JURÍDICO ARGENTINA
Doctrina
Título:Municipios bonaerenses y facultades expropiatorias.
Autor:Fabré, María C.
País:
Argentina
Publicación:Revista Colegio de Abogados de La Plata - Número 70
Fecha:10-12-2008 Cita:IJ-XLII-786
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1. Introducción
2. Naturaleza jurídica de los municipios
3. Expropiación
4. Función legislativa
5. Facultades municipales en materia expropiatoria
Municipios bonaerenses y facultades expropiatorias.

El art. 70 de la Ley Nº 13.101.
 

María Carolina Fabré
 
 
1. Introducción [arriba] 
 
Es nuestra intención reflexionar, en esta oportunidad, acerca del instituto expropiatorio y las facultades municipales para llevarlo adelante. Para ello se referenciará someramente lo atinente a la naturaleza jurídica de los municipios bonaerenses; función legislativa, y dentro de ella la caracterización de ley en sentido formal y material; expropiación y sus requisitos; para concluir por último acerca de las facultades municipales en materia expropiatoria, toda vez que, a nuestro modo de ver, a raíz de la reforma efectuada por la Ley Nº 13.101 al art. 77 de la Ley Orgánica de las Municipalidades se ha dado un gran paso que permite a los municipios llevar adelante expropiaciones con mayor seguridad jurídica frente a posibles cuestionamientos que pudieran efectuarse respecto de la noción de “ley declarativa de utilidad pública” necesaria para proceder a la expropiación de un bien.
 
 
2. Naturaleza jurídica de los municipios [arriba] 
 
Repasemos la evolución de la doctrina de la Corte Suprema de la Nación respecto del carácter de entidades autárquicas o autónomas del que se encontrarían revestidos los municipios. En tal cometido no debe perderse de vista sendas reformas efectuadas en el ámbito provincial tendientes a descentralizar cada vez más la actividad estatal.
 
Respecto del alcance del Régimen municipal consagrado en el art 5[1] CN y al grado de independencia que el mismo supone en el marco de la organización político administrativa de la provincia, conviene traer a colación el raconto jurisprudencial efectuado por la ex Procuradora Fiscal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al dictaminar en el conocido caso “Rivademar”[2]. Allí se cita un precedente del año 1870[3] en el que la Corte de la Nación se expidió sosteniendo la independencia de las provincias, frente a los Poderes de la Nación, para decidir todo lo que hace al régimen de sus propias instituciones, materia dentro de la que se incluye el derecho municipal, el que entendió de competencia exclusiva del ordenamiento local. En el año 1911 se dicta el famoso precedente “Ferrocarriles del Sud”[4], en el que la empresa cuestionaba la competencia municipal en el marco de un proceso por cobro de impuestos, donde el más Alto Tribunal sostuvo que las municipalidades son meras “delegaciones de los mismos poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación (art. 5)”. Pudiendo colegirse entonces, el carácter meramente autárquico de los municipios en tanto reconoce límites en sus fines dentro de la esfera administrativa, poniendo de relieve su sometimiento a la legislación provincial. Más adelante[5] el máximo Tribunal, sin dejar de expresar que los municipios son meras delegaciones de los poderes provinciales, definirá a las municipalidades como organismos de gobierno que revisten carácter esencial, fundado en el art. 5 de la Constitución Nacional. Afirmaciones que permitieron que la ex Procuradora Fiscal sostenga que “...la Corte ha estimado la existencia del municipio como necesaria en la organización provincial y, además, dotada de cierta individualidad frente al resto de la administración local, de modo que no se puede concebir como una oficina más de la provincia. Requiere, asimismo, una dotación de atribuciones tales que, en su esfera, le permitan ejercer alguna clase de “gobierno”.” La Corte continúa avanzando hasta reconocer que el régimen municipal no es una materia que quede regida por la Constitución Nacional, sino que debe ser determinado por las leyes locales que dicten las Provincias, siendo a ellas a quienes les compete organizar tal régimen. Para la ex Procuradora la tesis que ubica a los municipios como meros entes autárquicos no puede seguir sosteniéndose en todo el territorio nacional, atento al movimiento constitucional local originado a partir del año 1957, y que llevó a que muchas Provincias proclamen la autonomía municipal en sus Constituciones. Para terminar esta evolución la Dra. Reiriz concluirá: “Con base en los antecedentes expuestos, a mi modo de ver, la exigencia contenida en el art. 5 de la Constitución Nacional, dirigida a las provincias, consistente en asegurar su “régimen municipal”, se traduce en la necesidad de implementar, en cada jurisdicción, la institución del municipio, con personalidad que lo diferencia del resto de la administración provincial, y dotado de atribuciones suficientes para llevar a cabo el gobierno y administración de los asuntos comunales. Pero la cláusula constitucional no importa una definición en cuanto al grado de independencia que debe acordársele, quedando reservado, a la discreción del constituyente o del legislador provinciales, la determinación del modo e intensidad que revestirá la descentralización. En resumen, el municipio provincial es una institución necesaria, pero su configuración resulta atribución privativa del orden local, pudiendo escoger la provincia entre un régimen autárquico o autonómico, con las múltiples facetas que cada uno de éstos puede adoptar.”.
 
