecho o prioridad del primer embargante (Art. 745 del CCCN Vs. Art. 14. Inc. 7, Art. 21 Párrafo 3° Ley N° 24.522);

2) desaparece la presunción de la existencia de causa de las obligaciones –La causa de las obligaciones debe ser acreditada- (Art. 282 CCCN Vs. Art. 32, 35, 200 ss. y cc ley 24.522),

3) no existe la libre disposición de los bienes y de la propiedad (Art. 14 de la CN Vs. Art. 14 inc. 7 de la Ley N° 24.522),

4) no tienen eficacia ni eficiencia los actos a título gratuito y/o sin causa (Arts. 1542 ss. y cc, 282 ss. y cc del CCCN Vs. Arts. 16, 17, 118, 119 ss. y cc de la Ley N° 24.522),

5) se suspende el curso de los intereses ante la mora (Art. 765 ss. y cc CCCN Vs. Art. 19 de la Ley N° 24.522),

6) se suspende el derecho de ejercer el comercio (Art. 14 de la CN Vs. Arts. 234, 235, 238 ss. y cc de la Ley N° 24.522),

7) se suspende el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino libremente (Art. 14 de la CN Vs. Arts. 103 ss. y cc de la Ley N° 24.522),

8) Etc., etc.

Surgen otras numerosas interdicciones derivas de regímenes especiales ante la situación concursal que no habremos de mencionar aquí, salvo por alguna mención parcial en nota a pie de página, a la cual nos remitimos en honor a la brevedad.

Desde la cesación de pagos del deudor hasta la sentencia que declara la quiebra existe un período de tiempo –bien conocido por los concursalistas- llamado período de sospecha. El período de sospecha lo define la propia ley de concursos y quiebras en su actual Art. 116, párr. 2°, cuyo texto dice: “Denominase período de sospecha al que transcurre entre la fecha que se determine como de iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra”. En tal sentido “... la ley denomina período de sospecha al comprendido entre la fecha determinada como inicial de la cesación de pagos y la sentencia declarativa de quiebra, el cual lleva ínsita la presunción de que el deudor ha ejecutado actos que atentan contra la integridad del patrimonio, y obviamente en perjuicio de los acreedores ...”.[20] Entre tales actos, sin dudar, se encuentran los actos a título gratuito realizados por el deudor. Es decir, están allí todos los actos realizados por mera liberalidad y/o sin contraprestación. Entre tales actos gratuitos podemos mencionar a modo de ejemplo los siguientes:

1) pago anticipado de obligaciones;

2) constitución de garantías sin causa y/o sin beneficio;

3) permitir la caducidad o prescripción de créditos;

4) condonar deudas, intereses o beneficios económicos;

5) donar;

6) pagar obligaciones sin causa y/o sin la correspondiente contraprestación;

7) vender bienes a valores inferiores que los de mercado;

8) conceder privilegios respecto de obligaciones quirografarias no vencidas;

9) Etc.

Como se podrá entender, la tutela del crédito es el objeto principal del derecho concursal ante la cesación de pagos. Y en tal sentido la cesación de pagos ha sido definida como un estado de impotencia patrimonial del fallido o deudor para hacer frente y cumplir en debido tiempo y forma con sus obligaciones. Se ha dicho también que es un estado de carácter no transitorio que impide al deudor cumplir con sus obligaciones líquidas y exigibles a través de recursos genuinos.[21]

Pero los hechos reveladores del estado de cesación de pagos, claro está, pueden aparecer sin que haya existido mora en el cumplimiento regular de las obligaciones del deudor, y traslucirse de ciertos actos o hechos por los cuales pueda inferirse un futuro estado de cesación de pagos e insolvencia (Crisis). Entre tales actos podríamos mencionar:

1) venta de bienes;

2) constitución de garantías sobre el patrimonio;

3) disminución de la actividad empresarial;

4) cesión de personal;

5) daciones en pago;

6) reconocimientos de deuda;

7) refinanciación de deudas;

8) toma de créditos;

9) constitución de nueva/s sociedade/s con objeto similar a la que posee el cesante;

10) rescisión / resolución de contratos relevantes para la actividad empresarial del deudor;

11) desvinculación de personal en relación de dependencia;

12) cierre de establecimientos;

13) etc.

Todas estas situaciones, entre muchas otras que podríamos mencionar, son reveladoras –según su magnitud y cantidad- de una posible cesión de pagos del deudor, independientemente de su eficiencia técnica para acreditar judicialmente el presupuesto objetivo –ya arcaico- que se requiere para la apertura de un proceso concursal.

En cuanto al presupuesto objetivo dejamos aclarado que lo consideramos anacrónico según la realidad, los tiempos modernos de la economía y la función de los procesos concursales ante la crisis, pues creemos que la tramitación de este último debiera ser rápida, anticipatoria de la crisis y realmente preventiva de ella; en cambio, el presupuesto objetivo, tal como está concebido, aparece cuando todo está perdido o cuasi perdido. Pero no todo es así de malo, pues creemos que la responsabilidad civil[22] –definitivamente preventiva del daño más que resarcitoria del mismo- podría dar una solución y traer algo de luz, no ya ante la cesación de pagos consumada tal como la conocemos, sino ante la crisis empresarial incipiente o incluso presumible por ciertos hechos reveladores.

Ahora bien, la cesación de pagos –o la crisis empresarial- puede tener causa en cuestiones endógenas o exógenas, contemporáneas o antiguas. Es decir, puede ocurrir –tal como ha sucedido en muchas oportunidades- que el deudor o los administradores de la sociedad en crisis hayan sido sorprendidos por situaciones totalmente imprevisibles, externas y ajenas a la buena o mala administración.

Cualquiera sea el motivo de la crisis es indudable que se busca prevenirla por sus consecuencias negativas en lo social, laboral, económico, financiero e impositivo, entre otras razones, considerando que la empresa es una fuente creadora de riqueza, trabajo y bienestar para la sociedad.

