Sobre la clasificación de las obligaciones en de medios y resultado y su confusa recepción en el Nuevo Código Argentino

Análisis crítico

Por Rodrigo Padilla

1. Origen de esta artificiosa clasificación y definición de las mismas [arriba] 

El tema de las obligaciones de medios y resultado ya fue objeto de varios estudios anteriores nuestros[1]. No vamos a repetirlos aquí. Ahora sólo trataremos sobre el origen de la clasificación, la definición de las obligaciones de medios y resultado y su supuesta función rectora del onus probandi. Obviamente veremos cómo se recepta la misma en el nuevo Código Civil y Comercial y terminaremos con unas breves conclusiones.

Pues bien, respecto del origen de esta clasificación, hay que reconocerlo, aún no está muy definido. En efecto, hay autores que sostienen que ya los romanos conocían tal distingo[2]. También se dijo que su génesis pudo haber estado en la doctrina antigua alemana, o en autores franceses clásicos.

Con más precisión, estudiosos en la materia han puesto de resalto que tal categorización fue vislumbrada por Bernhöft[3] en el año 1889 mientras comentaba el proyecto del Código Civil alemán. Luego fue Fischer[4] quien las bautizó como obligaciones subjetivas y objetivas, términos que no han tenido más que una crítica unánime posterior (y que hoy, dicha terminología, “resucitó”, extrañamente, en Argentina). Después tal categorización fue acogida por otros autores alemanes como Bekker y Hartmann[5].

Todavía cuadra mencionar a los autores italianos Osti y Leone[6] como precursores de esta doctrina, e incluso se han encontrado rastros de este distingo en las obras de Domat, Glasson, Gabba y Planiol[7]. Lo que no puede negarse, y nadie lo hizo, es que fue René Demogue[8] quien las sistematizó, haciéndolas, así, conocidas al mundo jurídico[9].

En términos generales, se entiende por obligación de medios[10] aquella en la cual el deudor se compromete frente a su acreedor a realizar alguna prestación, sin garantizar el resultado de la misma. En este tipo de obligación el deudor sólo compromete una actividad diligente (opera), que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero -reiteramos- sin asegurar que éste se produzca.

Por el contrario, por obligación de resultado[11], ha de entenderse aquella en la cual el deudor debe cumplir ante su acreedor la prestación misma que prometió. En este tipo, el deudor “se compromete al cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus)”[12], asegurando su conquista. Es decir que en esta última categoría el deudor es garante del resultado de la prestación.

Como puede apreciarse a primera vista, la diferencia de estos dos tipos de obligaciones radicaría en que para cumplir con la obligación de medios, el deudor debe haber realizado un comportamiento diligente o prudente, siendo que se tiene por cumplida la misma por más que no haya conseguido el fin último esperado por el acreedor. Mientras que en las obligaciones de resultado esta finalidad última -o ‘interés definitivo’, ‘interés final’, ‘resultado propiamente dicho’, o ‘efecto’- del acreedor se “causaliza” formando parte del objeto (o contenido) de la obligación; por consiguiente, el deudor no se exime si demuestra un actuar diligente, pues lo que garantizó es el cumplimiento concreto de la prestación, teniéndose a éste por responsable a no ser que demuestre una causa ajena no imputable a él.

Así presentada, la cuestión ofrece numerosos interrogantes: ¿es que, acaso, en las obligaciones de resultado, no es importante la diligencia empleada por el deudor? En cuanto a las obligaciones de medios, ¿es verdad que se desentienden completamente del resultado? ¿Acaso el “medio” mismo no constituye un resultado?

En realidad, en toda obligación de resultado, no se descuida -para nada- la diligencia empleada por el deudor, puesto que ésta es inexorablemente necesaria para cumplir la finalidad contractual perseguida. Decir lo contrario implica algo empíricamente imposible. Lo mismo quepa decir en cuanto a las obligaciones de medios, ya que el resultado buscado servirá de guía, fin o camino a seguir de la diligencia consumida o consumada a tal efecto. Vale decir que no es irrelevante, ni puede jamás serlo, tanto el resultado en las obligaciones de medios, cuanto el medio en las obligaciones de resultado.

En otro aspecto, es también importante destacar que el medio mismo puede ser enfocado como un resultado, si se quiere, anterior o base del “resultado final”. Es por ello que somos partidarios de aquella doctrina que afirma que en toda obligación hay medios y fines. Es decir que todas llevan consigo un medio que apunta a un resultado, siendo este resultado la prestación misma -sea un dare, un facere o un non facere-; y resultando este medio la diligencia empleada por el deudor a tal efecto.

En tal sentido nuestro padre y maestro nos enseñó que “no existen obligaciones que no sean a la vez de medios y de resultado. En todas, el deudor compromete diligencia, y en todas se promete un fin mediante el racional empleo de los medios que conducen al resultado que se busca”[13]. En idéntica postura WAYAR sostuvo que “En aquellas -obligaciones- que la tradición llama de medios es siempre posible hallar un resultado; esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay ‘medios’ y se persigue ‘resultados’”[14].

Pero, numerosos doctrinarios que comparten esta clasificación no se distancian demasiado de las afirmaciones precedentes y sostienen que la razón fundamental de este resistido distingo estriba que en las obligaciones de medios el deudor no se hace responsable por no conseguir el fin esperado por el acreedor, si es que no se le prueba culpa o negligencia en su proceder. Mientras que en las obligaciones de resultado es indiferente el actuar correcto del deudor si es que no alcanzó la finalidad esperada por el acreedor. Es decir que al primero se lo tiene por incumplidor si es que se constata culpa en su comportamiento -lo que equivale a incumplimiento-, mientras que, en las obligaciones de resultado, el solo hecho de no conseguir el mismo equivale a tener por configurado el incumplimiento, a no ser que demuestre el deudor alguna causa ajena por la que no deba responder.

Todavía cuadra distinguir un aspecto fundamental en esta categorización. En efecto, los autores que la admiten, siendo mayoría, aún no se pusieron de acuerdo si es que en las obligaciones de resultado basta para exonerarse al deudor demostrar su actuar diligente -prueba de la no culpa[15]-, o si solo probando la presencia de un casus logra esta finalidad liberatoria. Al respecto y aunque no compartamos tal clasificación doctrinaria, nos parece más acertado pensar que la “no culpa” no basta para exonerar al deudor que se comprometió a un resultado, debido a que, para ser coherentes con tal distingo, hay que admitir que la diligencia empleada por el deudor en cierto aspecto es irrelevante para eximirlo de responsabilidad, en razón que no se contrató su actuar correcto, prudente, diligente, sino un fin determinado del cual se hacía garante. Entonces pensamos con Savatier, Lacruz, Bueres, Vázquez Ferreyra, Compiani y Stiglitz entre otros, -pero no sin importante reserva mediante- que el factor de atribución en las denominadas obligaciones de resultado es objetivo[16]. Esta es, dicho sea de paso, también la postura que consagró el nuevo Código Civil y Comercial en Argentina[17], tal como se pondrá de manifiesto en los acápites siguientes.

Como vemos, la cuestión es muy compleja. Por ello, ante la diversidad que se observaba en esta clasificación, que en su origen era binaria, Esmein -en el año 1952- distinguió cuatro supuestos en materia de responsabilidad contractual: “aquellos en que la culpa ha de ser probada; aquellos en que se presume, pero el deudor vence la presunción con la prueba de su diligencia; aquellos otros en que dicha presunción se vence sólo con la prueba del caso fortuito, la fuerza mayor o la causa ajena no imputable de que habla el art. 1147 del Código Civil, y finalmente, aquellos otros (de garantía) en que el deudor responde incluso ante el caso fortuito”[18].

Derrida también se hizo eco de esta crítica afirmando que la distinción, aún admitida por la jurisprudencia, “no está netamente establecida, a falta de un criterio preciso y de soluciones suficientemente matizadas”[19]. En épocas más recientes, Viney et Jourdain[20], en Francia, Serra Rodríguez, en España[21] y ALTERINI[22], en Argentina, entre otros tantos, también criticaron tal distingo binario afirmando que en realidad son muchas las situaciones posibles.

2. Su función en cuanto a la carga de la prueba -onus probandi- y el factor imputativo [arriba] 

Ahora analizaremos su supuesta función rectora del onus probandi. Por supuesto que esta categorización binaria no es meramente teórica o didáctica. Los juristas que estudiaron el tema no estaban haciendo dogmatismo puro. Para nada. La utilización de esta clasificación es sumamente práctica, pues uno de los objetivos está apuntando al proceso mismo. En realidad, el padre adoptivo de esta clasificación, Demogue, pensó esta categoría de obligaciones operando sólo en el ámbito de la responsabilidad contractual. Decía el distinguido jurista francés que esta dualidad podría ser justamente la “diferencia esencial” entre los diversos regímenes responsabilizantes. Además, su finalidad práctica era evidente: solucionaría un problema probatorio[23].

En efecto, la doctrina que acogió esta categorización estableció que a través de ella el juez se sentiría seguro a la hora de evaluar el posible incumplimiento o mal cumplimiento de una obligación, en cuanto a la prueba se refiere. Ya tuvimos oportunidad de expresar que esta clasificación constituía un puerto seguro para los jueces, quienes, además de tener servido el onus probandi, no tenían que indagar profundamente sobre la subjetividad del sindicado como responsable[24], no por lo menos en aquellas obligaciones calificadas como de resultado.

Insistimos, la primera y gran utilidad que se generó a partir del mentado distingo fue la siguiente: se decía que en la obligación de medios el deudor solo la incumplía cuando su conducta fuere culposa, y esta culpa debía ser probada por el acreedor[25]. Mientras que en las obligaciones de resultado, al no obtener el mismo, el deudor se hacía inmediatamente responsable, a no ser que él pruebe alguna causa ajena que desvió la concatenación causal responsabilizante. Cierta doctrina entendía, empero, que el deudor se liberaba en las obligaciones de resultado con tan sólo demostrar su conducta diligente, esto es con acreditar su “no culpa” o ausencia de culpa. Ya tuvimos oportunidad de señalar ello y la consiguiente subdivisión que se produjo a esta división originariamente binaria.

Pero, ora se demuestre la no culpa, ora el casus, la cuestión del onus probandi estaba resuelta. Era el acreedor, víctima del incumplimiento contractual, quien debería probar la culpa del deudor si su obligación fuese de mera actividad, ya que en ello radicaba justamente el “incumplimiento”; mientras que en las de resultado, o esta culpa se le presumía, o el factor era objetivo, siendo que siempre debía demostrar el deudor que el incumplimiento se debió a una causa ajena a éste -casus-, o que el incumplimiento o defectuoso cumplimiento acaeció no obstante haber tomado todos los recaudos y precauciones -diligencia exigible- que la emergencia le requería -prueba de la no culpa o falta de culpa-.

Este fue el genuino propósito de los partidarios de esta bifurcación obligacional: resolver una cuestión probatoria, la prueba de la culpa en el cumplimiento prestacional dentro del ámbito contractual. Veamos, pues, que hay de cierto en que esta dual clasificación resuelve el problema probatorio.

Como primera medida hemos de resaltar que la mentada categorización ha desbordado las expectativas del propio Demogue. Ello pues hoy, casi un siglo después de la sistematización de tal jurista francés, se estima en forma prácticamente unánime por sus seguidores que la clasificación de las obligaciones en de medios y resultado es aplicable, o cobra operatividad, en ambos regímenes de responsabilidad. Dato importante a tener en cuenta en aquellos países -vg. Francia y España- que aún mantienen vigente la perniciosa dualidad responsabilizante, contractual/extracontractual.

Además, si bien en su origen esta clasificación se refería a las obligaciones de “hacer” (como lo son, vg., las del “profesional”), para los autores que la admiten ya se trata de una summa divisio aplicable a todo tipo de obligaciones, incluidas las de “no hacer” y las de “dar”[26]. Ello demuestra acabadamente esa “extensión omnicomprensiva” que ha tenido esta doctrina.

Ahora bien, evidentemente bajo estos cánones se estimó que la prestación del profesional de la medicina o de la abogacía constituía una típica obligación de medios (a diferencia del notario que en general se entiende que pesa sobre el mismo una obligación de resultado). Ello sin desconocer, empero, que tales profesionales también se podían obligar a resultados concretos, pero éstos eran excepcionales -vg. emitir dictámenes o certificados, realizar análisis clínicos y algunas obligaciones derivadas de la cirugía estética “embellecedora”, intervenciones quirúrgicas menores, etc., en el campo galeno; y en cuanto a los abogados, constituirían obligaciones de fines las de evacuar dictámenes y consultas, cumplir ciertas “cargas” procesales, la redacción de un contrato, etc.-.