A raíz de las afirmaciones efectuadas por la ex Procuradora en su dictamen, la CSJN decide revisar su doctrina respecto de los municipios como mero entes autárquicos coincidiendo con la Dra. Reiriz en que el régimen municipal deberá ser determinado por cada Provincia, aunque cuidando de no vaciarlo de contenido, en tanto los municipios revisten carácter esencial (art. 5 CN)[6].
 
Afín con las ideas aquí volcadas la Provincia de Buenos Aires, en el año 1989 decide intentar reformar su Constitución[7], proyecto que, en lo concerniente al Régimen municipal, establecía:
 
Art. 181: El Municipio es una comunidad natural dotada de autonomía institucional, política, económico-financiera, tributaria y administrativa con arreglo a las normas de esta Constitución y a las leyes que en su consecuencia se dicten...” Disponiendo en cuanto al tema que aquí nos interesa:
 
Art. 184: Son de competencia de los Municipios las siguientes atribuciones:...
 
4. Declarar de utilidad pública y proceder a la expropiación de los bienes que considere necesarios, con su Presupuesto, mediante ordenanza conforme a los principios de esta Constitución y en el marco de la legislación provincial en la materia...” Luego volveremos con esta norma, y veremos la semejanza que se detecta con el art. 58 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto-ley nº 6769/1958) referido a las facultades expropiatorias.
 
En el año 1994 se Reforma la Constitución Nacional, y también la Provincial.
 
La primera en el Título referido a los Gobiernos de provincia, en su art. 123 dispone: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.”; mientras que la segunda, en la Sección Séptima referida al Régimen municipal, arts. 190 y siguientes, se limita a establecer que en cada uno de los partidos provinciales la administración de los intereses y servicios locales estará a cargo de una municipalidad, determinando su composición, la forma de elección de sus gobernantes, enumerando una serie de atribuciones inherentes y estableciendo al mismo tiempo ciertas limitaciones. Regulación expresada en la Constitución vigente muy parecida a la que contenía la Constitución de la Provincia de 1873, mantenidas en las Constituciones de 1889 y 1934.
 
Ahora bien, si bien es cierto que en la Constitución Nacional se establece la autonomía municipal, no lo es menos que su grado estará determinado por la legislación local, debiendo ésta establecer sus límites, lo que permite que en cada Provincia se configure el Régimen Municipal con el alcance que cada Estado local estime conveniente.
 
Al mismo tiempo la palabra “autonomía” se utiliza en la texto constitucional para calificar a entes que no son territoriales, tal los casos del Defensor del Pueblo; las Universidades y el Ministerio Público, con lo cual, si bien su art. 123 declara la autonomía municipal, resta dotarla de contenido, en tanto el término “autonomía” se ha vuelto multívoco. Siguiendo a Rosatti[8] si nos referimos al concepto de autonomía vinculándolo a entes territoriales, resulta necesario hacer referencia a 5 elementos:
 
1) Autonormatividad constituyente: posibilidad de que los municipios se dicten sus propias normas fundantes. Sin embargo, puede suceder que encontremos municipios que no ejercen poder constituyente de tercer grado y no obstante gozan de una mayor autonomía que otros que sí se dictan sus cartas orgánicas.
 