Se ha dicho que “los movimientos contemporáneos buscan proteger la viabilidad económica y rehabilitar a la empresa en crisis, tratando de prevenir mayores complicaciones económico-financieras e intentar restablecer la normalidad de la actividad …”.[23]

Por lo antes expresado, y a tenor de las normas de emergencia dictadas, consideramos que no debería ser la cuestión laboral e impositiva –pago de sueldos, cargas sociales, impuestos, tasas, entre otros tributos, respecto de la empresa sin actividad y sin prestación laboral- lo que ponga justamente en riesgo la actividad empresarial, pues no debemos olvidar que "la reforma de la Ley N° 26.684 trajo aparejado numerosos y sustanciales cambios inspirados en la protección de los trabajadores y de los créditos de este origen, sea mediante una protección individual, sea mediante el ingreso de los mismos trabajadores a la empresa, con el fin de salvar la empresa económica y socialmente útil, tanto en el concurso preventivo como en la quiebra”[24], no sin esfuerzo para los trabajadores incluso. Podríamos describir esta intención del legislador de otro modo, con similar efecto pero con ciertas diferencias desde el objetivo principal que la motivó, diciendo que los cambios inspirados en proteger y salvar la empresa económica y socialmente útil tuvieron por fin principal salvar la fuente de empleo.

En realidad, creemos que fue este el objetivo que primo y que su fin –mantener las fuentes laborales- dejó mucho que desear en varias ocasiones.

Pero tanto la protección de los derechos laborales de aquella reforma, en el ámbito de la crisis empresarial, como la salvaguarda de la empresa económica y socialmente útil para mantener viva la fuente de empleo y de trabajo, fue instrumentada con independencia del pago íntegro de los salarios de aquellos trabajadores afectados. Más aún, los créditos laborales de los trabajadores de aquella sociedad en crisis, susceptible de ser recuperada (cramdown - Arts. 48, 48 bis), sirven para que la cooperativa de trabajo formada por los trabajadores de la misma empresa en cesación de pagos adquiera las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efectos de formular propuesta de acuerdo preventivo. Va de suyo que aquellas iniciativas tendientes a proteger los derechos de los trabajadores de las sociedades en crisis no presume gratuidad en la adquisición de cuotas o acciones para los trabajadores, sino que la cooperativa de trabajo deberá esforzarse por ganar en la competencia por el salvataje empresarial del Art. 48 LQC, más allá de alguna condición favorable establecida por la ley para aquella –la cooperativa- en la adquisición. Sin entrar en detalles, así debería ser, tal como surge del texto legal. Es decir, hasta los trabajadores en aquellas crisis hacen el esfuerzo por recuperar la empresa y conservar la fuente laboral. Tal como dijimos más arriba, no sin esfuerzo para el sector laboral.

Consideramos, por tanto, en el marco de nuestra emergencia actual, que prohibir o suspender la actividad empresarial imponiendo el pago de impuestos, tasas, cargas previsionales y salariales sin contraprestación, entre otros compromisos, desnaturaliza incluso el régimen concursal y altera ciertos principios de este, entre los que podemos mencionar:

1) el principio de igualdad (Art. 239 ss. y cc LCQ), o par condicio, entendida como “el principio que actúa en protección del interés general, que indirectamente recae sobre el interés individual de los acreedores, como medio de preservación ética en los procesos concursales. Y en la práctica eso se ve plasmado en la relación entre concursado y sus acreedores, imposibilitándose que aquel otorgue ventajas a alguno de estos y en las relaciones entre acreedores, prohibiéndose que uno o algunos se vean perjudicados por otro u otros”,[25]lo que vemos de difícil cumplimiento en el contexto que nos toca analizar si algunos acreedor pueden exigir un pago sin contraprestación en un contexto de crisis y paralización empresarial total,

2) el principio de acreditar la causa de las obligaciones y su real existencia (Arts. 32, 35, 200 ss. y cc de la Ley N° 24.522). El pago de salarios y otras obligaciones sin las correspondientes contraprestaciones que motiva y causa la obligación parece alterar este principio elemental,

3) el principio de ineficacia de los actos a título gratuito o sin causa (Arts. 16, 17, 118, 119 ss. y cc de la Ley N° 24.522), que parece subvertido por el pago de salarios y cargas sin contraprestación, y

4) Los principios que rigen la recuperación y la conservación de la actividad empresarial (Arts. 48, 48 bis, 187, 189, 190, 191 ss. y cc. LCQ), entre otros. Jamás se podría recuperar una empresa en crisis si es impedida su actividad y al mismo tiempo es obligada a cumplir ciertas obligaciones.

Está claro que no nos referimos a la necesidad que hubo de suspender la actividad empresarial por razones de salud público, sino a la suspensión de la actividad empresarial –por razones de salud público- sin suspender sus obligaciones impositivas, previsionales, de la seguridad social, laborales, contractuales y comerciales varias, entre otras.

Si los principales objetivos del régimen concursal consisten en conservar las empresas socialmente útiles y económicamente viables, o bien, en reflotarla y no simplemente conservarla a expensas de ciertos acreedores en un escenario mundial de gran depresión, parece que: debiéramos preguntarnos si las medidas dictas –al comienzo de este trabajo- fueron pensadas adecuadamente para resguardar la actividad empresarial y conservar las fuentes de trabajo en el mediano y corto plazo inclusive.

Esperamos que las medidas dictadas, riesgosas para la continuidad empresarial, y contradictorias con el fin de la ley concursal en su aspecto preventivo de la crisis, no signifiquen la extinción de los derechos que quisieron protegerse.

Solo esperamos –para la empresa en crisis y para la conservación del empleo y las fuentes de trabajo- que el remedio no se peor que la enfermedad.

El régimen laboral

Entre las obligaciones laborales más importantes del sector empresarial podemos mencionar tanto a aquellas que se relacionan con la prevención y el resarcimiento por el riego laboral, como las relacionadas al cumplimiento de obligaciones de la seguridad social y las que corresponden al salario y la prestación laboral.

Un contrato de trabajo presupone derechos y obligaciones tanto para el empleador como para el trabajador, surgiendo compromisos para una de las partes como consecuencia de los derechos que tiene la otra.