Pero queda claro que la obligación principal de los profesionales citados -esto es el deber de asistencia y cuidado del enfermo en el caso del médico y la obligación principal del abogado en sede judicial de defender a su asistido- constituía una típica obligación de medios, según esta doctrina. En verdad pareciera haber sido ideada esta clasificación para su aplicación al campo de la responsabilidad profesional, por excelencia la médica.

Siendo que la obligación del médico es, según se apuntó, por regla, de medios, ha de ser el paciente demandante quien debía demostrar que el daño sufrido se debe a la culpa galena. Tal prueba era sumamente dificultosa, cuando no de cumplimiento imposible. Es decir que el onus probandi atentaba contra su legítimo derecho de acudir a la Justicia. Sobre sus espaldas se cargaba con el peso de la demostración del hecho antijurídico, del daño, el nexo causal y la culpa (del) profesional. Con tal panorama desalentador no faltaron voces que aclamaron a gritos que esta clasificación era injusta, pues funcionaba como un escudo protector para los galenos, al no poder en la práctica probarse el actuar culposo del facultativo[27].

Estas consideraciones, explicadas genéricamente, fueron mutando con el paso de los años, principalmente por obra pretoriana. En efecto, en los distintos países en donde la prueba de la culpa médica era de cumplimiento quasi imposible para la víctima actora en un proceso de daños, se forjaron teorías que tendían a equilibrar la situación probatoria, beneficiando, de esta forma, al paciente que iniciara un juicio por mala praxis.

Entre estas teorías, que son ya moneda corriente, cabe mencionar al principio res ipsa loquitur, la prueba prima facie o Anscheinsbeweis, la denominada faute virtuelle, y algunas presunciones. Todos estos conceptos tienen una finalidad común: equilibrar el onus probandi en beneficio manifiesto de las víctimas -ante todo de malas prácticas médicas- que pretenden una indemnización pecuniaria por el daño padecido. Se puede decir que éstos derivan de la regla madre que está imperando en la responsabilidad civil en las últimas décadas, nos referimos al principio pro damnato.

Con una finalidad explicativa elemental, vamos a señalar sobre qué versan, o de qué tratan los principios recién nombrados. Pues la regla res ipsa loquitur -las cosas hablan o gritan por sí mismas- es una presunción “en virtud de la cual se permite deducir de un hecho probado y evidente la existencia de culpa”[28]. También se puso de manifiesto que de una circunstancia evidente es posible, asimismo, presumir la causalidad. Tal criterio es muy difundido entre los tribunales que pertenecen al sistema del Common Law, para presumir la culpa del sindicado como responsable. Por cierto que debemos precisar que tal adagio -que ya lo proclamaba CICERÓN- es usado por los tribunales italianos y españoles “bajo la denominación id quod plerumque accedit”[29] -regla de la experiencia común-.

Muy próximo al principio res ipsa loquitur -en puridad res loquitur ipsa[30]- está la prueba prima facie o Anscheinsbeweis -prueba por apariencia- “consistente en deducir la causalidad y la culpa de máximas de experiencia. Viene a ser la versión alemana e italiana de la regla angloamericana res ipsa loquitur. La conclusión o convencimiento, a diferencia de las pruebas de presunciones, no se obtiene aquí de un hecho absolutamente probado, sino de una máxima de experiencia”[31].

Es muy común, en otro orden de cosas, ver sentencias emanadas de jueces franceses que recurren al concepto de la culpa virtual (faute virtuelle) para mejorar la situación probatoria en favor de la víctima, acreedora de una obligación típica de medios. Por tal, y “Teniendo en cuenta las circunstancias, se entiende que no es posible que no se haya actuado de una manera culpable: el tribunal no basa su decisión en una presunción, sino en un razonamiento a contrario, ya que si no hubiese existido culpa, no habría surgido daño alguno, por lo que la constatación del daño hace presumir que se ha obrado culposamente”[32].

También en este cuadro hemos de mencionar a las numerosas presunciones, ora legales, ora judiciales, y hasta encontramos aquellas que solo son doctrinarias en su origen. En España, específicamente, se ha puesto de manifiesto que “a partir de la STS de 12 de febrero de 1990 se abre camino jurisprudencial la técnica probatoria presuntiva en otras muchas SSTS, como las de 22 de febrero de 1991, 30 de julio de 1991, 13 de octubre de 1992, 4 de noviembre de 1992, 23 de marzo de 1993, etc.”[33].

Queda descubierto, entonces, que esta típica obligación de medios está siendo objeto de numerosos ataques modernos que tienden a facilitar a la víctima la prueba de la culpa galena y de la relación de causalidad entre la conducta culpable y el daño acaecido.

Pero aún hay más. En efecto, como si tal bombardeo no fuese suficiente, en España por ley se determinó la responsabilidad objetiva de los que prestan servicios sanitarios[34]. Entonces: ¿es que los cimientos donde se asienta esta difundida clasificación obligacional son tan poco resistentes?

Insistiremos un poco más en este tema. Si bien son muchas las funciones de la renegada clasificación, remarcamos que en este trabajo solo veremos las referidas a la cuestión probatoria y al factor imputativo. Pues en cuanto a su utilidad en tanto que juez del onus probandi, ya se comprobó que tal clasificación es muy limitada al respecto. En efecto, pusimos de resalto que hay muchas obligaciones de medios -verbigracia la relativa a la relación médico/paciente- que ya no se rigen por los postulados clásicos de la escuela que admite el distingo. Demasiadas teorías modernas relativizaban sobremanera la distinción binaria estableciendo, ora presunciones de culpa y hasta de causalidad, ora transformando en objetivo al factor de atribución de una obligación de medios (en algunos supuestos específicos y sin que nosotros aplaudamos tal proceder).

En otro orden de cosas, parece claro que la cuestión probatoria -esencial para quienes ejercen la profesión- es un tema que será resuelto en cada ordenamiento positivo particular. Generalmente serán los Códigos Rituales los encargados de establecerla, siempre dentro de las reglas fundamentales que muchas veces emanan de las leyes de fondo (como lo puede ser el propio Código Civil y Comercial), cuando no de la mismísima Constitución Nacional. No creemos que un distingo doctrinario pueda, para nada, tener verdadera operatividad sobre una cuestión tan delicada. La realidad ha demostrado que en la actualidad las leyes y los tribunales poco tienen en cuenta a la hora de determinar el onus probandi si la obligación incumplida es de medios o de fines. Como señalamos, se ha llegado al extremo de establecer factores objetivos en una obligación de medios. Ello sólo pone de manifiesto que esta pretendida finalidad que Demogue tanto defendió, no pasa de ser, hoy, una mera utopía.

Es que si fuese cierto que en una obligación de medios la prueba recae sobre el actor víctima, los jueces jamás hubieran podido elaborar esas teorías que trataban de equilibrar la situación probatoria. Y esta es una tendencia observable en los principales países de occidente. En cada uno de éstos se ha desvirtuado completamente el distingo fantástico referenciado.

Y debido a que estamos en este punto nos parece oportuno referirnos, aunque sea a vuelo de pájaro, a la doctrina de la distribución dinámica de las pruebas[35]. Por tal ha de entenderse a una excepción al principio general que rige habitualmente el onus probandi y que se resume en adagios como estos: incumbit probatio ei qui dicit non qui negat; onus probandi incumbit actore, etcétera. Tal excepción puede aplicarse cuando la cuestión probatoria se torna altamente dificultosa para una de las partes, entonces el juez puede apartarse de estas reglas fijas y adjudicar la carga probatoria a aquella parte que se encuentre en mejores condiciones para aportarla. Esta mejor condición, que le compele a arrimar la pertinente prueba al proceso, puede ser de orden fáctica, económica, jurídica, técnica o profesional.

Hace unos años hemos tenido oportunidad de expresar que compartíamos las ideas del estimado profesor Ricardo Lorenzetti quien señalaba que hay que diferenciar las cargas dinámicas de la adjudicación a quien está en mejores condiciones. Esta última es una regla externa al proceso que ha sido desarrollada por la escuela del análisis económico del Derecho y que consiste en adjudicar la carga demostrativa a quien le resulte más barato producirla. Mientras que la distribución dinámica es un principio interno del proceso, que se desarrolló por oposición a las cargas “estáticas”, y su interés es flexibilizar en supuestos de excepción, aquellas reglas “fijas”. Entonces la distribución dinámica se opone a la fija, no habiendo razón para afirmar que la regla adjudicativa a quien está en mejores condiciones probatorias no vaya a ser fija. En realidad, esta última no tiene una relación directa con el par binario estático / dinámico[36]. De hecho, si se mira con atención, el nuevo Código argentino recepta la teoría de la adjudicación a quien se encuentre en mejores condiciones probatoria, antes que la doctrina de la carga dinámica de las pruebas (aunque poco y nada se repare en ello).

Es digno de resaltar que esta teoría, la de la carga dinámica, gozó de importantes auspicios doctrinarios[37] y está siendo aplicada por altos tribunales argentinos. Además, ha sido contemplada en los tres últimos intentos de codificación “unificada”[38] -Civil y Comercial- en el citado país (incluido el que finalmente llegó a convertirse en ley, siendo el actual Código vigente[39]).

Amén de su recibimiento favorable en numerosos Congresos científicos[40].

Respecto de su recepción jurisprudencial, ha resuelto -ad exemplum- la Corte Suprema de Justicia de Mendoza que “Según el principio de las cargas probatorias dinámicas, el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha entre espadachines, sino que, en razón del principio de colaboración que las partes tienen hacia el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes, en especial a la que está en mejores condiciones de probar”[41].

La misma Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina luego de una importante evolución -que comenzara con votos en disidencias de los Ministros Vocales Vázquez y Moliné O´Connor[42]- sentenció en el año 2001 que “En materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas, cobra fundamental importancia el concepto de ‘la carga dinámica de la prueba’ o ‘prueba compartida’, que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo”[43].

La idea es dar primacía a la verdad jurídica objetiva por sobre las normas procesales “de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal”[44]. Vale decir que teniendo presente que hay situaciones en que la prueba resulta muy difícil para el damnificado, la teoría que comentamos “hace que colabore, también, quien se halla en mejor situación de aportar elementos demostrativos tendientes a obtener la verdad objetiva (médico, entidad hospitalaria, por tener el conocimiento técnico y los elementos probatorios por haber intervenido en forma directa en el hecho dañoso). Se abandonan los preceptos rígidos para perseguir la resolución materialmente justa -según las circunstancias- de las delicadas y especiales cuestiones integrantes de la litis”[45].

Los reconocidos catedráticos de la prestigiosa Universidad de Salamanca, Mariano Alonso Pérez y Eugenio Llamas Pombo, también comparten esta moderna doctrina “procesalista”. Este último profesor entiende que la distribución dinámica de la prueba es un concepto “omnicomprensivo” debiendo la doctrina española encuadrar todos los fenómenos que tienden a favorecer a la víctima -los principios: res ipsa loquitur, prueba prima facie, faute virtuelle y otras presunciones- dentro de su genérica noción[46].

Nuestro estimado amigo Llamas Pombo además asevera que el Superior Tribunal de Justicia de España, sin decirlo expresamente, ha adoptado la doctrina de la distribución dinámica de carga de la prueba en su sentencia del 2 de diciembre de 1996, fallo que también recoge el principio Waffengleichkeit, propugnando una verdadera inversión de la carga de la prueba[47].

Según se observa los principios que tienden a “humanizar” el reparto probatorio tienen mucho en común. Alonso Pérez al respecto dijo “Son ganas, a menudo, de expresar el mismo concepto con plurales adjetivaciones: res ipsa loquitur, culpa virtual, Anscheinsbeweis, prueba repartida dinámicamente, etc. son parientes próximos por los que circula la misma sangre, aunque tengan diversos factores genéticos y en su adaptación a cada proceso presenten matices o aspectos diferentes”[48].

No está de más hacer mención aquí a la “nueva” Ley de Enjuiciamiento Civil de España, Ley N° 1/2000 del 7 de enero, cuyo art. 217, luego de sentar las reglas generales de la carga probatoria, concluye con el inciso 6º en el cual expresa “Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.

También, como señalamos y repetiremos infra, el nuevo Código Civil y Comercial argentino establece que “El juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa” (conf. art. 1735).

Tal parecer es acertado aunque hemos de remarcar, junto a Viney, que debe tenerse sumo cuidado con las facultades judiciales, y aquí esa prerrogativa del juez es patente, porque la discrecionalidad “puede conducir a una fijación de indemnizaciones en función del sentimiento personal del juez, lo que lleva inevitablemente a una formidable desigualdad entre los justiciables”[49] (por ello existe una doctrina que sostiene que las cargas probatorias dinámicas son inconstitucionales, por violar el derecho de defensa en juicio, el debido proceso legal, la igualdad de las partes ante la ley, el derecho de propiedad, etc.).