2) Autoacefalía: elegir a sus propias autoridades sin que el gobierno provincial interfiera.
 
3) Autarquía: posibilidad de obtener recursos propios y, consecuentemente, poder disponer de ellos según su criterio. Ello con independencia del grado de autarquía (coparticipación; atribución automática de recursos, recaudación propia, etc).
 
4) Materia propia: se refiere a reconocerles competencias en determinados asuntos.
 
5) Autodeterminación política: presupone la existencia de garantías básicas tendientes a evitar la ingerencia de otro poder (vgr. Qué conflictos entre municipio y provincia sean resueltos por el Poder Judicial).
 
Huelga aclarar que estos cinco elementos admiten mayores o menores grados, todo lo que redundará en una mayor o menor autonomía. Cada uno de nosotros debe efectuar su propio análisis respecto de la menor o mayor presencia de los elementos enunciados para determinar la naturaleza de los municipios bonaerenses, sin dejar de lado las valiosas reformas que se vienen realizando, y que permiten inferir la intención de los Poderes provinciales de ampliar las competencias municipales.
 
Valga como ejemplo el reconocimiento de carácter de ley formal y material a las ordenanzas[9]; la creación de las denominadas policías comunales[10]; la mayor descentralización en el cobro de tributos; entre otras.
 
 
3. Expropiación [arriba] 
 
Fruto de la inexistencia de derechos absolutos, y ante la posibilidad de que el Estado necesite adquirir un bien determinado para satisfacer algún interés público, mientras que el dueño del bien se resista – o no- a deshacerse de él, la Constitución Nacional[11] consagra la posibilidad de que proceda la expropiación[12]. Si bien en un primer momento, y a raíz de lo dispuesto en el Cód. Civ., se intentó ver en la expropiación la existencia de una venta forzosa[13], lo cierto es que se trata de un instituto iuspublicístico[14] toda vez que por un lado supone “...un poder de la Administración de abatir y hacer cesar la propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados; por el otro lado, su regulación se articula en muy buena medida como un sistema de garantías ofrecido a estos administrados que sufren sobre su patrimonio la violenta inmisión administrativa.”[15].
 
Puede conceptualizarse a la expropiación como un acto en virtud del cual el Estado, con fines de utilidad pública calificados por ley, priva a una persona de la propiedad de un bien determinado con la consecuencia de pagar previamente una indemnización[16].
 
Son requisitos[17] que habilitan la procedencia del Instituto en estudio:
 
1) la existencia de una causa de utilidad pública, interés general o social.
 
2) la calificación por ley del requisito anterior.
 
3) la indemnización previa.
 
Sin por ello desechar, como elementos que deben existir, el bien expropiable (objeto), el sujeto expropiante y el expropiado.
 
No cabe aquí desarrollar los requisitos antes enunciados, pero conviene dejar puesto de relieve que por estar en juego un derecho fundamental (propiedad), se establecen éstos a fin de dotar a los particulares de las mayores garantías frente al poder del Estado que al recurrir al instituto expropiatorio se ejerce. Nótese que en la expropiación suelen intervenir los tres poderes del Estado en tanto se requiere la concurrencia del órgano legislativo, del ejecutivo, e incluso del órgano judicial en aquellos casos en que la indemnización resulte discutida.
 
 
4. Función legislativa [arriba] 
 
Caracterizada como aquella que se produce a raíz de la intervención del órgano colegiado deliberativo, representante de la voluntad popular y que requiere para la emanación del acto legislativo la existencia de distintas mayorías. “La actividad legislativa como función jurídica es la creadora del acto jurídico estatal denominado ley[18].
 