Los derechos del trabajador suponen obligaciones para el empleador y los derechos del empleador suponen lo mismo para el trabajador con sustento en algunos principios tales como:

a) el principio de la norma más favorable al trabajador, que establece que en caso de duda rige la norma legal o convencional más favorable al trabajador (Art. 9 LCT);

b) el principio de la conservación del contrato de trabajo, a través del cual se establece que en caso de duda sobre situaciones debe resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato (Art. 10 LCT); y

c) el principio de resolver las cuestiones con sustento en la justicia social, los principios generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe cuando una cuestión no pueda ser resulta por: a) las normas que rigen el contrato de trabajo, o b) las leyes análogas (Art. 11 LCT).

En tal contexto, y luego de haberse celebrado la contratación laboral, el empleador tiene derecho a emplear la fuerza laboral, dirigir a los trabajadores y dar instrucciones con el fin de organizar el trabajo, pudiendo incluso finalizar la relación laboral sin causa (Art. 245 LCT).

Ahora bien, el contrato de trabajo tiene por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo (Art. 37 LCT). Este es un principio general que inspira el objeto del contrato de trabajo y demuestra claramente que existe una contraprestación por el pago del salario, tal como surge del propio Art. 103 de la LCT.

Es importante destacar que el contrato de trabajo no puede tener por objeto trabajos prohibidos, y es así que la prohibición de trabajar según la normativa de emergencia recientemente dictada podría considerase encuadrada dentro del Art. 40 de la LCT que expresamente dice: Trabajo prohibido. Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones. La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador. Y es así que el Art. 42 establece sobre la nulidad del contrato de objeto prohibido que no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo.

Es decir, que sin perjuicio del derecho que tiene el trabajador al pago de las remuneraciones o indemnizaciones durante la relación, el contrato que tenga objeto prohibido produce la nulidad del mismo y justifica su finalización. Eso sí, pangado las indemnizaciones correspondientes y los salarios del caso.

Sin embargo, es innegable que la eventual prohibición que pudiera haber generado el aislamiento social, preventivo y obligatorio, es imprevisible, fortuita, excepcional y transitoria según parece. Nadie duda que la prohibición derivada del aislamiento fue imprevista e inimaginable.

Tal como hemos anticipado, también es evidente que la prohibición contemplada en el Art. 40 de la LCT está establecida para el empleador y no obsta el pago de las remuneraciones e indemnizaciones al trabajador. Sin embargo, el empleador podría - salvo en esta crisis de conformidad con la normativa de emergencia - finalizar aquella relación laboral conforme el Art. 245 ss. y cc. de la LCT. Todo ello, claro está, si no existe alguna otra causal para finalizar la relación con causa según los términos de los Arts. 242, 247 ss. y cc. de la LCT.

De lo antes expuesto surge que actualmente no puede finalizarse la relación laboral, ni aún las de objeto prohibido por la pandemia, respecto de las cuales se deben seguir abonando los salarios y las demandas cargas de la relación laboral.

Volviendo sobre una relación laboral normal –sin prohibición-, debemos decir que entre los derechos de la empresa empleadora [26] existen –entre otros- los siguientes:

1) emplear la fuerza de trabajo y el deber del trabajador a prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean (Art. 84 LCT);

2) dirigir el trabajo y organizarlo (Art. 65, 86 ss. y cc LCT);

3) realizar controles personales destinados a proteger los bienes de la empresa (Art. 70 LCT);

4) suspender el contrato de trabajo por justas causa, entre las cuales pueden mencionarse la falta o disminución de trabajo no imputable al empleador y aquellas fundadas en razones disciplinarias (Art. 219 ss. y cc LCT);

5) suspender el contrato por fuerza mayor (Art. 221 LCT);

6) finalizar la relación laboral con o sin causa (Art. 242 y 245 LCT;

7) darle el carácter de prestación no remunerativa a las asignaciones en dinero entregadas al trabajador como consecuencia de la suspensión de la prestación laboral fundada en causales de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, o la fuerza mayor debidamente comprobada (Art. 223 bis);

8) finalizar la relación laboral por fuerza mayor o falta y disminución de trabajo no imputable a empleador, abonando al trabajador una indemnización equivalente a la mitad de la preventa en el Art. 247 de la LCT.

9) Etc.

Todos estos derechos surgen de la propia ley de contrato de trabajo y son consecuencia de una relación laboral que supone la prestación efectiva de la fuerza laboral. Más aún, varios de estos derechos presuponen la fuerza laboral efectivamente utilizable.

Como consecuencia de los derechos antes detallados que posee el empleador nacen obligaciones para este y derechos para el trabajador, entre los cuales podemos mencionar:

1) remuneración por la contraprestación (Art. 74, 103 ss. y cc LCT);

2) beneficios sociales (Art. 103 bis LCT);

3) ser garantizada la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores (Art. 75 LCT);

4) resarcimiento por los gastos y los daños en los bienes por el adecuado cumplimiento del trabajo (Art. 76 LCT);

5) ocupación efectiva de su fuerza laboral, salvo que razones justificadas impidan la misma (Art. 78 LCT);

6) ser ingresados los fondos de seguridad social (Art. 80 LCT);

7) igual trato, sin diferencias en razón de sexo, religión o raza (Art. 81 LCT);

8) licencias por descansos (Art. 150 LCT);

9) indemnización ante el despido sin causa (Art. 245 LCT),

10) etc.

De la relación de trabajo se derivan –sin dudar- obligaciones mutuas que presuponen derechos para ambas partes, y ausencia de gratuidad tanto para el trabajador (Art. 115 LCT) como para el empleador (Art. 103 LCT). Vale decir, que la gratuidad –como regla general- no es un presupuesto y ni es una característica del contrato de trabajo.