De todas formas, el propio Peyrano[50] ha dicho que esta teoría es de aplicación excepcional e incluso teme que se haya desbordado un poco su propósito inicial.

Con todo lo dicho queremos poner de resalto que hoy son otros los criterios que se tienen en cuenta para solucionar los problemas probatorios. Queda en claro, entonces, que no es cierto que de una clasificación de obligaciones derivarían unas reglas concernientes al proceso, específicamente las que adjudican la carga probatoria.

Tampoco esta doctrina va a determinar a priori el factor imputativo, siendo que a una obligación de resultado corresponde un criterio objetivo y a la de medios, uno subjetivo. Predicar eso, como lo hace el nuevo Código Civil y Comercial en Argentina, no soluciona nada, es una mera petición de principios, pues siempre quedará la duda de si se prometió un resultado o no, o sobre qué versa justamente ese resultado, o si es posible dicha promesa, etcétera.

Por otro lado, y siguiendo con los profesionales antes citados, la doctrina en general ha entendido que pesa sobre el escribano una típica obligación de resultado, derivada del contrato de obra[51] (ello a diferencia de los abogados y los médicos, sobre quienes estiman aplicables obligaciones de medios surgidas de contratos de servicios -dicho esto con carácter general-). Así, Bustamante Alsina afirmó con contundencia que “En cuanto a la naturaleza de la obligación es, sin duda, una obligación de resultado, pues el escribano se compromete al otorgamiento de un instrumento válido en cuanto a las formalidades legales que él debe observar como autorizante”[52].

Otros autores repiten este parecer. Por ejemplo, Trigo Represas señaló que se ha entendido en general que el escribano asume una obligación de resultado en razón de que se compromete a otorgar un instrumento válido, en cuanto a la observancia de las formalidades legales exigidas (hasta aquí sigue a Bustamante Alsina), como así también, en su caso, “a su inscripción en el respectivo registro, para que el negocio de que se trate pueda adquirir oponibilidad erga omnes”[53].

Por supuesto que debemos citar a Bueres en este grupo, pues él es el más representativo defensor en nuestro país de la vigencia de la mentada clasificación obligacional. Dice el jurista aludido que la función notarial inherente al documento es unitaria y comprende las siguientes tareas: el asesoramiento a las partes; la confección del documento; la labor fedante o autenticadora; la conservación del protocolo y el deber de expedir copias de las escrituras. También aclara que el escribano “debe cumplir la legislación registral, realizando los actos previos necesarios para confeccionar un documento eficaz y un negocio sustancialmente válido, y los actos ulteriores vinculados con la tarea inscriptoria”[54]. Pues bien, dice en forma categórica que todos esos deberes son de fines o resultado[55]. Además señala el autor citado que también son de resultado estos otros deberes fundamentales del quehacer notarial: el de dar fe de conocimiento (“identificación”, en puridad)[56] y el estudio de títulos[57].

Pero debe aclararse que parte de la doctrina entiende, por el contrario, que el estudio de títulos importa una obligación de medios y no de resultado. Por ejemplo, Bustamante Alsina dijo que aunque se encomiende al notario un estudio de títulos, “esta tarea profesional no puede comprometer sino una obligación de medios, pues el escribano no respondería si habiendo aplicado toda su diligencia y conocimientos, existiese una transmisión a ‘non domino’ resultante de un acto fraguado”[58].

Es verdad que también la doctrina en general ha entendido que cuando se trata de un perjuicio sufrido por un tercero, al quedar subsumida dicha responsabilidad en el ámbito extracontractual (que todavía mantiene sus diferencias con el contractual -vg. art. 1728 del nuevo Código-, más allá del intento unificador), “el deber negocial de fines se transforma en deber de medios o de prudencia y diligencia”[59].

Así las cosas, es evidente que el panorama no es muy claro que digamos. Se puede concluir, siguiendo con estas corrientes, que en general se entiende que los médicos y abogados están sujetos a obligaciones de medios, mientras que la labor notarial (entre otros profesionales) está sujeta a obligaciones de fines (otorgamiento de un instrumento válido; asesoramiento; labor fedante o autenticadora; conservación del protocolo; expedición de copias; inscripción del instrumento en el registro pertinente; fe de identificación -o “conocimiento” como equívocamente se le llama-; etc.), ello sin descartar un probable daño causado a un tercero, en cuyo caso hablamos de obligación de medios, no debiéndonos olvidar que para una autorizada doctrina el estudio de títulos importa una obligación de medios y no de resultado y lo mismo cuadra afirmar respecto de la obligación del notario de informar a la UIF (Unidad de Informaciones Sospechosas) las operaciones que considere sospechosas.

Como si ese cuadro no fuere ya confuso, dentro de los que comulgan con el parecer binario obligacional tratado, también aquí, en este campo especial de la responsabilidad del escribano público, se repite la disputa en cuanto a que no se pusieron de acuerdo si la obligación de resultado mentada conlleva un factor atributivo de color objetivo, o si sólo se trata de una presunción de culpa. Es claro que quienes pregonan que el escribano está objetivamente obligado, tendrá que demostrar dicho profesional la ruptura del nexo causal (casus) para lograr eximirse de responsabilidad. Mientras que para los que sostienen que sobre el notario pesa una presunción de culpa (iuris tantum), pues el notario podrá desvirtuar dicha presunción demostrando su actuar diligente (prueba de la no culpa). Y tenemos exponentes de todos los colores posibles.

Por ejemplo, -y citando a los más representativos- para Bueres “en las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento objetivo -por parte del acreedor- descarta la culpa del solvens, la deja fuera de cuestión. Por lo tanto este último sólo podrá eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito lato sensu”[60]. Mientras que para Trigo Represas “tratándose de obligaciones de resultado, como lo son en general, según ya se dijera, las que asumen los escribanos, la prueba de la culpa no resulta necesaria, dado que el solo incumplimiento o mal cumplimiento de aquéllas ya la está presumiendo”[61].

Amén de estas confusiones que naturalmente genera y siempre generó esta dupla obligacional, es claro que no compartimos esta doctrina más allá de “cierto” aval que recibió en el nuevo Código argentino, el cual también recepta la doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas (o adjudicación a quien se encuentre en mejores condiciones probatorias), con la cual puede entrar en contradicción, quepa aclarar.

Así las cosas, para nosotros lo que debe hacer el juzgador a la hora de sentenciar una probable mala praxis profesional, será comparar la conducta del profesional obrada en la emergencia, con la debida legal y contractualmente. Para lograr esa comparación deberá formar un modelo profesional (el buen profesional general, el buen especialista, etc.) que le servirá de parangón (arquetipo comparativo) de la conducta puesta en tela de juicio.

Un criterio clave a tener en consideración es el denominado “lex artis”, es decir los principios propios que inspiran una determinada ciencia. Pues el “buen profesional” debe conducirse conforme lo haría un buen profesional de su clase o categoría, cumpliendo con la labor encomendada y respetando los principios propios que informan su saber singular -lex artis- aplicados al caso concreto -lex artis ad hoc-.

Es claro que poco importa si pregonamos que el contrato celebrado es un contrato de obra “intelectual”, de servicios, un mandato, sui generis, multiforme, etc., (y, claro está, tampoco importa si se tratan de obligaciones de medios o resultado las que éstos crean). Pues lo relevante es determinar si el profesional ha cumplido con su deber acorde lo haría un buen profesional situado en sus mismas circunstancias. Vale decir respetando los principios que rigen su “ciencia” particular, no desviándose de la misma en la emergencia.

Reiteraremos, una vez más, nuestra simpatía por aquella doctrina que constata la presencia en todo tipo de obligación, de medios y fines. Pero antes de “finalizar” con este trabajo, haremos un resumen de lo normado en el nuevo Código Civil y Comercial argentino para después sentar las conclusiones finales.

3. Su confusa recepción en el Nuevo Código Argentino [arriba] 

Por supuesto que el nuevo Código unificado para la Argentina consagró unas cuantas reglas que deben ser analizadas a la luz de lo recién manifestado. En este sentido nos parece que lo más relevante a tener en consideración en nuestro campo es, precisamente, el acogimiento de la discutida teoría que divide a las obligaciones en de medios y resultado. Además, tiene relevancia la posibilidad de aplicar la doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas (o adjudicación a quien se encuentre en mejores condiciones probatorias), tal como lo venimos diciendo a lo largo de este artículo.

Como señalamos ut supra, la clasificación de las obligaciones en de medios y resultado es harto discutida incluso en los países en los cuales tuvo su mayor desarrollo, en donde ni siquiera fue acogida en sus Códigos Civiles (vg. El Código de Francia[62], el de Italia de 1942[63], el de Alemania[64], España[65], el de Argentina de Vélez[66], el de Perú de 1984[67], etc.). En otras oportunidades hemos tratado esta temática[68], no lo haremos aquí con profundidad. Aunque sí haremos mención a su recepción en el nuevo Código Civil y Comercial argentino en diversas normas, tales como los arts. 774, 1252, 1723 y 1768.

La primera disposición hace alusión a las obligaciones de hacer, en especial cuando se trata de la prestación de un servicio. Pues dice el mentado art. 774 que la prestación de un servicio puede consistir en realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito; o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; o, finalmente, en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido[69].

También esa misma norma señala que las cláusulas que comprometen los “buenos oficios”[70], o a aplicar los mejores esfuerzos quedan comprendidas en el inc. a) -obligaciones de medios “ordinarias”-. Mientras que la cláusula “llave en mano o producto en mano”, figura como ejemplo de las obligaciones del inc. c) -obligaciones de resultados “ordinarias” o hasta “reforzadas”, según posturas-. No brinda ejemplos del inc. b), que pueden entenderse, según cierta doctrina, como obligaciones de resultados “atenuadas”, o de medios “reforzadas”.

Como se observa dicha norma es al menos desprolija, compleja, “rebuscada”[71], acudiendo a una terminología confusa, “imprecisa”[72], según lo pusieron de resalto incluso cultores de la doctrina dualista. En puridad, como diremos más adelante, al menos cuatro especies de obligaciones pueden inducirse del nuevo Código argentino, casi rememorando cierta doctrina francesa de décadas pasadas.

El art. 1252 del nuevo Código, por su parte, versa sobre los contratos de obra y servicios, disponiendo sobre el particular que si existe “duda” sobre la calificación del contrato, “se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega”[73].

Además, hay que tener en consideración que el nuevo Código establece en el art. 1723 que cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes[74], surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, “su responsabilidad es objetiva”.

A su turno, la norma más importante para aplicar a los casos de responsabilidad derivada de malas prácticas es el art. 1768[75] que se refiere concretamente a los profesionales liberales, determinando que “La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer[76]. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto”. Además, agrega esa disposición que cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de este Capítulo (responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades), excepto que causen un daño derivado de su vicio. Termina esa norma diciendo que la actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

Por cierto que esta última norma no deja de ser criticada, incluso, reiteramos esto, por defensores de la doctrina “dualista” obligacional (que de dualista no queda nada). Por ejemplo, Vázquez Ferreyra señala que la última parte de este artículo se encarga de poner bien en claro que tratándose de responsabilidad profesional no se aplican las normas que regulan la actividad derivada de la intervención de cosas riesgosas, ni de actividades riesgosas o peligrosas, salvo que el daño provenga del “vicio” de la cosa. Sin embargo, aclara, es curioso que esta solución “particular”, propia de la responsabilidad profesional de los médicos, ahora se ha llevado con carácter general a todas las profesiones liberales. Concluye que esta excepción que en el caso de los médicos tiene su razón de ser, no tiene ninguna explicación para aplicarla a otras actividades profesionales[77].

Como se observa de las normas recién citadas, amén de las críticas de fondo, la propia terminología usada es confusa, pues a veces el nuevo Código hace alusión a un resultado “concreto” (vg. art. 1768); en otras a un resultado “determinado” (vg. art. 1723); y en el art. 744 que se refiere a la prestación de un servicio (cuando en puridad el inciso c. más se asemeja a un contrato de obra) habla de cierto resultado concreto, pero “con independencia de su eficacia” -inc. b.-, y de un “resultado eficaz prometido” -inc. c.-. Como se observa la doctrina binaria en sí se ha transformado en varias especies distintas, tal como lo resaltaban ya hace más de medio siglo los autores franceses y que tuvo un sonado eco en la doctrina vernácula[78].

En efecto, y a modo de resumen, se podrá sostener que el nuevo Código argentino determina estos principios, al menos para los profesionales liberales.