Es justamente al tratar la función legislativa del Estado que se concluye haciendo referencia a la “ley”, y al tratar de conceptualizarla y dotarla de contenido, en el afán de diferenciarla de otros actos estatales, se introduce la distinción entre ley formal y ley material. Así Kelsen denomina “legislación” a la actividad que desarrollan ciertos órganos especializados tendiente al establecimiento de normas jurídicas, y propugna no restringir el concepto “...a la actividad creadora de los órganos constituidos democráticamente, por ejemplo una asamblea popular o un parlamento...pues también el monarca absoluto dicta leyes...[19]. Es aquí, donde al pretender diferenciar las distintas funciones que realiza el Estado se introduce la diferenciación, dentro del concepto de ley, entre ley en sentido formal y ley en sentido material. Tal situación, para Fiorini, carece de sentido práctico en tanto se pretenda que la ley formal es el acto consagrado por el proceso legislativo sin tener en cuenta el contenido, mientras que la ley material se caracteriza por contener normas generales y abstractas reguladoras de la conducta humana. A su entender deben ser consideradas leyes todos los actos estatales emanados del proceso legislativo, así “Las normas legislativas serán aquellas que provienen del proceso que manifiesta el resultado de la voluntad general de la colectividad directamente representada y que se exhiben de rango jerárquico superior de las creaciones normativas, dentro del orden jurídico estatal[20].
 
La discusión no aparece baladí en atención al tema que nos proponemos desarrollar (municipalidades y expropiación), por cuanto gracias a la existencia de la noción de ley en sentido material se ha entendido que las ordenanzas traducen función administrativa constituyendo por ello actos administrativos. Merkl ha afirmado el carácter indiscutible de actos de administración que revisten las ordenanzas con independencia de que se omita manifestar que son actos administrativos, y aunque se diga que son leyes en sentido material[21]. Concluyendo que “Si al oponer administración y legislación, entendemos ésta a base del sentido material de ley, esto ocasionaría el mayor desplazamiento imaginable de la frontera reconocida hasta ahora entre ambos departamentos, ...daría por resultado que todos aquellos actos administrativos creadores de Derecho...quedarían incorporados a la legislación...Por esta razón la teoría del derecho administrativo, al oponer administración y legislación, alude a ley formal y no a la ley material[22].
 
En el marco de la limitación de derechos fundamentales (lo que de por sí ocurre en materia de expropiación) aparece necesario determinar a qué se refieren las normas constitucionales al exigir la presencia de “ley”. En este sentido vale la pena traer a colación la Opinión Consultiva emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos nº 6/1986, en dónde, a pedido del gobierno de Uruguay, el organismo mencionado aclaró cuál debía ser el sentido y el alcance con el que debía interpretarse la expresión “ley” contenida en el art. 30[23] de la Convención Americana de Derechos Humanos. En primer lugar conviene resaltar que si bien la Corte debía expedirse sólo respecto del art. 30 mencionado, la misma sostuvo que “...los criterios del art. 30 sí resultan aplicables a todos aquellos casos en que la expresión ley o locuciones equivalentes son empleadas por la Convención a propósito de las restricciones que ella misma autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos...el art. 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorización general para establecer nuevas restricciones a los derechos...que se agregarían a las limitaciones permitidas en la regulación particular de cada uno de ellos...”. De allí, que, en tanto y en cuanto, la posibilidad de expropiar se encuentra expresamente contemplada en el art. 21.2[24] de la Convención, el cual contiene la expresión “ley”, lo que en la citada opinión consultiva estableció la Corte resulta aplicable al instituto expropiatorio consagrado en la misma Convención. La Corte razonó en los siguientes términos a fin de evacuar la consulta formulada: “El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y origen de tal régimen...Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limitadamente...está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal...la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público sino que estén rodeados de un conjunto de garantías...no es posible interpretar la expresión leyes...como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general...La Corte concluye que la expresión leyes...no puede tener otro sentido que el de ley formal , es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado...la palabra leyes en el art. 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes.”
 