La protección e integridad del salario es un tema de preocupación mundial, en cuyo interés han sido dictadas numerosas normas, incluso ante la insolvencia.[27] No dudamos que el salario mínimo de un trabajador se encuentre exento y se encuentra inmune ante los acuerdos de parte o incluso ante la crisis económica del empleador, respecto de lo cual se ha llegado a decir que a través del salaria mínimo vital y móvil “… se pretende garantizar un ingreso mínimo no sujeto a las condiciones de la relación contractual, no dependiente del carácter conmutativo de la misma o de la calidad y cantidad del trabajo, sino orientado a cubrir las necesidades vitales del trabajador y su familia. Se trata de una limitación a la libertad contractual, ya que el libre juego de la oferta y la demanda no pueden determinar la rebaja de este piso mínimo. Ni los ciclos económicos, ni las crisis generales o específicas de la actividad pueden justificar su disminución”.[28]

Lo detallado anteriormente resulta ser de difícil cuestionamiento, sin embargo, se trata de una obligación que presupone dos cosas concretas:

1) Actividad empresarial: La empresa no tiene ninguna restricción / prohibición para desarrollar su actividad a diferencia de lo que sucede con la Pandemia de COVID- 19. Es decir, en aquellas situaciones mencionadas en el párrafo presente existe la posibilidad de poner en funcionamiento la actividad industrial / empresarial –aun existiendo crisis económica- como diferencia sustancial en relación a los tiempos actuales con la pandemia ya referida; y

2) Prestación laboral: No existe ausencia ni restricción de prestación laboral efectiva a diferencia de lo que sucede en la actualidad. A diferencia de lo que sucede en la actualidad, la fuerza laboral –en aquellos ejemplos- está disponible y puede ser utilizada por el empleador.

No tenemos dudas que en épocas de COVID- 19 están en juego principios de dignidad humana, de fraternidad, de justicia social y principios de pro humanidad, pero todos ellos deben ser entendidos en post de la igualdad entre iguales ante la crisis generalizada, y ejercidos con total y absoluta razonabilidad según el contexto, según la escasez de bienes y servicios y la ausencia y prohibición de actividad empresarial para ciertos sectores. Estos principios deben ser entendidos –según creemos- con sustento en la realidad, sin teorizaciones abstractas y según la excepcional situación de crisis existente, teniéndose presente que los recursos y las reservas no son ilimitados y que el incumplimiento en el pago de salarios, cargas sociales, impuestos y otras obligaciones pueden ser consecuencia de una imposibilidad objetiva, absoluta y definitiva provocada por el caso fortuito o la fuerza mayor ocurrida –de público y notorio conocimiento-, lo que exime de responsabilidad en este contexto.

El principio de justicia social tiene por objeto que todos los ciudadanos y en concreto los trabajadores, desde un punto de vista laboral, tengan condiciones dignas de trabajo, incluido el salario como una de las principales condiciones, encontrándose tal principio expresamente establecido en el Art. 11 de la LCT. Este principio, sin embargo, no significa que dicha garantía pueda ser impuesta sin causa, sin observarse el contenido de las leyes análogas o supletorias y sin contemplarse el caso fortuito o la fuerza mayor. Este principio –el de la justicia social- está relacionado a que la actividad empresarial no puede vulnerar los derechos de los trabajadores y las condiciones dignas de trabajo. Ello, sin embargo, de ningún modo importa que la actividad empresarial, los empresarios y en particular los empresarios pymes y los comerciantes, no tengan protección legal o no sean objeto de las garantías que imponen los mismos principios antes mencionados.

Quede claro que no estamos generando un debate o un contrapunto entre el orden público general[29] o el interés general en el desarrollo económico[30] como fuente generadora de empleo y bienestar en la sociedad versus el orden público laboral o el interés particular de los trabajadores –lo que ha sido desarrollado y tratado magistralmente en otros trabajos[31]-, sino que estamos analizando o proponiendo un debate sobre:

1) las obligaciones a cargo de un sector sin la correspondiente contraprestación,

2) de las obligaciones de cumplimiento imposible,

3) de las leyes supletorias o análogas que podrían aplicarse ante la situación imprevista y excepcional ante la catástrofe,

4) del caso fortuito y la fuerza mayor, y

5) de la responsabilidad preventiva que exige prevenir el daño o evitar su agravamiento.[32]

Dejamos aclarado también que no estamos tratando de proponer un debate ni poner en dudas la necesidad de generar una desigualdad entre el trabajador y el empleador para que exista una igualdad en la relación contractual laboral, pues bien sabemos que “la nivelación social es un principio derivado de las ideas de igualdad; no es posible la equivalencia de las prestaciones (noción de equilibrio propia de la justicia), cuando existen notables diferencias de poder entre las personas. Por ello el Derecho acude en protección de la parte más débil, y se refleja en múltiples aspectos, como sucede íntegramente en el Derecho del Trabajo, y en el Derecho de los Contratos a través del control de las condiciones generales, la anulación de las cláusulas abusivas, etcétera”.[33]

En realidad, estamos tratando de generar una reflexión sobre los mayores daños y perjuicios que podría generar la excesiva onerosidad en el cumplimiento de una prestación impuesta unilateralmente, y sustentada –según parece- en la creencia de que cierto sector de la sociedad puede afrontar obligaciones sin contraprestación y sin poder desarrollar la actividad objeto de la prestación.

En el contexto actual creemos que se podría presentar una situación de incumplimiento imposible, forzoso e inevitable. Creemos también, ante la crisis generalizada e impuesta por una situación fortuita e imprevisible, que aquella desigualdad igualadora, prevista para situaciones de normalidad en las relaciones contractuales, ha cambiado, se ha modificado y puede generar desigualdades totalmente injustificadas, imponiendo obligaciones incumplibles, excesivamente onerosas e irrazonables.

Nos estamos refiriendo a las obligaciones de abonar salarios, pago de impuestos, cargas sociales, pagos se seguros, pago de alquileres y otros compromisos sin poder desarrollar la actividad causante de tales cargas, respecto de lo cual debemos decir, que sería presumible en este contexto un agravamiento del daño y de la crisis existente, e incluso un perjuicio sobre el derecho que se quiso proteger con el dictado de algunas medidas ante la crisis, a saber:

1) La conservación del empleo, y

2) El pago de sumas de dinero al trabajador.