Pues, en general están sujetos a las reglas de las obligaciones de hacer (podría haber mencionado a los principios que rigen su ciencia particular, especialmente los derivados de la deontología), siendo su responsabilidad subjetiva -conf. arts. 1768 y 774 inc. a.-, corriendo con la carga de la prueba de la culpa del profesional aquel que pretende la indemnización -conf. art. 1734- (obligaciones de medios “normales”); ahora bien, también es posible que el juez haga uso de la facultad que concede el art. 1735, invirtiendo la carga de la prueba, debiendo el profesional acreditar haber actuado en la emergencia con la diligencia debida -prueba de la no culpa-, según lo prevé el art. 1735 (y aquí ya podemos hablar de obligaciones de medios “reforzadas”, o con inversión de la carga probatoria -aunque algunos vean allí obligaciones de resultados “atenuadas”-).

Pasando al otro plano, es factible que el profesional haya prometido o comprometido un “resultado concreto” (art. 1768), en cuyo caso su responsabilidad será objetiva (art. 1723). Ahora bien, como señalamos recién, dicho resultado “concreto” al que se refiere el art. 1768, bien puede entenderse como sinónimo de resultado “determinado” (vg. art. 1723). Además, debemos recordar que en el art. 744 se alude a cierto resultado concreto, pero “con independencia de su eficacia” (inc. b.) y también a un “resultado eficaz prometido” (inc. c.), lo que al menos nos darían dos distintas clases de obligaciones de resultado. Unas “ordinarias o comunes”, si se quiere, y otras “reforzadas o agravadas” (aunque podrían ser más reforzadas aún, por ejemplo, cuando ni siquiera la prueba del casus alcance al deudor para eximirlo de responsabilidad[79]).

Sostenemos ello más allá que en general se usen distintos calificativos ante la variedad de situaciones planteadas y siempre teniendo en consideración que nosotros desechamos de plano a tan asombrosa y artificial clasificación obligacional.

Vale decir, insistimos, las dos especies han mutado y se han reproducido generando por lo menos cuatro clases de obligaciones[80] (decimos “por lo menos cuatro”, pues también puede pensarse en cinco tipos de obligaciones, todas nacidas de aquel par binario[81]), tal como lo puso de manifiesto Esmein hablando del Derecho francés en el año 1952, según lo expusimos en el texto ut supra[82]. Lejos de clarificar la situación el nuevo Código argentino está generando más interrogantes que respuestas satisfactorias; de hecho, adolece de una suerte de retroceso de unas seis o siete décadas. Pero sigamos con lo nuestro.

3.1. Reglas probatorias “generales” y carga dinámica de las pruebas

Como regla debe entenderse que el actor -ex paciente, cliente o requirente de un galeno, abogado o escribano- debe demostrar los denominados presupuestos de la responsabilidad civil. En ese aspecto los arts. 1734, 1736 y 1744 establecen que en principio el actor debe acreditar el factor de atribución de responsabilidad (culpa del profesional, por regla), la relación de causalidad y el daño alegado (la “antijuridicidad” es presumida ante la presencia del daño si no está justificado, conf. art. 1717). Ello salvo disposición legal en contrario -referido a los factores de atribución- o que se impute o presuma la relación de causalidad o el daño (o que tales perjuicios surjan notorios, in re ipsa loquitur). Obviamente quien invoque una circunstancia eximente, causa ajena o imposibilidad de cumplimiento, también corre con su prueba, según lo indican claramente esas mismas normas.

Ahora bien, y reiteramos, también es factible que el Tribunal, en uso de sus facultades judiciales, aplique la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (o “adjudicación a quien se encuentre en mejores situaciones probatorias”). En efecto, dice el art. 1735 que “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.

El tema de las cargas probatorias dinámicas es muy discutido en la actualidad y existen posturas que directamente señalan que son inconstitucionales[83]. No obstante, y como se dijo ut supra, en general la doctrina las ha admitido. De esta última tendencia se hizo eco el nuevo Código siguiendo el camino trazado por el Proyecto de 1998. Aunque no debe confundirse la doctrina de la carga dinámica con la adjudicación a quien está en mejores condiciones probatorias, no obstante que en general se las asimile y que no se repare que en puridad el nuevo Código argentino lo que recepta es esta segunda teoría.

Pues bien, en materia de juicios derivados de malas prácticas profesionales (sobre todo la galena[84]) es muy factible que los magistrados hagan uso y “abuso” de las mentadas facultades generando en la práctica una suerte de inversión de la carga probatoria (ya sea de la culpa, cuanto de la relación de causalidad -que para cierta corriente doctrinaria también sería aplicable-), puesto que el profesional deberá acreditar haber actuado diligentemente, o que el daño es producto de una causa ajena, debiendo acreditar la ruptura del nexo causal.

Ahora bien, como se subrayó con antelación, la mayoría de la doctrina proclama que los notarios están sujetos a obligaciones de fines. Por lo tanto, ni siquiera haría falta a los jueces aplicar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, pues según las reglas del nuevo Código, los escribanos estarían obligados “objetivamente”, al igual que otros profesionales.

Como puede observarse invade esa artificiosa clasificación en el campo profesional. Ya dijimos varias veces que no compartimos esta postura facilista y que nada resuelve[85]. En puridad esa dupla obligacional es una fantasía, una falacia que pretende resolver problemas probatorios cuando en realidad crea otros.

4. Breves conclusiones [arriba] 

Debe quedar en claro que la responsabilidad “profesional civil” tiene los mismos principios que rigen en la responsabilidad civil en general, aunque con algunas peculiaridades propias. De hecho, la culpa profesional es una manifestación de la culpa común pero aplicable a un sujeto capacitado en alguna rama del saber.

En razón de ello es que el profesional ha de responder siempre que cause un daño a su co-contratante (paciente, cliente, rogante, etc.), perjuicio que debe encontrarse vinculado causalmente con su comportamiento, y se constate un defecto en la conducta obrada respecto de lo que debería haber realizado un profesional diligente (perito) en esas mismas circunstancias (conducta debida). Para ello se deberá formar un modelo profesional con la finalidad de acreditar, con su comparación, una probable mala praxis. No contribuye a este aspecto la discutida clasificación obligacional que las divide en medios y resultado.

Nada de lo recién manifestado se verá resentido habiendo entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial para la Nación Argentina. Puesto que poca luz nos brinda el mismo con sólo proclamar que la obligación de resultado es de naturaleza objetiva (conf. art. 1723); o que los profesionales liberales están sujetos a obligaciones de hacer, siendo en principio su responsabilidad subjetiva, salvo que se hubiese prometido un “resultado concreto” (conf. arts. 774, inc. c, y 1768 del Código). O la propia disquisición que hace en el art. 774 referido a la prestación de un “servicio”. Sinceramente nada agrega a estas discusiones que seguirán forjándose entre las obligaciones de medios y resultado (cuáles son unas, cuáles otras) y su recepción o rechazo.

Sí ayuda el nuevo Código en otros aspectos, sobre todo teniendo presente que ahora la finalidad de la responsabilidad civil no se circunscribe sólo a reparar daños, sino también a prevenirlos. Además, es de suma utilidad la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual con el extracontractual (con sus diferencias naturales que siguen subsistiendo -vg. art. 1728-) y los nuevos parámetros que deben tenerse en consideración respecto de los requisitos responsabilizantes. Aunque, como lo venimos sosteniendo, es poco feliz la mención a la clasificación binaria de las obligaciones que las discrimina en de medios y resultado.

Además, no es válido predicar que la llamada “culpa profesional” (o culpa del profesional) sea una especie particular de culpa, harto distante de la común aplicable al profano. Por lo tanto, el profesional ha de responder civilmente cuando incurra en un defecto en el cumplimiento de la prestación exigible, teniendo siempre presente las condiciones de las personas, del tiempo y del lugar, además de la naturaleza misma de la obligación, claro está (conf. arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civ. de Vélez y arts. 1724 y 1725 del nuevo Código argentino). Y responde por culpa leve, amén de la grave y del dolo, al igual que cualquier indocto.

Este apartamiento de la conducta debida ha de configurar un defecto o desviación del comportamiento profesional respecto de la conducta normativamente impuesta. Debe quedar claro que existe un solo modelo que se corresponde con la culpa leve, referido al buen profesional - diligente y cuidadoso-. Este modelo único se concretará en cada uno de los infinitos casos que muestra la praxis judicial. No hay grados de culpas y por lo tanto no existe un tránsito de un modelo a otro, sino una distinta integración de la diligencia en atención a las circunstancias implicadas.

Específicamente en materia de responsabilidades profesionales sólo cabe hablar correctamente de “impericia” -falta de pericia-, si es que se pretende imputar patrimonialmente a un sujeto por defecto de su prestación. En este campo en verdad el género es la impericia, siendo que la misma puede llevarse a cabo sea que el profesional haga menos de lo debido -negligencia-, sea que actúe temerariamente -imprudencia-, ya cause el daño en forma adrede -dolo-. Lo relevante es que siempre se estará transgrediendo principios típicos que derivan de una especial rama del conocimiento humano.

La famosa clasificación binaria de obligaciones en de medios y resultado, tan difundida en el derecho continental europeo en el siglo pasado, gozó de un campo muy fértil de aplicación en materia de responsabilidades profesionales. No obstante ello, y a pesar de lo predicado en el nuevo Código argentino, bregamos por superar ese tecnicismo jurídico, puesto que pensamos que no es más que una falsa dicotomía. En puridad crea más problemas que soluciones. En tal sentido, es útil reemplazar sus efectos con doctrinas modernas como las de la distribución dinámica de las pruebas o adjudicación a quien se encuentre en mejores condiciones probatorias y la noción de la lex artis ad hoc. La primera operaría en el campo procesal mientras que la segunda en el ámbito material. De esta forma se resolverían con justicia y apoyo legal muchas situaciones en las cuales esta clasificación obligacional deja lagunas.

En puridad la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, o adjudicación a quien se encuentre en mejores condiciones probatorias, debiera ser de aplicación estrictamente excepcional, tal como lo resaltan hasta sus más fervientes defensores. Incluso lo ideal sería que cuente con apoyatura legal, tal como ahora tiene en Argentina (conf. art. 1735 CCC) y sean “uniformes” los jueces en su aplicación, ello para evitar cualquier cuestionamiento de orden constitucional, en especial para resguardar el derecho de defensa en juicio, la garantía del debido proceso legal y la igualdad ante la ley. De todas formas, es claro que dicha doctrina -junto a otras presunciones legales y judiciales- demuestra en forma evidente la crisis que experimenta la teoría de las obligaciones de medios y resultado en tanto que supuesto juez supremo del onus probandi.

Reiteraremos que todas las obligaciones son de medios y resultado a la vez. Medios, puesto que comprometen el actuar diligente del sujeto en cuestión -se trate de un deudor profesional o de un deudor profano-; y de resultado, en tanto tienden a la consecución de la prestación, que forma el contenido de la obligación, sea ésta de dar, sea de hacer o no hacer. De esta forma se brinda satisfacción al interés del acreedor, que constituye el objeto de la obligación. Lo que sucede es que existen contratos que generan distintas obligaciones según el tipo contractual de que se trate.

Además, si no se consigue dar satisfacción al interés del acreedor habrá que analizar si lo fue por culpa del deudor, o si pesa sobre el mismo algún factor atributivo de color objetivo. Ello según si su responsabilidad tiene “naturaleza” subjetiva u objetiva, sirviendo para eximir de responsabilidad al agente demostrar, en el primer caso la prueba de su actuar diligente (no culpa), y en los dos acreditar el casus -que rompe la cadena causal-.

En definitiva, siempre se deberá analizar el comportamiento de la persona (conducta obrada) con respecto a lo que debería haber realizado (conducta debida), sirviendo en el campo profesional como arquetipo comparativo el modelo del buen profesional o artífice (con base en la lex artis) en lugar del bonus pater familias. Pero insistimos, jamás resolverá esa dupla obligacional todos los supuestos que la vida, la realidad, trae consigo.