Cabe concluir entonces, que si se trata de restringir o limitar derechos fundamentales debe obrarse mediante ley en sentido formal con el alcance que se acaba de desarrollar. Toda vez que mediante la expropiación se afecta el derecho fundamental de propiedad, se abre el interrogante de si los municipios bonaerenses pueden expropiar por sí mismos sin necesidad de acudir al Gobierno provincial (Poder Ejecutivo y Poder Legislativo).
 
 
5. Facultades municipales en materia expropiatoria [arriba] 
 
La Constitución de la Provincia de Bs. As. en su art. 31, en consonancia con la Constitución Nacional y el PSJCR, prescribe en lo que aquí nos interesa “La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.”. El mencionado art. 31 encuentra su reglamentación en la ley general de expropiaciones nº 5708, la que a su vez determina en su art. 3 “Las expropiaciones deberán practicarse mediante ley especial que determine explícitamente el alcance de cada caso y la calificación de utilidad pública o interés general. Exceptúase de tal requisito los inmuebles afectados por calles, caminos, canales y vías férreas, y sus obras accesorias en las que la afectación expropiatoria está delimitada y circunscripta a su trazado, quedando la calificación de utilidad pública declarada por la presente ley.” Si bien no aparece en la Carta provincial, como sí lo preveía el proyecto de reforma del año 1989, la potestad expropiatoria en cabeza de los municipios, la LOM en su art. 58 establece “Corresponde al Concejo autorizar las expropiaciones de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la ley vigente que rija la materia...”.
 
Dentro de este plexo normativo se afirmaba que sólo la Nación y las Provincias poseían poder originario para promover la expropiación, y que sólo ellas podían, legislar sobre esta materia y efectuar la pertinente declaración de utilidad pública, por cuanto sólo esos sujetos “...en nuestro orden jurídico tienen potestades legislativas originarias...[25] siendo necesaria una ley en sentido formal, resultando insuficiente las denominadas leyes en sentido material, figura esta última en la que encuadraban las ordenanzas municipales y los reglamentos. Afirmándose que “Sólo en virtud de expresa delegación –a través de la cual se les confería un poder derivado, que no les pertenece iure propio- los municipios podían expropiar, según este criterio, bienes ubicados en su jurisdicción...[26].
 
Sin embargo, Diez[27], reconoce la posibilidad de que los municipios puedan expropiar con arreglo a la legislación provincial. Al comentar el art. 58 LOM Di Capua expresa que “La declaración de utilidad pública para la expropiación de bienes corresponde al Concejo Deliberante, mediante la aplicación de la normativa provincial al respecto, no siendo tal autorización exigible cuando exista una habilitación legal que declare de utilidad pública y sujetos a expropiación ciertos inmuebles...[28] . Postura que estimamos acertada, sobre todo teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad según el cual la gestión debe ser atribuida al nivel de gobierno más bajo y más cercano a los particulares, si resulta apropiado. ¿Acaso puede dudarse que es el órgano legislativo municipal el que está en mejores condiciones de decidir respecto de la existencia de utilidad pública que habilite la expropiación de un bien situado dentro de su jurisdicción que es requerido para satisfacer un interés general municipal, es decir, que concierne a los habitantes de ese territorio?
 
Cabe predicar en este aspecto un criterio racionalista[29] que exige que las cuestiones que resultan convenientes, por razones de economía y practicidad, se asignen a los municipios, logrando una descentralización que permita alcanzar adecuadamente los intereses públicos que aparejan el bienestar de los habitantes.
 