De no ser flexibilizada esta situación, a través de nuevas resoluciones que permitan establecer suspensiones y/o readecuar las prestaciones a cargo del sector empresarial - con independencia de la asistencia gubernamental parcial ya existente -, creemos, ahora sí, que podría justificarse la prevalencia del orden público económico, entendido como el bienestar general que pretende conservar la actividad económica y el empleo por sobre el orden público laboral que sustenta –entre otras cosas- el estricto pago salarial sin retaceos, pues resulta ser innegable –ante la pandemia por COVID- 19- que ya no se encuentra en juego la eficiencia económica y su maximización pretendida por cierto sector frente a la vigencia y eventual supremacía del orden público laboral como rama del derecho que protege las condiciones dignas de trabajo.

Queremos decir, que es evidente que en este contexto ya no se encuentra en juego la eficiencia económica versus el orden público laboral sino la subsistencia empresarial misma como fuente de empleo y riqueza para toda la sociedad, sobre la cual debe existir una flexibilización razonable ante el contexto fortuito, grave e imprevisto, teniendo en consideración que diversos sectores de la economía se han visto impedidos de operar, con mermas de hasta el 80%[34] en algunos sector.

Creemos que la situación merece una reflexión, o más concretamente una revisión, necesaria como alerta temprana o plan de saneamiento[35] de la crisis empresarial y de la consecuente crisis laboral derivada de aquellas medidas dictas en supuesta protección de los derechos laborales.

Pensamos que, de no ser flexibilizada esta situación a través de nuevas resoluciones que permitan establecer suspensiones y/o readecuar las prestaciones laborales y/o previsionales a cargo del sector empresarial paralizado y en crisis, el remedio pensado no será efectivo, sino contraproducente.

Esperamos que algo cambie, y que las imposiciones para el empleador, sin la contraprestación debida, no terminen transformándose y/o encuadrando en un supuesto de punición excesiva (Art. 1714 ss. y cc. CCCN), que no debiera existir ante la imposibilidad objetiva, absoluta y no imputable al empleador de cumplir sus obligaciones, pues la actividad motivo de tales compromisos (pago de impuestos, salarios, cargas sociales, cuotas sindicales, seguros de riegos del trabajo, obra social, etc. etc.) se encuentra paralizada.

V. El régimen general y breve conclusión [arriba] 

Sobre la prelación normativa –hoy vigente y abordada de modo general en este trabajo- creemos que sería necesario determinar si las normas del Código Civil y Comercial Nacional derogan o se imponen ante la ley especial o estas lo hacen sobre la ley general. Otro interrogante es, si la ley especial rige en situaciones excepcionales de caso fortuito y fuera mayor o bien fue prevista para situaciones de normalidad o específicas para cierto contexto, pues creemos, y así lo sostenemos en este trabajo, que los regímenes especiales (laboral, tributario, previsional y de la seguridad social, aduanero, aeronáutico y marítimo, entre otros) rigen las diversas situaciones en supuestos de normalidad, o bien, para determinadas situaciones contextualizadas, desplazando –en principio- las directrices, las reglas y las pautas dadas por el Código Civil y Comercial Nacional, pero no de modo inverso.

Podría entenderse que en situaciones de normalidad la ley general (CCCN) es derogado por la ley especial, aun cuando tengamos dudas en varios casos y para ciertos contratos, tales como el de consumo[36] y otros, pues nadie duda que ha existido y se encuentra vigente una fuerte constitucionalización del derecho civil y comercial a través del régimen general que podría imponerse entonces sobre la ley especial también. Pero en situaciones extremas, excepcionales y descontextualizadas para la ley especial, quien tiene preeminencia: el régimen general o el régimen especial¡?

Nos preguntamos así, con sustentos en nuestro régimen civil y comercial, en tanto ley general y código de fondo con fuerte influencia del régimen constitucional, si existe un caso fortuito o fuerza mayor para algunos que no puede ser invocado por otros ¡?. Si existe una imposibilidad de cumplimiento selectiva ante el caso fortuito o fuerza mayor que protege a unos y descuida a los otros, y si existe una suspensión o tutela preventiva que permite suspender las prestaciones a una de las partes mientras que obliga a la otra aún en el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor¡?

Es claro que en épocas de COVID- 19 la situación dependerá del ramo o de la actividad involucrada y de las resoluciones que hayan sido emitidas al respecto, las cuales pueden haber menoscabado y restringido la capacidad de cumplimiento,[37]y con ello haber eximido de responsabilidad al obligado por una prestación que no puede cumplir, sobre la que no tiene contraprestación y respecto de la cual no puede actuar por estar prohibida su actividad a pesar de haber cumplido todas sus obligaciones.

Utilizando el ejemplo de un empresario dueños de peluquerías, por tratarse de una actividad totalmente paralizada, nos preguntamos si existe un caso fortuito (Art. 955 ss. y cc CCCN) diferente para él que no pueda invocar, respecto del cual no pueda dejar de cumplir algo que lo dañará y que dañará también a su actividad y a las fuentes laborales por él generadas. Nos preguntamos si la excesiva onerosidad (Art. 1714 ss. y cc, Art. 1091CCCN) puede ser invocada por él, si puede suspender preventivamente una prestación por no existir causa (Art. 281 ss. y cc CCCN) en su obligación y/o si la responsabilidad preventiva (Art. 1710 ss. y cc CCCN) de un daño podría ser invocada para prevenir un daño mayor o evitar su agravamiento. Nos preguntamos: No puede invocar la necesidad de suspender el contrato laboral –por ejemplo-, o cumplirlo parcialmente o dar por finalizadas algunas relaciones para evitar un mayor daño conforme los Arts. 1710 ss. y cc. del CCCN¡?