Notas [arriba] 

[1] También puede verse de nuestra autoría PADILLA, Rodrigo, Misión, derechos, deberes y responsabilidad del abogado, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Reus -Madrid, España-, Ubijus -D.F., México-, 2013, pág. 178 y ss.; PADILLA, Rodrigo, Curso de responsabilidad civil. Teoría general, presupuestos, conferencias, jurisprudencia y Código Civil y Comercial del año 2014, Editorial UNSTA, Tucumán, 2014, pág. 315 y ss., entre otros tantos trabajos nuestros.
[2] Conf. MAZEAUD, Henri, “Essai et classification des obligations: Obligations contractuelles et extra-contractuelles, obligations determinées et obligations générale de prudence et diligence”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1935, n° 28.
[3] BERNHÖFT, K., “Kauf, Miethe und verwandte Verträge”, quad. XII en Beiträge zur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfe einer BGB fur das deutsche Reich, dirigido por E. I Bekker y O. Fischer, Berlin, 1889, pág. 17. Fue este autor alemán “quien señaló la necesidad de diferenciar las relaciones obligatorias según la correspondencia o no del objeto de la obligación al resultado esperado por el acreedor, teniendo en cuenta que ‘toda relación obligatoria implica una tensión de la voluntad del deudor en dirección a un resultado determinado’”. Ver SERRA RODRÍGUEZ, Adela, La Responsabilidad Civil del Abogado, 2ª Ed., Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2001, pág. 164, nota 47, quien sigue a LEGA, C., La diligenza del lavoratore, Milán, 1963, pág. 7.
[4] Conf. CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, Las obligaciones de actividad y de resultado, Bosch, Barcelona, 1993, pág. 16.
[5] Ver, por todos y en idioma español, YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, en “Responsabilidad Civil”, Nº 16, Alberto J. Bueres (Director), Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1998, págs. 334 y 378 y ss.
[6] Ver CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, ob. cit., pág. 16 y LLAMAS POMBO, Eugenio, La Responsabilidad Civil del Médico: aspectos tradicionales y modernos, Trivium S.A., Madrid, 1988, pág. 70, nota 249.
[7] ALTERINI, Jorge Horacio, “Obligaciones de resultado y de medios”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX, pág. 700 y ss.
[8] DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, T. I (parte préliminare) y T.V, Librairie Arthur Rousseau, París, 1921 y 1925, respectivamente. Concretamente aborda este tema en el Chapitre XIX, cuando trata lo atinente a “Rapports de la responsabilité délictuelle avec la responsabilité contractuelle”, Tomo V de su Tratado, nº 1230 y ss., pág. 523 y ss.
[9] Quien pretenda estudiar esta cuestión más a fondo, no puede prescindir de las siguientes monografías, además de las citadas: MENGONI, “Obbligazioni di ‘risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’ (studio critico)”, Rivista del Diritto Commerciale, 1954; FROSSARD, J., Distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, París, 1965;  MARTON, M. G., “Obligations de résultat et obligations de moyens”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1935, pág. 498 y ss.; PLANCQUEEL, A., “Obligations de moyens, obligations de résultat. (Essai de classification des obligations contractuelles en fonction de la charge de la preuve es cas d’inexecution)”, Revue Trimestrelle de Droit Civil, 1972, pág. 334 y ss.
[10] Preferimos llamarlas con ese nombre puesto que ya tiene carta de ciudadanía en la doctrina universal. Otros, en cambio, optan por denominarlas obligaciones de actividad -CABANILLAS SÁNCHEZ-, u obligaciones generales de prudencia y diligencia -MAZEAUD y TUNC-.
[11] Exactamente por la misma razón expresada en la nota anterior preferimos llamarlas de esa forma. Hay quienes la denominan obligaciones determinadas -MAZEAUD y TUNC-, o de fines. Sin embargo, por meras razones didácticas, utilizaremos las expresiones señaladas como sinónimos, al igual que obligación de actividad, mera prudencia y diligencia, o de medios. Sólo renegaremos de la terminología empleada por Henri MAZEAUD al calificar la obligación de medios, ya que llamarla obligación general de prudencia y diligencia es a todas luces inadmisible jurídicamente pues, entre otros motivos, no puede ser “general” la prudencia debida de una obligación nacida merced a un contrato singular.
[12] ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de las Obligaciones. Civiles y Comerciales, 4ª edición, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995, pág. 498. En idéntico sentido, entre tantos autores y trabajos, ver TRIGO REPRESAS, Félix A., “Los distintos roles del abogado: apoderado, consultor, patrocinante. Deberes y responsabilidades en cada caso”, en Revista de Derecho de Daños, 2005-1, Responsabilidad de los profesionales del Derecho (abogados y escribanos), Jorge Mosset Iturraspe - Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 74.
[13] PADILLA, René A., Responsabilidad civil por mora, Astrea, Bs. As., 1996, pág. 138.
[14] WAYAR, Ernesto C., Derecho Civil, Obligaciones, t. I, Depalma, Bs. As., 1990, pág. 129.
[15] Gran polémica ha generado entre los más reconocidos juristas el tema de la falta de culpa, ausencia de culpa o “no culpa”. En efecto, se discute acerca de si es posible establecer entre el confín de la culpa y el casus un tercer género integrado por esa ‘no culpa’. Autores como PADILLA en Argentina, o CASTÁN TOBEÑAS y ALBALADEJO en España -por citar algunos-, aseguran que probar la ausencia de culpa da tanto como acreditar el caso fortuito, ergo: es inexistente este pretendido tertius genus. Por el contrario, son numerosos los doctrinarios que piensan que “la ausencia de culpa conforma una zona intermedia ubicada a mitad del camino entre la culpa y el casus, siendo trascendente en las obligaciones de medios convencionales y en los deberes aquilianos, en los cuales la ley presume la culpa del agente del daño”, conf. BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Ábaco, Bs. As., 1981, pág. 162. En contra PADILLA, René A., Responsabilidad civil por mora, Astrea, Bs. As., 1996, pág. 116 in fine.
[16] Ver, sin dudas el autor que mejor representa este parecer: BUERES, Alberto J., en las siguientes obras de su autoría: Responsabilidad civil de las clínicas, ob. cit., pág. 128 y ss., en especial pág. 134, nota 14; Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Bs. As., 1984, págs. 51 y 52; y en forma contundente en Responsabilidad civil de los médicos, 2ª ed., primera reimpresión, Hammurabi, Bs. As., 1994, T. 1, pág. 80, donde afirma: “en los deberes de resultado la responsabilidad es objetiva; en los deberes de medios la responsabilidad es subjetiva”. Lógicamente ello significa que en las obligaciones de medios el criterio legal de atribución es la culpa. Ver, además, BORAGINA, Juan Carlos y MEZA, Jorge Alfredo, “Naturaleza de la relación entre abogado y cliente”, en Revista de Derecho de Daños, 2005-1, Responsabilidad de los profesionales del Derecho (abogados y escribanos), Jorge Mosset Iturraspe - Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 137; CASTRO DURÁN, Ricardo Manuel, “Los pactos limitativos de la responsabilidad civil del abogado”, en Revista de Derecho de Daños, 2005-1, Responsabilidad de los profesionales del Derecho (abogados y escribanos), Jorge Mosset Iturraspe - Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 157; COMPIANI, María Fabiana y STIGLITZ, Rubén S., “De algunas responsabilidades profesionales y su cobertura asegurativa”, publicado en RCyS, 2007, pág. 205 y ss.; DÍAZ, Eduardo A., “Responsabilidad del abogado por la confección de escritos. Casuística jurisprudencial”, en elDial.com, Biblioteca Jurídica Online, Suplemento de práctica profesional, 03-02-2010, año XII.
[17] En efecto, el nuevo Código expresa en el art. 1723 que “Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”. También es importante resaltar que para el novel Código el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos “el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario” (conf. art. 1722).
[18] Citado por CABANILLAS SÁNCHEZ, ob. cit., pág. 144.
[19] “Derrida objeta que la distinción es demasiado neta y no corresponde a la realidad social, que es mucho más matizada. En las obligaciones de resultado en las que rige una presunción de culpa, dicha presunción no tiene siempre la misma fuerza: a veces, cede ante la mera prueba negativa de la ausencia de culpa, al demostrar el deudor que ha tenido la diligencia de un buen padre de familia, como en el art. 20 de la Convención de Varsovia de 1929 para el transporte aéreo (Adla, XI-A, 188); habría, entonces, una obligación de resultado atenuada. Otras veces, el deudor no puede desvirtuar la presunción sino demostrando la fuerza mayor, como en las obligaciones de seguridad que incumbe al transportador”. Ver: BELLUSCIO, Augusto César, “Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios”, en La Ley, t. 1979-C, pág. 25.
[20] En efecto nos dicen las autorizadas juristas que “Les deux catégories ne sont pas absolument homogènes” y esto lleva à relativiser la distinction, hablándonos de les gredes des obligations de moyens, que serían las obligations de moyens renforcées et les obligations de moyens alléguées, por una parte, mientras que les degrés des obligations de résultat serían las obligations de résultat attenuées y las obligations de résultat aggravées, respectivamente. Ver: VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, “Les conditions de la responsabilité”, en Traité de Droit Civil, sous la direction de Jacques Ghestin, 2ª Édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente, E.J.A., 1998, nº 532 y ss., pág. 451 y ss.
[21] Con especial referencia a la mala praxis de los abogados ha señalado la autora citada que “en la mayoría de los supuestos de prestaciones de servicios ejecutadas por profesionales nos hallamos ante una complejidad de obligaciones de resultados y de medios, teniendo presente, además, que todo servicio, en cuanto utilidad derivada del comportamiento ajeno, puede ser concebido como un resultado en sí mismo, lo cual pone de relieve la relativa trascendencia práctica de esta distinción”, SERRA RODRÍGUEZ, Adela, La Responsabilidad Civil del Abogado, 2ª ed., Aranzadi S.A., Navarra, pág. 170. Como observamos la crítica no es tan contundente, pero al menos deja en claro que esta distinción no tiene la importancia que se le asigna, por ello después nos pasa revista de las principales tendencias en materia probatoria que imperan en España, Italia e Inglaterra, principalmente. También citaremos en esta línea la sentencia del Tribunal Supremo referida a un claro tertius genus -dentro de las obligaciones que le incumben al galeno- que sería una “obligación de medios intensificada” o de “mayor garantía”, hasta el punto de casi encontrarse con el contrato de obra, alejándose sobremanera del arrendamiento de servicios. Es interesante el caso y recomendamos su lectura y el “comentario de la sentencia emanada del Tribunal Supremo de España de fecha 25 de abril de 1994”, realizado por LLAMAS POMBO, Eugenio. Debemos aclarar, en fin, que en realidad esta doctrina referida a la clasificación binaria de obligaciones, ha tenido un eco muy importante en España. Por ejemplo, entre los autores que estudiaron este tema relacionado con la mala práctica del abogado, están contentos -expresa o tácitamente- con tal distingo dual, los siguientes: ALBANÉS MEMBRILLO, Antonio, “La responsabilidad civil del abogado”, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Nº 11, 3ª Época, febrero de 1999, págs. 85 y 86; CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Derecho de Daños, 2ª ed. corregida, ampliada y puesta al día, Bosch, Barcelona, 1999, pág. 251; CASADO DÍAZ, Susana, “Jurisprudencia relativa a la responsabilidad civil de los Abogados (1996-1998)”, Aranzadi Civil, 1999, vol. II, Tomo VIII, págs. 1772 y 1773; MULLERAT BALMAÑA, Ramón M., “Responsabilidad civil del Abogado”, en La Toga -Dossier- Colegio de Abogados de Sevilla, Abril de 2002, p. 7; MUÑOZ CAMPOS, Juan, “La responsabilidad civil de abogados y procuradores”, en Centenario del Código Civil, II, Universidad Popular, Francisco Rico Pérez (Director y Coordinador), Extensión Universitaria de la Facultad de Ciencias Políticas, (Universidad Complutense de Madrid) y Universidad de Alicante, 1989, pág. 348.
[22] Señala el mencionado jurista que “la doctrina actual distingue entre obligaciones de resultados ordinarias o de régimen normal, y obligaciones de resultados atenuadas o aligeradas, por una parte; y agravadas, absolutas o de régimen severo, por la otra. En las obligaciones de resultado ordinarias, el deudor contractual se libera únicamente si prueba el caso fortuito… En las obligaciones de resultado atenuadas, en cambio, la prueba de la falta de culpa -o sea de la conducta diligente- resulta bastante para la liberación del deudor… En las obligaciones de resultado agravadas, la causa extraña útilmente invocable es calificada: la ley describe con puntualidad los únicos hechos relevantes para la liberación del deudor, a cuyo efecto es insuficiente el caso fortuito genérico”. Ver: ALTERINI, Atilio Aníbal, “El caso fortuito como causal de liberación del deudor contractual”, publicado en Atilio A. ALTERINI y Roberto M. LÓPEZ CABANA, Derecho de Daños, La Ley, Bs. As., 1992, págs. 160 y 161. También nos enseña ALTERINI que la tendencia actual en la doctrina francesa es “aceptar la existencia de presunciones de culpabilidad del deudor en ciertas obligaciones de medios, a las cuales se las rotula como reforzadas”, art. cit., pág. 163.