Por lo hasta aquí expuesto, conviene referirnos nuevamente al carácter de ley formal o material, pero en este caso, respecto de las ordenanzas municipales. En el conocido caso “Promenade[30], en el dictamen de la Procuradora, que la Corte hace suyo, puede leerse “...la inderogabilidad particular de las reglamentaciones generales, pierde toda virtualidad, atento a que el aludido principio no se aplica a los actos normativos de sustancia legislativa, como lo son las ordenanzas municipales...En la LOM, las ordenanzas han sido nítidamente diferenciadas de las reglamentaciones de los órganos burocráticos o descentralizados de la administración comunal, tanto por sus características formales, como por el origen y conformación del órgano del que emanan y el procedimiento de su formación y sanción. Las ordenanzas emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular; es, como la ley, una expresión “soberana” de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada.”. Doctrina recogida por Asesoría General de Gobierno[31] y también por el Poder Legislativo local que mediante el art. 70 de la Ley Nº 13.101 modificó el art. 77 de la LOM, el que ha quedado redactado de la siguiente manera: “Las disposiciones que adopte el Concejo se denominarán: a) ordenanza, si crea, reforma, suspende o deroga una regla general, cuyo cumplimiento compete a la Intendencia Municipal. Las ordenanzas serán consideradas ley en sentido formal y material...”. Si bien en el mensaje de elevación del Proyecto de ley efectuado por el Poder Ejecutivo provincial, se guarda silencio respecto de esta cuestión, en los debates parlamentarios puede leerse:
 
CÁMARA DE SENADORES
 
SR. ESEVERRI: “Celebramos una reforma importante en materia de ordenanzas municipales. Compartimos que ello se incorpore a este proyecto, por lo cual las ordenanzas dejan de estar conceptuadas en el Código Contencioso Administrativo como actos administrativos de alcance general, porque era a ellos a lo que se las asimilaba. Hoy los municipios de la provincia de Buenos Aires, a pesar de la Constitución que tenemos, defienden el marco constitucional nacional; las ordenanzas adquieren...rango de leyes en sentido material y formal, con lo cual se ratifica una vieja doctrina de la Corte Nacional que no siempre ha sido receptada en nuestra Provincia.”
 
CÁMARA DE DIPUTADOS
 
SR. FILLOY: “Esta ley evidentemente mejora sensiblemente la redacción de las normas hasta ahora vigentes. Ha introducido...una reforma fundamental que es la eliminación de las ordenanzas municipales entre los supuestos actos de la materia contencioso administrativa y se ha dispuesto definitivamente, en concordancia con la más moderna jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que las ordenanzas municipales son actos de sustancia legislativa, son leyes en sentido material y, por lo tanto, la impugnación...debe realizarse igual que la impugnación de una ley...”.
 
En este sentido Asesoría General de Gobierno, al evacuar una consulta[32] que le formulara el Presidente de un Concejo Deliberante referida a si una ordenanza sancionada por aquel cuerpo declarando de utilidad pública y sujeto a expropiación un inmueble se ajustaba a lo dispuesto por la Ley Nº 5708 y por la LOM, sostuvo “...que las Municipalidades pueden ejercer la potestad de expropiar, mediante el dictado de la pertinente ordenanza...en efecto, las ordenanzas serán consideradas Ley en sentido formal y material...cumpliéndose de este modo con el recaudo exigido por el art. 3 de la Ley Nº 5708.” A nuestro entender, a raíz de esta reforma a la Ley Orgánica de las Municipalidades, se gana seguridad jurídica, por cuanto ya nadie podrá poner en tela de juicio las expropiaciones llevadas adelante por los municipios, arguyendo el incumplimiento de lo establecido en la Constitución Nacional, en el PSJCR, y en la Constitución y legislación provincial en la materia, respecto de la exigencia de “ley calificadora de utilidad pública”, por cuanto las ordenanzas revisten el carácter de ley en el sentido que lo ha señalado la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana que antes transcribimos, evitando comprometer de este modo el derecho de propiedad, que se halla ahora, en el ámbito municipal y en el marco de una expropiación llevada adelante por medio de ordenanza, revestido de las mismas garantías que se han querido preservar al prescribir la necesidad de “ley calificadora del interés general”. Incluso, a la luz de los votos de algunos miembros de la Corte Suprema[33] que dejan traslucir la importancia de la denominada jurisprudencia internacional, se encuentra resguardada la posible responsabilidad del Estado por incumplimiento de los deberes asumidos en sendos Tratados de Derechos Humanos, en tanto “...la referencia que hace la Constitución en tales tratados tal como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento...Ello implica también, por conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados...[34].
 