Creemos que en situaciones extremas como las actuales las reglas generales son aplicables como directrices, que la ley general tiene preeminencia sobre la ley especial –esta última prevista para regir en situaciones de normalidad, o en situaciones contextualizadas o relativamente previsibles, pero no de eventual catástrofe- y que para ciertos casos la imposibilidad de cumplimiento exime de responsabilidad. Se ha dicho que el Art. 1730 del CCCN considera el caso o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado, lo cual exime de responsabilidad, estando prevista también la posible “anulación de un contrato si se presentara una causal de caso fortuito o fuerza mayor conforme el Art. 955 CCCN, y que en cualquier caso, estas normas, a los fines laborales son supletorias”, pero en cualquier caso también, “y en el marco de la Ley de Contrato de Trabajo, está previsto la fuerza mayor como una justa causa de suspensiones sin goce de salarios y el despido por causa de fuerza mayor (art. 247, LCT) con una indemnización del 50% de la prevista en el art. 245 (LCT)”; sobre lo cual “… habrá que analizar con ello los efectos en la vigencia y vicisitudes del contrato de trabajo”[38].

En razón de lo antes indicado no tenemos dudas que la situación contractual y obligacional deberá ser analizada –aún en el caso del contrato de trabajo- a la luz de las normas del derecho general y de sus disposiciones sobre: causa de las obligaciones, caso fortuito, fuerza mayor, imprevisión, imposibilidad de cumplimiento, excesiva onerosidad,[39] suspensión de cumplimiento, tutela preventiva[40] y función preventiva del daños[41] en sus diversos ámbitos, lo cual se desprende de los Arts. 955, 956, 962, 963, 1031, 1032, 1084, 1091, 1714 y 1730 el CCCN.

Coincidimos plenamente con ciertas posición en que “la actual situación provocada por la pandemia y por la normativa dictada en el marco de la emergencia no ha impactado solamente en el ámbito sanitario, sino que también ha provocado drásticas consecuencias en la economía, que influyen sobre todo en las relaciones contractuales, produciendo alteraciones extraordinarias de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato”[42], lo cual impone que algo ha cambiado en el mundo y que algo deberá cambiar en las leyes especiales, en los usos y las costumbres, en los principios de ciertas relaciones y en las obligaciones oportunamente exigibles; y que la tutela preventiva[43] –que tiene por objeto mantener vigente una relación contractual- deberá eventualmente primar a los efectos de evitar un daño mayor (La crisis total).

Notas [arriba] 