[23] Creemos apropiado fijar los límites de las ideas de DEMOGUE y no hacerle decir ‘cosas’ que ni se imaginó. Para ello nada mejor que sus palabras. Pues comienza afirmando que “Une autre différence, et ce serait la plus importante, tiendrait à la charge de la preuve. Dans la responsabilité délictuelle, le demandeur devrait prouver la faute de son adversaire. En cas de contrat, la faute se présumerait. Plus exactement, jusqu’à ce que le défendeur prouve le cas fortuit ou la force majeure, la responsabilité résulte de l’inexécution même de l’obligation”, conf. Traité…, t. V, cit., nº 1237, págs. 536 in fine y 537.  No obstante, después sostuvo DEMOGUE que “Nous creyons en effet que le système de preuve est le même dans le cas de faute délictuelle ou contractuelle… (Ahora bien) L’obligation qui peut peser sur un débiteur n’est pas toujours de même nature. Ce peut-être une obligation de résultat ou une obligation de moyen”, conf. Traité…, t. V, cit., pág. 538. Y concluyó el mencionado jurista luego a analizar cómo funcionaría esa clasificación en distintos deudores -o diferentes contratos-, que “Notre conclusión est donc qu’à dèfaut de différence rationnelle, il existe dans le droit positif quelques différences assez minimes entre la responsabilité délictuelle et la responsabilité delictuelle” (error tipográfico quiso decir “contractuelle”), Traité…, t. V, cit., pág. 544. Lo escrito entre paréntesis es nuestro.
[24] Ver nuestra Visión crítica a las cuestiones centrales de la Responsabilidad Civil, El Graduado, Tucumán, 2001, pág. 42, nota 50, en donde expresáramos que “ha llegado la hora de despedir a esta ingeniosa clasificación, por la sencilla razón de que ya no existen motivos que la justifiquen”.
[25] Piénsese que a la época del nacimiento y apogeo de esta clasificación de obligaciones la responsabilidad aún estaba cimentada en sus presupuestos clásicos, y se exigía como regla culpa en el deudor si es que se le pretendía imputar un daño.
[26] Ver, entre otros, LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1997, pág. 468 y ss.
[27] En tal sentido ver WAYAR, ob. cit., pág. 128.
[28] Conf. LLAMAS POMBO, Eugenio, “Responsabilidad médica, culpa y carga de la prueba”, en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Juan Antonio Moreno Martínez (Coordinador), Dykinson, Madrid, 2000, pág. 308.
[29] Ibídem cita anterior, pág. 309.
[30] Comenta el gran catedrático salmantino Mariano ALONSO PÉREZ que “La frase, alterada por los jueces anglosajones, procede del discurso forense ‘en defensa de Milón’, que al parecer dio la orden de tender una emboscada a Clodio, jefe del partido popular, en el que cayó asesinado. Cicerón... Trató de probar que los hechos hablan elocuentemente a favor de Milón; los mismos hechos demuestran que Clodio fue el agresor, y un cúmulo de circunstancias ponen de manifiesto que Milón no premeditó su muerte, sino que actuó en legítima defensa: ‘los hechos hablan por si mismos, jueces, que son las pruebas más convincentes’” (Res loquitur ipsa, iudices, quae semper valet plurimum: ‘Pro T. Annio Milone oratio’, 20, 53 in fine)”. Ver ALONSO PÉREZ, Mariano, “La relación médico-enfermo, presupuesto de responsabilidad civil” (En torno a la “lex artis”), en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, ob. cit., Dykinson, Madrid, 2000, pág. 49, nota 89.
[31] LLAMAS POMBO, Eugenio, “Responsabilidad médica, culpa y carga de la prueba”, cit., págs. 311 y 312.
[32] CABANILLAS SÁNCHEZ, ob. cit., pág. 164.
[33] LLAMAS POMBO, “Responsabilidad médica, culpa y carga de la prueba”, cit., pág. 311.
[34] Nos referimos al art. 28.2 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, del 19 de julio de 1984. Solución que fue objeto de numerosas críticas, por cierto.
[35] No podemos hablar de cargas probatorias dinámicas sin hacer mención a un famoso artículo publicado en el año 1984 por los reconocidos procesalistas argentinos Jorge A. PEYRANO y Julio O. CHIAPPINI, titulado justamente “Lineamientos de las cargas probatorias ‘dinámicas’”, publicado en El Derecho, T. 107, págs. 1005 a 1007. En tal trabajo los juristas siguen las sabias enseñanzas de James GOLDSCHMIDT quien en su “teoría de la situación jurídica procesal” logró acuñar varios conceptos como los de posibilidades y expectaciones procesales, y sobre todo el de “carga procesal”. Pues, “dentro del vasto repertorio de cargas procesales, le incumbe un papel de especial relevancia a la carga probatoria; carga probatoria que determina, recordamos, las llamadas ‘reglas de la prueba’; es decir las reglas identificatorias acerca de quién debe probar cierto hecho o circunstancia… Ahora bien, durante un largo lapso y aun luego de haber sido plenamente incorporado al lenguaje procesal el concepto de ‘carga probatoria’, se diseñaron las reglas de la carga de la prueba como algo estático, conculcando así, a nuestro entender, el espíritu de su primer mentor (se refieren a GOLDSCHMIDT); quien siempre concibió a su teoría del proceso como si fuera una consideración dinámica de los fenómenos procedimentales… (No obstante) En los ejemplos aportados (un accidente de tránsito y un problema de familia), se ve claro -estimamos- el carácter ‘dinámico’ de las reglas en cuestión; en tanto y en cuanto no se atan a preceptos rígidos, sino que, más bien, dependen de las circunstancias del caso concreto… dicho ello en el sentido de que según fueren las circunstancias del caso puedan desplazarse hacia una u otra de las partes, en mira -e insistimos en el punto- a servir mejor a la justicia del caso llevado a los estrados judiciales; servicio, y bien sabemos, que es la meta del proceso civil contemporáneo”, art. cit. págs. 1005 a 1007. Lo marcado entre paréntesis nos pertenece. Ver el desarrollo de esta doctrina en PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O., “El derecho probatorio posible y su realización judicial”, en Tácticas en el proceso civil, t. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1990, pág. 39.
[36] En nuestra Visión crítica…, citada, pág. 41, nota 49, nos hacíamos eco de las enseñanzas del mentado profesor argentino. Ver: LORENZETTI, Ricardo Luis, “Teoría general de la distribución de la carga probatoria”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 13, Prueba I, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1997, pág. 61 y ss.
[37] Por supuesto que normalmente se resalta que este instituto debe aplicarse en forma excepcional o in extremis. Vg. PEYRANO-CHIAPPINI, obras citadas; LORENZETTI, art. cit.; DÍAZ, Eduardo A., “Responsabilidad del abogado por la confección de escritos. Casuística jurisprudencial”, en elDial.com, Biblioteca jurídica online, Suplemento de práctica profesional, 03-02-2010, año XII; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L, “Responsabilidad de abogados y procuradores por pérdida de chance”, publicado en RCyS, 2002, pág. 409 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída Rosa, “La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI” (La responsabilidad en el Proyecto de Reformas del Código Civil de 1993), publicado en Jurisprudencia Argentina, ejemplar del 5-5-93, n° 5827, pág. 6, y en Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación, 2ª ed., Carlos A. Ghersi (Coordinador), Hammurabi, Bs. As., 2000, pág. 29 y ss., también en “Daños causados por abogados y procuradores”, J.A., 1993-III, pág. 706.; SOBRINO, Augusto Roberto, “La responsabilidad profesional de los abogados”, en Los nuevos daños…, ob. cit., pág. 369; TRIGO REPRESAS, Félix A., “Los distintos roles del abogado: apoderado, consultor, patrocinante. Deberes y responsabilidades en cada caso”, cit., pág. 85 y ss.
[38] El art. 1554 del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación Argentina del Poder Ejecutivo de 1993 (Comisión creada por decreto Nº 468/92), determina que “Salvo disposición legal en contrario, la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa, pesa sobre ambas partes; en especial sobre aquella que se encuentra en situación más favorable para probarlos”. El Proyecto de Código Civil para la República Argentina del año 1998 dice en su art. 1619 “Prueba de los factores de atribución. Salvo disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución de la responsabilidad, así como de las circunstancias que la excluyen, corresponde a quien los alega. Si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con diligencia, ponderando cuál de las partes está en mejor situación para aportarla”. Se debe mencionar, empero, que los propios redactores del Proyecto recién citado toman distancia respecto de lo que debe entenderse por “cargas dinámicas” y “adjudicación a quien está en mejores condiciones probatorias”, no asimilando tales conceptos por más vinculación que pueda existir. Ver en este punto el Proyecto de Código Civil de la República Argentina. Fundamentos, edición de Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, pág. 110. Ver el comentario a este último proyecto que realiza ALTERINI, Juan Martín, “La responsabilidad del abogado en el marco de la teoría de las obligaciones de resultado atenuadas”, publicado en RCyS, 2001, pág. 418 y ss. Allí se resalta que este Proyecto vino a llenar un vacío legal al tratar la temática de los “profesionales liberales”, cuyas actividades están sujetas a las reglas de las obligaciones de hacer, y sus alcances resultan de lo convenido, salvo que se haya comprometido cierto resultado concreto, de las disposiciones dictadas en ejercicio del poder de policía y de las normas éticas que regulan el ejercicio de la profesión. Además, ha resaltado ALTERINI, que “La carga de la prueba pesará, por regla, sobre el profesional, quien deberá acreditar el casus si garantizó el éxito, o solamente su diligencia si comprometió su eficacia. En otros términos, el Proyecto incorpora legislativamente la solución del régimen de la obligación de resultado atenuada para este último supuesto”, ello según su parecer. Recordemos que quienes manifiestan que el profesional del Derecho está sujeto a una obligación de medios con presunción de culpa -o inversión del onus probandi- también determinan que será el letrado quien tendrá el deber de demostrar que en el caso se desenvolvió con la diligencia que era esperable -conducta debida-, o sea deberá probar su “no culpa”; idéntica solución a los que pregonan la aplicación de la obligación de resultado atenuada.
[39] El efecto (y como se dirá en el texto infra) el nuevo Código Civil y Comercial establece que excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega; igual regla determina con respecto a la relación de causalidad, que corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o presuma -claro que la “causa ajena” y la “imposibilidad de cumplimiento” también corresponde aportarla a quien la invoca- (ver arts. 1734 y 1736 del mentado Código). Pero en lo que a nosotros nos concierne específicamente es el art. 1735 el que determina que “El juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”. Es evidente que sería al menos recomendable que si el juez hace uso de esta facultad para apartarse de las reglas generales de distribución probatoria, lo haga conocer a las partes lo antes posible (tal vez en el primer decreto, aunque se corre con el riesgo que sea recusado) para que no se sientan condenados sin ser oídos. Es decir, para preservar su derecho de defensa en juicio. Al menos ello debiera de cuidarse en la práctica. Insistimos, sí acaso el juzgador hace uso de esta facultad, pues que cumpla con su “comunicación” inmediata, resguardando el derecho de defensa. Por otro lado, lo ideal sería que se logre uniformidad en su aplicación evitando desigualdades entre los justiciables.
[40] El XII Congreso de Derecho Procesal, realizado en Río Hondo, Santiago del Estero, Argentina, en mayo de 1993, aprobó la teoría de las cargas probatorias dinámicas estableciendo que ésta hace “recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva”.
[41] Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala 1ª, 2/6/1995, Aves, O., v. Barroso, Flavio, publicada en Jurisprudencia Argentina 1998-1-síntesis. Fallo reseñado, entre otros atinentes al tema, por RODRÍGUEZ, Claudia B., “Carga dinámica de la prueba”, en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Alejandro P. F. Tuzio (Director), J.A., Bs. As., 2003-III, fascículo n° 1, pág. 38.
[42] Ver sentencias de la CSJN del 10/10/1996, Fallos 319:2129; del 2/6/1998, Fallos 321:1599; del 14/12/99, Fallos 322:3101; y del 21/12/2000, Fallos 323:4178. Todos reseñados por Claudia RODRÍGUEZ, art. cit., págs. 38 a 40.
[43] CSJN, 4/9/2001, Fallos de la CSJN 324: 2689. También reseñado por RODRÍGUEZ, art. cit., pág. 40.
[44] CSJN, 6/2/2001, Fallos 324:115.
[45] CSJN, 21/12/2000, Fallos 323:4178, del voto en disidencia del Dr. VÁZQUEZ.
[46] “Responsabilidad médica, culpa y carga de la prueba”, cit., pag. 313. En este interesante artículo, LLAMAS POMBO manifiesta que la distribución dinámica de las pruebas “guarda similitud con la técnica que emplean los tribunales alemanes basada en el principio de Waffengleichkeit, que exige del médico una precisa y especial diligencia en el cumplimiento de su deber de información en su manifestación de ‘obligación de documentación’, y consistente en facilitar al paciente la prueba indiciaria y documental a través de la diligente redacción de los datos que obran en la historia clínica y documentos que la complementan”, art. cit., pág. 316.
[47] STS 2 de diciembre de 1996. Ver LLAMAS POMBO, art. cit., págs. 316 y 317.
[48] ALONSO PÉREZ, Mariano, “La relación médico enfermo”, cit., pág. 50.
[49] Citada por DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Civitas, Madrid, 1995, pág. 145. Ver nuestra Visión crítica…, cit., pág. 109.
[50] Sus palabras son muy ilustrativas y aquí la repetiremos: “Personalmente nos ha ocurrido un poco como al aprendiz de brujo que una vez llevado a cabo el encantamiento no sabía cómo hacerlo cesar. Cuántas veces, nos hemos topado con interpretaciones descaminadas y casi apocalípticas de algunas concepciones novedosas que nos tocó en suerte echar a rodar. No queremos que ello acontezca con la doctrina de las ‘cargas probatorias dinámicas’ que nació -entre otras cosas- para quitarles el ‘bill’ de indemnidad del que disfrutaban ciertos sectores profesionales; pero que no fue dada a luz para facilitar la promoción de procesos de tintes extorsivos y que constituyen verdaderas aventuras judiciales. La prudencia siempre ha sido una de las virtudes más notorias y preciadas de los jueces nativos. Confiemos, entonces, en que sabrán rechazar la tentación de considerar a la doctrina de las ‘cargas probatorias dinámicas’ como una regla de ‘inversión de la carga de la prueba’ (que no lo es) y calificarla, en cambio, como una regla no apriorística que impone una suerte de colaboración entre actora y demandada en la recolección del material probatorio”. PEYRANO, Jorge W., “Aspectos procesales de la responsabilidad profesional”, en Las responsabilidades profesionales, libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Augusto M. Morello y otros (Coordinadores), Platense S.R.L., La Plata, 1992, pág. 266.
[51] Por ejemplo, y a pesar que a veces comulga con “otro” parecer, dijo claramente Abella que “El notario es un locador de obra intelectual, ya que promete un resultado, la realización de una obra, opus intelectual, una escritura formalmente válida”, ABELLA, Adriana, Derecho Notarial. Derecho documental-responsabilidad notarial, Zavalía, Bs. As., 2005, pág. 103.
[52] Conf. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 6ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, nº 1471, pág. 482. La negrita es nuestra.
[53] TRIGO REPRESAS, Félix A., “La responsabilidad del escribano público”, en Las responsabilidades profesionales, libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Augusto Morello, María M. Agoglia, Juan C. Boragina y Jorge A. Meza (coordinadores), Librería Editora Platense SRL, La Plata, 1992, pág. 350.
[54] BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, ob. cit., pág. 83. La negrita nos pertenece.
[55] Ibídem nota anterior, pág. 84.
[56] Ibídem nota anterior, pág. 105. Lo señalado entre paréntesis es nuestro. Ver también: BUERES, Alberto J - CALVO COSTA, Carlos A., “La responsabilidad de los escribanos por infracción a la fe de conocimiento”, en Revista de Derecho de Daños, 2005-1, Responsabilidad de los profesionales del Derecho (abogados y escribanos), Jorge Mosset Iturraspe - Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 185 y ss. Allí expresamente dicen que todo incumplimiento en que incurra el notario respecto de la fe de conocimiento (identificación) generará su responsabilidad, pues su omisión o cumplimiento defectuoso conspira contra la seguridad jurídica del acto celebrado y contra la eficacia misma del negocio en cuanto tal. Por ello, continúan “la obligación de dar fe de identificación es un deber de resultado que asume el notario, puesto que se compromete a identificar al interesado”, art. cit., pág. 191. No obstante ello recomendamos la lectura íntegra del mentado trabajo citado, puesto que dichos autores aclaran que la “obligación de seguridad” que pesa sobre las espaldas de los escribanos, no debe llegar a ser tan excesiva que cubra cualquier hecho de un impostor que haya ingresado al acto notarial en lugar del otorgante real; ello así debido a que “el hecho del impostor a veces puede configurar una causa ajena no imputable (casus), exoneradora y liberatoria ex arts. 513, 514 y 888, pero en otras oportunidades no reunirá los requisitos que exige la susodicha figura y, por ende, la obligación del notario subsistirá (perpetuatio obligationis)”, conf. art. cit., pág. 193. Dicha aclaración nos parece feliz, más allá de no compartir la summa divisio obligacional en tela de juicio.
[57] BUERES, ibídem nota anterior, p. 110. También comparten este parecer de consagrar como obligación de fines al estudio de títulos, entre otros, ALTERINI, Atilio A., “Estudio de títulos”, publicado en LL 1980-B, pág. 809; TRIGO REPRESAS, Félix A., “La responsabilidad del escribano público”, cit., pág. 357.
[58] Conf. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 6ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989, nº 1472, pág. 482. En el mismo sentido, entendiendo que el estudio de títulos importa una obligación de medios y no de resultado: LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tomo IV-B, Abeledo Perrot, Bs. As., 1981, nº 1841-b), pág. 167, nota 143.
[59] TRIGO REPRESAS, art. cit., pág. 350; También comparten este parecer: GARATE, Laura, “Responsabilidad notarial civil”, en ARMELLA, Cristina Noemí, Tratado de derecho Notarial, Registral e Inmobiliario, Ad-Hoc S.R.L. Villela Editor, Buenos Aires, 1998, Tomo I, pág. 365.
[60] BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, ob. cit., pág. 52.
[61] TRIGO REPRESAS, Félix A., “La responsabilidad del escribano público”, cit., pág. 358.
[62] Ni siquiera en la reforma realizada por la ordenanza 131 del año 2016 se hace alguna mención a tal teoría. En efecto, dicho texto actualizado, que aún carece de un régimen general de las obligaciones, comienza su tratamiento directamente con la clasificación de las mismas (aunque en puridad empieza con sus modalidades -condición, plazo y obligación “plural”-, arts. 1304 y ss.), y en ningún momento tiene presente a esta binaria clasificación obligacional. Ver: Réforme du droit des Obligations. Un supplément au Code Civil 2016, Dalloz, 2016, pág. 35 y ss. También puede consultarse la Table de correspondence, Editorial Gualino, año 2016.
[63] Remitimos al lector a DE NOVA, Giorgio, Codice Civile e Leggi Collegate, Zanichelli, Milano, 1993.
[64] El Código Civil alemán, que entró en vigencia en el año 1900, y que cuenta con más de 185 modificaciones, trata a las obligaciones en el Libro Segundo, bajo el siguiente rótulo “Derecho de las Relaciones Obligatorias”, cuya Sección Primera destina al “Contenido de las relaciones obligatorias” (deber de prestación y mora, arts. 241 y s.s.), y en lo que a nosotros nos concierne, jamás menciona a esta dual clasificación obligacional. Ver: CÓDIGO CIVIL ALEMÁN. BÜRGERLICHES GESETZBUCH, traducción bajo la dirección del Dr. Albert Lamarca Marquès, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008, pág. 77 y ss.
[65] El Código Civil español aún vigente, del año 1889, sí posee un capítulo destinado a las disposiciones generales de las obligaciones, a diferencia del francés. Además, el título dedicado a las obligaciones está antes del destinado a los contratos y quasi contratos, metodología correcta, también seguida en Argentina y olvidada por los codificadores galos. Ahora bien, dicho Código, al tratar sobre “De las diversas especies de obligaciones”, arts. 1113 y ss., que también comienza con sus “modalidades” (obligaciones puras y condicionales, y obligaciones a plazo -arts. 1125 y ss.-), no menciona, ni remotamente, a las obligaciones de medios y resultado.
[66] Es claro que el Código de Vélez no dedicó una disposición a esta clasificación obligacional. En cuanto a la doctrina, en síntesis muy apretada y olvidando otros grandes juristas argentinos, ha dicho genéricamente nuestro estimado amigo ALFERILLO que “Entre quienes no aceptan dicha distinción, Wayar, Zannoni, Alterini, López Cabana, Ameal, Belluscio, Borda, Boffi Boggero, Alferillo, entre otros, (afirman que) básicamente no existen diferencias ontológicas por cuanto la distinción entre obligaciones de ‘medios’ y ‘resultado’ es sólo aparente. Entre una y la otra categoría no hay ninguna diferencia de esencia o de naturaleza. En aquellas que la tradición llama de medios es siempre posible hallar un resultado, esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay ‘medios’ y se persigue ‘resultado’”, conf. ALFERILLO, Pascual E., “La responsabilidad profesional y las normas que regulan las profesiones”, en Revista de Derecho de Daños, 2016-3, Responsabilidad de los profesionales, Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2017, pág. 152. Lo escrito entre paréntesis nos pertenece.
[67] El último Código peruano, este es el surgido merced al Decreto Legislativo n° 295 del 25 de julio de 1984, tampoco hace alguna mención a tal teoría. En efecto, dicho cuerpo normativo, que también carece de un régimen general de las obligaciones, comienza su tratamiento en el Libro Sexto (de los “Diez” Libros que tiene), directamente con “Las obligaciones y sus modalidades”, arts. 1132 y ss., y en ningún momento menciona a esta binaria clasificación obligacional. Ver: Código Civil, Decreto Legislativo 295 (25/07/1984), Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2013, pág. 275 y ss.
[68] Ver: PADILLA, Rodrigo, “La responsabilidad civil del abogado y las obligaciones de medios y resultado”, publicado en Revista de responsabilidad civil y seguros, cit., pág. 26 y ss. También en PADILLA, Rodrigo, Misión, derechos, deberes y responsabilidad del abogado, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Reus -Madrid, España-, Ubijus -D.F., México-, 2013, pág. 178 y ss.
[69] Esta disposición tuvo como antecedente inmediato al art. 726 del Proyecto del año 1998. De allí se entiende que se haya seguido, en algunos aspectos, el parecer de Atilio Aníbal Alterini (ver las citas que hicimos ut supra de tal entrañable profesor a quien tuvimos oportunidad de “homenajear” y no, por ejemplo, las ideas del propio Lorenzetti (quien fue el Presidente de la Comisión de Reformas que elaboró el nuevo Código Civil y Comercial argentino).
[70] Otra pregunta que nos hacemos versa sobre lo siguiente: eso de hablar de “buenos oficios” nos resulta totalmente erróneo y discriminador. Por ejemplo, ha de entenderse, bajo ese prisma, que los médicos y los abogados (en general) están incluidos en esa categoría; mientras que los notarios, no (entre otros profesionales, como podrían ser también los ingenieros, arquitectos, etc.). Se olvidan que la actividad del escribano es muy relevante en el seno de la sociedad. Ellos son los depositarios de la fe pública. El Estado les delegó una importantísima misión. Precisamente por su actuación es que se pretende evitar conflictos judiciales y dar certezas a las relaciones jurídicas, tal como lo resaltamos en el capítulo anterior. Además, asesoran en forma imparcial a las partes dándole la forma jurídica que mejor se acomode a sus intereses, siempre en un marco de estricta confidencialidad. Recordemos que la función notarial se asienta en el “cavere” romano, vale decir en velar por alguien y darles garantía (precaver). Y esta función pública comprometida, en cuanto a la autenticidad y conservación de los actos, no se establece sólo en el interés de los particulares, sino que es de carácter general al garantizar, insistimos, la seriedad y seguridad de las relaciones y asegurar, en particular, la regularidad y el mantenimiento del orden jurídico en materia de bienes inmuebles. Siendo ello así, ¿acaso hablamos de un “mal” oficio? Decimos ello en contraposición a los “buenos” oficios mencionados en el art. 774, inc. a).
[71] En este sentido dijo nuestro estimado amigo y ferviente defensor de la doctrina dualista que criticamos, Vázquez Ferreyra, que “el art. 774 del CCyC contiene una descripción de las obligaciones según sean de medio y resultado, un tanto rebuscada por cierto, o compleja, tal vez respondiendo a algunas ideas que años atrás tuvieron difusión en nuestro medio. Pareciera referirse a las obligaciones de medios, de resultado y de resultado agravado”, conf. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto Antonio, “Los deberes profesionales y la responsabilidad por incumplimiento”, en Revista de Derecho de Daños, 2016-3, Responsabilidad de los profesionales, Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2017, pág. 59.
[72] En efecto, remarcó Agoglia (quien también comparte la doctrina obligacional “dualista”) que “En los últimos incisos la terminología es imprecisa. El término eficaz se dice de las cosas que producen el efecto o prestan el servicio al cual están destinadas, razón por la cual no alcanzamos a apreciar cómo puede obtenerse un resultado que al propio tiempo sea ineficaz. Por tanto, como en ambos supuestos se indica que debe procurarse al acreedor un resultado concreto, resulta adecuado subsumir los incisos b, y c, en la categoría de las obligaciones de resultado. De otro modo, aceptaríamos una categoría híbrida que sólo conduciría a confusiones a la hora de resolver un conflicto de intereses”, conf. AGOGLIA, María Martha, “Análisis comparativo de la responsabilidad de los profesionales en el Código de 1871 y en el vigente”, en Revista de Derecho de Daños, 2016-3, Responsabilidad de los profesionales, Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2017, págs. 99 y 100. También allí, en la nota 70 de ese trabajo (y citando otro estudio junto a Boragina y Meza), la jurista mencionada afirma que la clasificación formulada en los incs. b, y c, del art. 774, le recuerda aquélla de las obligaciones de resultado en ordinarias, atenuadas y agravadas propuesto por la “moderna” doctrina francesa.