[1] Mediante la Ley N° 27.541, entre otras cosas, se facultó al Poder Ejecutivo Nacional para llevar adelante actos y gestiones referidos a Sostenibilidad de la Deuda Pública, Sistema Energético, Obligaciones Tributarias, Derechos de exportación, Haberes previsionales. Aumentos salariales.
[2] http://servic ios.infoleg.gob. ar/infolegIn ternet/verNor ma.do;jses sionid=F0 D1C729B EDD96 795AEFEF5 B92F941 61?id =333564
[3] Decreto de Necesidad y Urgencia 332/2020 de fecha 1 de Abril, junto a las modificaciones introducidas por los DNUs 347 y 376.
[4] Garo Francisco. Derecho Comercial. Parte General. Pag. 95. Editorial Roque Depalma. Año 1955. Sujetos del Comercio son: 1) los comerciantes, 2) las empresas comerciales, 3) las sociedades comerciales, 4) auxiliares del comercio, 5) otras instituciones oficiales o controladas por el Estado.
[5] Alegría Héctor. Sociedades Anónimas. Cuaderno de Legislación ordenada N°5. Editorial Depalma. Año 1966.
[6] González Joaquin V. Manual de la Constitución Argentina. Págs. 130/131. Editorial Angel Estrada y Cía. S.A. Año 1971.
[7] Segovia Lisandro. Explicación y Crítica del Código de Comercio de la República Argentina. Pág. 317. Editorial. Felix Lajouane.
[8] Zavala Rodríguez, Carlos Juan. Código de Comercio y Leyes Complentarias. Comentados y Concordados. Tomo I. Pág. 285. Editorial Depalma. Año 1964.
[9] Art. 320 del CCCN.
[10] Favier Dubois Eduardo (h). Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Código Civil y Comercial de la Nación con notas y comentarios. Págs. 41/42. Editorial Erreius. Año 2014.
[11] Balbín Sebastían. Ley General de Sociedades. Revisada, Ordenada y Comentada. Pág. 5. Editorial Cathedra Jurídica. Año 2016.
[12] Art. 726 del CCCN. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho indóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico.
[13] Melchor Figuerola. El orden público y el Código Civil y Comercial de la Nación. En: El orden Público en el Derecho Privado. Autores: Gustavo Esparza – Melchor Figuerola – Gustavo Montenegro. Pag. 98. Editorial Martin. Año 2018.
[14] Ob. Cit. Nota 12. Pag. 103.
[15] Georges Ripert. El régimen Democrático y el Derecho Civil Moderno. Pag. 147. Publicaciones de la Universidad de Puebla. Editorial José M. Cajica Jr. Puebla, Pue. Mex. Año 1951.
[16] Martorell, Ernesto E. El Orden Público en el Derecho Societario argentino. Vigencia y embates de la posmodernidad. LA LEY 05/11/2018, 05/11/2018, 1. AR/DOC/2323/2018. El autor, citando diversas obras de nota - BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Rodrigo, "Manual de Derecho Civil: Derechos Privados y Derechos de la Persona", Ed. BERCAL, Madrid, 2011, 5ª ed. - AnclaESPARZA, Gustavo A. - FIGUEROLA, Melchor - MONTENEGRO, Gustavo, Ed. Martín, Mar del Plata, 2018, "Palabras Preliminares", p. 7; y presentación de la obra por el suscrito - BALBÍN, Sebastián, "Nulidad en materia societaria", LA LEY, 2016-C, 737.-- y dando su propia opinión, desde otra perspectiva diferente a la que proponemos en el trabajo que nos ocupa, decía: “La ofensiva "posmoderna" en contra de la vigencia del Orden Público en materia societaria, se da en un momento en el cual la redefinición del concepto de "persona jurídica" por parte del legislador del 2015 y las significativas reformas introducidas en la llamada "Teoría de la Responsabilidad Civil" acaban de abrir un amplio panorama que podría terminar con el amplísimo "bolsón de impunidad". Y, aun cuando el "Orden Público" está representado en el Derecho Público por la tranquilidad y la paz social que proviene del respeto generalizado al ordenamiento jurídico, y se reconoce que en el ámbito de los particulares no es una pertenencia del Derecho Civil, nuestros "hermanos cultos" –los civilistas- suelen asimilarlo al conjunto de principios jurídicos, políticos, morales y económicos obligatorios para consolidar el orden social de una comunidad en una época determinada”. “… compartiendo la opinión de Esparza de que estamos ante "Un tema que excede lo jurídico y hace a la esencia de nuestra comunidad, y además incita a pensar la Patria”. “…Todos sabemos que en el Derecho Privado el Orden Público actúa como límite a la autonomía de la voluntad, resultando nulos los actos o contratos cuyo contenido sea contrario a los intereses colectivos de una comunidad plasmados en principios y reglas de derecho”.
[17] Iglesias José A. El Olvidado Acreedor Común y sus Daños. Año 2020. “Este esquema legal, se confirma en la realidad de los procesos, considerados a escala nacional. Precisamente, la heroica resistencia que ha constituido el movimiento de empresas recuperadas –en gran medida legitimada en el texto del artículo 190 y concordantes de la ley 24.522 - documenta solo 384 empresas a 2018 en todo el territorio nacional”.
[18] Graziabile Darío J. FUNDAMENTOS DE DERECHO CONCURSAL NOCIONES, ANTECEDENTES, EVOLUCION Y CRISIS. “ Entonces el fin de la ejecución individual es satisfacer al acreedor a través de la venta forzada de bien o bienes del deudor, pero cuando existe impotencia patrimonial del deudor generalizada dichas acciones se tornan estériles y nacen así la acciones de solución de la insolvencia y las llamadas acciones colectivas”. http://www.bufete-baro.com/pub-docs/DERECHO%20CONCURSAL/GRAZIABILE-Fundamentos-de-Derecho-Concursal.htm
[19] Strasser J. Ignacio. - Conf. Iglesias José Antonio -. Interdicciones en el Código Aduanero para los deudores en concurso preventivo. Régimen actual. Reflexiones sobre los efectos del proceso concursal preventivo. Solo para recordar algunas de estas normas que prevén efectos ante el proceso concursal, con independencia de la ley 24.522 (L.C.Q.), - podemos mencionas algunas que ha citado el profesor José A. Iglesias en sus clases (MDE – Universidad Austral) ; a saber: “Interdicciones de los Códigos:
- Perdida de vocación para ser tutores (art. 398 inc. 5 CC.), mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
- Impedidos para ser testigos en instrumentos públicos (art. 990 CC.).
- Actuar como albaceas (art. 3864 CC.).
- Pierden la administración de los bienes de los hijos menores (art. 301 CC.).
- Curadores (art. 475 CC.).
* Interdicciones profesionales:
- Agentes de bolsa (art. 42 inc. a, Ley N° 17.811).
- Martilleros (art. 2 c. b Lley N° 20.266).
- Productores asesores de seguros (art. 8, Ley N° 22.400)
- Inscribirse en el registro del Colegio de gestores, ni formar parte del mismo (art. 5 decreto 4622).
- Inscribirse o mantenerse inscripto como despachante de aduana, o ser apoderado general y dependiente de los auxiliares del comercio y del servicio aduanero (Art. 88 bis inc. 7, 46 inc. e 76 inc. 7 Ley N° 22.415)
- Ley Orgánica Notarial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, numero 404, del 15 de junio de 2000: ART. 16: No pueden ejercer funciones notariales o estarán privados temporaria o definitivamente de ellas: . Los fallidos no rehabilitados.
Interdicciones Funcionales:
- Vocales de la Comisión Nacional de la Defensa de la Competencia (art. 8 Ley N° 22.467)
- Administrador o subadministrador de la Administración Nacional de Aduanas (art. 4, inc. d, Ley N° 22.091).