Por supuesto que otros autores, como Jorge H. Alterini, ya hace tiempo que explicaron lo que debe entenderse por un resultado “eficaz”, con respecto a otro tipo de resultado (¿ineficaz?); al igual que la subdivisión de las obligaciones que practicó la doctrina, no tan “moderna”, francesa. De allí que a nosotros nos parece una artificiosa clasificación que siempre dejó lagunas e interrogantes y en nada soluciona los problemas que supuestamente pretende hacerlo.
[73] El art. anterior, es decir el 1251, define a tales contratos diciendo que “Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución”.
[74] Recordemos que ni el galeno puede prometer la curación del enfermo, ni el abogado ganar el pleito de su cliente. Límites legales y deontológicos le prohíben tales promesas. No obstante, se podrá refutar que, en ciertas ocasiones, como por ejemplo en el marco de una cirugía estética “embellecedora” que no implique ningún riesgo, complicación o alea, el médico sí podrá prometer un resultado. También el letrado podrá prometer un resultado cuando, por ejemplo, se comprometa a redactar un contrato o emitir un dictamen en un determinado plazo. Ahora bien, que la cirugía resulte enteramente satisfactoria para el paciente, o el contrato o dictamen resulten “eficaces” para el cliente, ya es otra cuestión. Por ello se hacen distingos y más distingos hasta la eternidad. No se dan cuenta que esta clasificación está destinada a crear más problemas que a resolverlos.
[75] En los “Fundamentos” del Anteproyecto de Código puede leerse lo siguiente: “La actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente manera:
se aplican las reglas de las obligaciones de hacer.
La imputación es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.
Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, no es objetiva, excepto que causen un daño derivado de su vicio.
La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas.
Estos criterios son los que ha aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que su responsabilidad sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva.
El profesional actúa con cosas, pero su imputación sólo es objetiva cuando éstas exorbitan el obrar humano por un vicio. No puede considerarse que exista una actividad riesgosa en general, calificada ‘ex ante’”. Ver: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por decreto 191/2011. Ricardo Luis Lorenzetti (Presidente), Elena Higston de Nolasco, Aída Kemelmajer de Carlucci. Presentación del Proyecto por parte de Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, 1ª edición, Santa Fe, 2012, pág. 672. Debemos aclarar que si bien la obra citada se titula “Código Civil…”, en realidad se trataba del Anteproyecto, uno de los pocos instrumentos en los que se incluyen a los mentados “Fundamentos”. Luego el PEN hizo centenares de modificaciones (cambios “atroces”) a ese Anteproyecto.
[76] Sobre el particular se ha dicho que este enunciado importa toda una “definición” al encuadrar la actividad de los profesionales liberales dentro de las obligaciones de hacer, reguladas en el nuevo Código a partir del art. 773, junto a las de no hacer. Asimismo, determina el art. 773 que “La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes”. Ver: VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto Antonio, “Los deberes profesionales y la responsabilidad por incumplimiento”, en Revista de Derecho de Daños, 2016-3, Responsabilidad de los profesionales, Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2017, pág. 62. Por nuestra parte no creemos para nada que dicha norma importe una auténtica “definición”. Se trata de una simple remisión. De hecho, hasta olvida toda referencia a las normas legales y deontológicas propias de cada profesión como sí lo hacía el Proyecto de 1998 que le sirvió de antecedente inmediato. Además, nosotros estimamos que lo correcto hubiera sido que se brinde un adecuado tratamiento sistemático al contrato de prestación profesional, tal como se proponía en el Proyecto de 1993 (PEN).
[77] En efecto, señala que “Excluir la responsabilidad objetiva por el uso de cosas riesgosas en el campo de la medicina tiene su razón de ser. Es que el progreso de la medicina va de la mano de la utilización de todo tipo de aparatos, desde los más sencillos a los más complejos, que son utilizados en beneficio del propio paciente. Muchas de esas cosas son riesgosas por su propia naturaleza, como por ejemplo un simple bisturí o un complejo aparato para realizar cateterismos. Pero su uso reporta beneficios enormes para los pacientes que requieren su empleo. De ahí que hay riesgos que van de la mano con los beneficios. Es evidente que si la ciencia médica no hubiera avanzado como lo hizo no se darían muchos de los daños que ocupan la atención de los tribunales. El progreso conlleva riesgos y provoca a veces efectos no deseados. Las técnicas diagnósticas y quirúrgicas son cada vez más sofisticadas, y si bien tienen mayor efectividad, en muchos casos pecan de agresividad. Se trata de supuestos en donde puede invocarse plenamente el estado de necesidad. En estos supuestos hacer responsable al médico objetivamente por el riesgo de la cosa empleada supone un exceso que iría en contra de los pacientes, pues los profesionales no se arriesgarían a una futura demanda indemnizatoria. De ahí que se sostiene que en la medida que la cosa no haya escapado de lo que es el acto médico propiamente dicho, la responsabilidad seguirá siendo subjetiva. Ahora bien, esta verdadera excepción en el campo de los médicos no tiene ninguna explicación en los casos de otros profesionales. Supongamos que un ingeniero a cargo de una demolición en la que se usan explosivos genera un daño a terceros. No hay vicio alguno en los explosivos sino que por el contrario estaban en perfecto estado y cumplieron la función que le era propia. Nos preguntamos si en tal caso habrá que probar la culpa del ingeniero. Transformar en regla general lo que era una excepción en principio no resulta acertado a nuestro criterio”, conf. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto Antonio, “Los deberes profesionales y la responsabilidad por incumplimiento”, cit., págs. 63 y 64. Respecto de lo que señala dicho notable jurista en cuanto a los médicos lo compartimos (incluso lo extrapolamos al quehacer del notario y del abogado, mutatis mutandi), en tanto no deben ser condenados en base a factores objetivos, no así el acogimiento de esta dual clasificación obligacional. Remitimos a nuestra obra Misión, derechos, deberes y responsabilidad del abogado, cit., pág. 147 y ss.
[78] En efecto, además de las citas de Atilio A. Alterini y de Juan Martín Alterini ya realizadas, Jorge Horacio Alterini en el año 1965, señaló que “Hay que distinguir la producción del resultado de su ‘eficacia’ del mismo. El empresario que se compromete a realizar obras tendientes a captar aguas subterráneas, ¿cumple su obligación si verificadas aquéllas no resultan aptas para captar las aguas o lo hace en volumen escaso? El resultado -la obra- se ha realizado pero es ineficaz; nuevamente el pacto que ata a las partes dará la solución. Si el empresario garantizó el afloramiento de las aguas y con volumen suficiente, será responsable por la ineficacia de su resultado. Si sólo aseguró la construcción de la obra, ese resultado deficiente le bastará para liberarse”, conf. ALTERINI, Jorge Horacio, “Obligaciones de resultado y de medios”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX, pág. 700 y ss. Ver también la reproducción textual de dicha cita en el comentario que realizan al art. 774 del nuevo Código argentino ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., en ALTERINI, Jorge H. (Director general), ALTERINI, Ignacio E. (Coordinador), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, tomo IV, arts. 724 a 956. Obligaciones en general. Directores del tomo Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso, La Ley, Buenos Aires, 2015, pág. 230.
[79] Es claro que si una obligación de resultado es tan “reforzada o agravada”, al punto que ni siquiera el casus (causa ajena o caso fortuito) alcance para eximir de responsabilidad al deudor (como en general se proclama su calidad “eximente” en el art. 1722 del Código Civil y Comercial), ya estaríamos incluso “trastocando” otro elemento de la responsabilidad civil; nos referimos a que en tal situación no existiría una relación de causalidad adecuada entre el comportamiento imputado y el daño generado. Ello sólo sería posible, no si se admite esta “súper especie” de obligaciones, sino cuando la ley impute o presume la causalidad (conf. art. 1736 del nuevo Código y art. 1733, inc. b. del nuevo Código), o el propio deudor haya tomado a su cargo las consecuencias del casus (conf. art. 1733, inc. a., del nuevo Código Civil y Comercial; solución que encuentra su correlato o antecedente en el art. 513 del Código de Vélez).
[80] Siendo estas las obligaciones de “medios normales” (art. 774, inc. a. y art. 1768, primera parte), en donde el actor o acreedor deberá acreditar la culpa del deudor; las de “medios agravadas”, vale decir con el régimen de prueba invertido, pues el deudor deberá demostrar haber actuado sin culpa (art. 1735 CCyC); obligaciones de “resultados normales”, donde el agente deberá demostrar la causa ajena para liberarse (conf. art. 774, inc. b. y, tal vez, inc. c.; arts. 1722, 1723 y 1768, cuando se hubiere prometido un resultado concreto o determinado); y, finalmente, obligaciones de “resultados agravadas o reforzadas” (vg. art. 1733, cuando el deudor igualmente responde por haber asumido el casus o la imposibilidad de cumplimiento).
[81] En efecto, y continuando con la cita anterior, podemos agregar a tales cuatro especies una quinta, referida a la obligación de “resultado atenuada”, donde el deudor se liberaría demostrando su “no culpa”. Por supuesto que muchos renegarán de este sub-tipo, pues si la obligación es de resultado, el factor debe ser objetivo. Además, dicha sub-especie se fundiría o confundiría con la obligación de medios “agravada”, cuando en el caso se haya aplicado la doctrina de la carga probatoria dinámica, por ejemplo. Nosotros simplemente renegamos de todas estas sub-categorías, pues toda obligación es de medios y fines a la vez.
[82] Recordemos la clasificación ya esbozada por Esmein en el año 1952 en donde también hablaba de obligaciones de medios en donde la prueba de la culpa corre por cuenta del actor o acreedor; otras en las que se invierte su prueba debiendo el deudor demostrar su actuar diligente; y aquellas otras (de resultado) en donde sólo se exime el deudor demostrando el caso fortuito, fuerza mayor o causa extraña no imputable (conf. art. 1147 del Código napoleónico) hasta incluso otras (de garantía) en donde dicha prueba resulta irrelevante, pues el deudor responde incluso ante el caso fortuito.
[83] Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garantía constitucional, Zeus S.R.L., Rosario, 2003 y Teoría General del Proceso, específicamente el capítulo que trata sobre la prueba.
[84] A pesar de compartir la clasificación obligacional “binaria” resalta con acierto Vázquez Ferreyra que “no vemos con buenos ojos una práctica judicial reciente según la cual, en todo juicio de responsabilidad civil médica, algunos jueces de manera automática, al inicio de proceso adviertan que aplicarán el art. 1735 del CCyC”, conf. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto Antonio, “Los deberes profesionales y la responsabilidad por incumplimiento”, cit., pág. 61.
[85] En este sentido Abella nos recuerda el Encuentro de Abogados Civilistas realizado en Santa Fe en el año 1988, en el cual se arribó a la siguiente conclusión: “la distinción entre obligaciones de medios y resultado es inoperante a los fines de configurar normativamente el débito profesional. El deber de la prestación se conforma con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención del resultado que integra el objeto de modo mediato. a)  Si el factor de atribución es subjetivo se debe probar la culpa. b) La culpa profesional no es diferente de la culpa en general. c) Se debe probar la falta de diligencia, impericia jurídica o el dolo. d) Si se presume se invierte la carga de la prueba. e) Se exime de responsabilidad probando una causa ajena que interrumpa el nexo causal (caso fortuito o caso de tercero, culpa del damnificado). f) Los derechos e intereses de los clientes deben cumplirse con máxima prudencia y diligencia. La diligencia exige un obrar: cuidadoso, exacto, activo”, conf. ABELLA, Adriana, ob. cit., pág. 117. Es claro que por todo lo que llevamos dicho compartimos tales conclusiones con las aclaraciones, alcances y desarrollos que hicimos en el texto.