- Reglamento interno del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Jueces. Inhabilidades. 2.6.3. los quebrados no rehabilitados.
Interdicciones relativas a regímenes especiales:
- Fundadores, promotores, titulares, directores, administradores, síndicos, liquidadores, gerentes y apoderados de casas de cambio (art. 4, incs. g y h, Ley N° 18.924).
- Promotores, fundadores, directores, consejeros, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, liquidadores, gerentes, administradores o representantes de aseguradores (art. 9 ley 20.091).
- Promotores, fundadores, directores, administradores, miembros de los Consejos de Vigilancia, síndicos, liquidadores, gerentes de entidades financieras (art. 10 de la Ley N° 21.526).
- Titulares, directores, gerentes, responsables o promotores de agencias de Turismo (art. 7 de la Ley N° 18.829).
* Interdicciones en formas asociativas:
- Consejeros ni síndicos de cooperativas (art. 64 ley 20.337).
- Formar parte del directorio de sociedades anónimas (art. 264), en comandita por acciones (art. 316) y sociedades de responsabilidad limitada (art. 157), miembros del consejo de vigilancia (art. 280), o síndicos (art. 286).
- Candidatos a los órganos directivos o de fiscalización de una asociación mutual (art. 13 Ley N° 20.321).
Integrante del órgano directivo de asociaciones sindicales (art. 18, inciso b, de la Ley N° 23.551
[20] Quintana Ferreyra Francisco. Concursos. Ley N° 19.551 y modificaciones. Comentada, anotada y concordada. Pág. 306. Editorial Astrea. Año 1986.
[21] Grillo Horacio Augusto. Período de Sospecha en la Ley de Concursos. Pág. 52. Editorial Astrea.
[22] Art. 1710 CCCN.
[23] Graziabile Darío J. Ob, citada.
[24] Proietti, Diego M. Reforma concursal de la Ley N° 26.684 y problemática del artículo 48 bis LCQ. LA LEY 26/07/2013, 26/07/2013, 1 - LA LEY2013-D, 1005. Cita Online: AR/DOC/2603/2013
[25] Graziabile Darío. Breve teorización sobre el proceso concusal. Naturaleza, caracteres, principios y tipos. Y cita del autor a: García Martínez, Roberto Derecho Concursal Abeledo Perrot 1997 pág. 32.
[26] Poner algún concepto de empresa Tengamos presente que dentro del concepto de empresa y de empleador están las grandes empresas, incluidas la multinacionales, y también las pequeñas y medianas empresas o comerciantes con las más diversas actividades hoy paralizadas o cuasi paralizadas entre los que podemos mencionar: 1) Almacenes; 2) Quiscos; 3) Bares; 4) Restaurants; 5) Peluquerías; 7) Pinturerías; 8) Ferreterías; 9) Librerías; 10) Estaciones de Servicios; 11) Panaderías; 12) Bicicletería ; 13) Talleres; 14) Lavanderías; 15) Hoteles; 16) Inmobiliarias; 17) Zapatillerías; 18) Etc.
[27]Sfeir, Santiago L. La protección del salario en casos de insolvencia del empleador. Análisis de la figura del pronto pago laboral a la luz del convenio 173/1992, OIT: una mirada comprensiva desde el derecho concursal y el derecho del trabajo. Publicado en: DT2019 (noviembre), 141. Cita Online: AR/DOC/3187/2019. La existencia en nuestro país del instituto del "pronto pago", que dota a los dependientes de un privilegio especial que no solo los beneficia con un pago primero en el tiempo, sino que, asimismo, les otorga garantías sobre bienes específicos o sobre los primeros producidos por la compañía o por la realización del activo, es un mecanismo que, pudiendo cada quien estar a favor o en contra según sus apreciaciones personales, proporciona un elemento que otorga una clara protección a los trabajadores.
[28]Elizondo, Jorge Luis. SALARIO MÍNIMO VITAL Y MÓVIL. SUS RAÍCES HISTÓRICAS Y REALIDAD ACTUAL EN LA ARGENTINA. Publicado en:DT 2013 (julio), 1568. Cita Online: AR/DOC/2012/2013. 
[29] Montengro Gustavo. El orden público en el Derecho Privado. Esparza – Figuerola – Montengro. Editorial. Martín. Págs. 303/306. Cfr. Acedo Penco. A. El orden Público.
[30] Grisolia, Julio A. El derecho laboral y el Código Civil y Comercial. RCCyC 2016 (junio), 06/06/2016, 229 - DJ31/08/2016, 1. AR/DOC/1591/2016. Dice el autor que Sardegna critica la concepción que hace prevalecer el orden público económico sobre el laboral. Refiere que el orden público económico lejos está de poseer la objetividad, certeza, imparcialidad jurídica y consenso social libre, inherente a un estatuto inderogable en defensa del bien común que, por el contrario, posee el orden público laboral destinado como está a otorgar protecciones mínimas inderogables in pejus respecto de los sectores más débiles de la sociedad.
[31] El orden público en el Derecho Privado. Ob. Citada.
[32] Art. 1710 ss y cc del CCCN.
[33] Córdoba, Marcos M. Solidaridad jurídica. LA LEY 16/10/2019, 16/10/2019, 2. Cita Online: AR/DOC/3312/2019. En excelente trabajo el autor destaca en ciertos pasajes la importancia de generar desigualdad para igualar situaciones.
[34] Castromil Ariel. BCMT Consultores. El autor de una excelente síntesis Económica Semanal al 1/05/2020 destaca las graves consecuencias económicas y financieras de la crisis provocada por la pandemia por Covid- 19.
[35] Raspall, Miguel A. Derecho de la empresa en crisis: Concursos reorganizativos. Plan de empresa. Una mirada en el Derecho Iberoamericano. Sup. CyQ 2008 (diciembre), 01/12/2008, 19 - LA LEY2009-A, 719. AR/DOC/3002/2008. El autor propone un plan para reorganizar la empresa en crisis, con alerta temprana de la crisis, modificando presupuestos actuales, proponiendo incentivos fiscales y fácil acceso al crédito entre otros postulados.
[36] Sobrino Waldo A. La Ley General (Código Civil y Comercial) puede modificar una Ley Especial (Ley de Seguros)(Nuevos Principios Legales). Junio de 2017. www.saij.gob.ar SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA. Id SAIJ: DACF170266.
[37] García Fuentes, Mateo. Soluciones contractuales en situaciones excepcionales. Publicado en: LA LEY 22/04/2020, 22/04/2020, 23. Cita Online: AR/DOC/936/2020.
[38] De Diego, Julián A. El coronavirus y las normas de prevención en materia laboral. DT2020 (abril), 5
Cita Online: AR/DOC/765/2020.
[39] Medina, Graciela. Del cumplimiento al incumplimiento de los contratos ante el COVID- 19. Imposibilidad de cumplimiento. Teoría de la imprevisión, frustración del contrato. Locación. Estudio de Derecho comparado. Publicado en: LA LEY 22/04/2020, 22/04/2020, 2
Cita Online: AR/DOC/934/2020.
[40] Rivera, Julio César. Los contratos frente a la pandemia. Publicado en: LA LEY 22/04/2020, 22/04/2020, 8. Cita Online: AR/DOC/1102/2020.
[41] Marcos, Fernando J. El deber genérico de prevención y su influencia en la propuesta de acuerdo preventivo o su mejora (tercera vía). Publicado en: RDCO 298, 17/10/2019, 1329. Cita Online: AR/DOC/2658/2019.
[42] Calvo Costa, Carlos A. Imposibilidad de cumplimiento, caso fortuito y fuerza mayor. Importancia y aplicación en situaciones de emergencia. LA LEY 28/04/2020, 28/04/2020, 1. Cita Online: AR/DOC/1187/2020.
[43] Fernández, Leonardo F. Coronavirus y tutela preventiva en los contratos. Artículo 1032 del Código Civil y Comercial. LA LEY 22/04/2020, 22/04/2020, 17. Cita Online: AR/DOC/1105/2020.