 
 
 


[1] “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que aseguren su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.”
[2] “Rivademar Angela D.B. Martinez Galván de c/Municipalidad de Rosario” CSJN 21-3-89; en LL 1989-C-49. La actora cuestionaba un decreto emanado del Intendente que dejaba sin efecto su designación en la comuna. Había sido contratada como solista de piano en el año 1978 previa selección de postulantes, en el año 1983 ingresa a la planta permanente habiendo cumplimentado los requisitos establecidos en la ley provincial que regulaba el Estatuto del empleado público. La municipalidad la habría separado del cargo porque en su ingreso a la planta permanente la actora no cumplía los requisitos de la ordenanza municipal que regulaba el empleo público, en el entendimiento de que la ley provincial era inconstitucional por violar las facultades municipales.
[3] Fallos, t. 9, p. 277.
[4] Fallos, t. 114, p. 282.
[5] Fallos, t. 154, p. 25.
[6] Decidiendo respecto del fondo del asunto -a contrario que la Procuradora- que la municipalidad había obrado legítimamente al dictar el decreto que la actora cuestionaba, en tanto los municipios tienen el derecho de designar y remover a sus empleados conforme los criterios que ellos mismos fijen, resultando inadmisible la intrusión de la Provincia en esta materia.
[7] Ley 10.859.
[8] ROSATTI, H. D.: “Tratado de derecho municipal”. Ed. Rubinzal Culzoni, Cap. II, 2ª ed. Pág. 84 y ss.
[9] Conforme art. 70 ley 13.101 modificatorio del art. 77 de la LOM.
[10] Conf. Ley 13.210 y decreto 2419/04.
[11] Conf. art. 17 CN. Posibilidad prevista también en el art. 21.2 del PSJCR, y en el art. 31de la Constitución Provincial.
[12] Aparece así, como una forma de resolver de manera equitativa un conflicto de intereses entre el Estado expropiante y el titular del bien a adquirir. (Conf. CSJN Fallos 308:2359; 312: 1725).
[13] Arts. 1324, 2511 y 2512 C.C. Aunque la Corte ha entendido que se trata de una compraventa forzosa pero de carácter administrativo (Conf. CSJN Fallos 308:2359).
[14] Aunque para algunos (Bielsa, Gonzalez Calderon, Linares Quintana, entre otros) se trata de un instituto que posee naturaleza jurídica mixta, en parte de derecho privado (indemnización) y en parte de derecho público (obrar del Estado como poder público).
[15] GARCIA DE ENTRERRIA, E. y RAMON FERNÁNDEZ, T.: “Curso de Derecho Administrativo”, 8ª ed, Tº II, Ed. Civitas, Madrid, 2003, pág. 213.
[16] Conf. LINARES QUINTANA, S.V.: “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, parte especial” Tº IV, ed. Alfa, Bs. As. 1956, pág. 123 y ss.
[17] Todos ellos aparecen en el art. 17 CN; art. 21.2 PSJCR; y en el art. 31 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.
[18] FIORINI, B.: “Derecho Administrativo”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1976, pág. 112.
[19] KELSEN, H.: “Teoría General del Estado”, ed. Nacional, México, 1959, pág. 302.
[20] FIORINI, B.: op. cit. pág. 113.
[21] Conf. MERKL, A.: “Teoría General del Derecho Administrativo”, ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1935, págs. 15 y ss.
[22] Ibidem págs. 16 y 17.
[23] El mismo prescribe: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.”
[24] El mismo establece: “Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de la indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.”
[25] MARIENHOFF, M.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T° IV, Ed Abeledo Perrot, Bs. As. 1980, pág. 202.
[26] BISSIO, E.E.: “La potestad expropiatoria de los municipios en la reforma constitucional bonaerense”, en Rev. RAP, Ed. Ciencias de la Administración, Año 12, Marzo de 1990, n° 138, pág. 27.
[27] DIEZ, M.M.: “Derecho Administrativo”, T° IV, ed. Plus Ultra, 2ª ed, pág. 254.
[28] DI CAPUA, S.: “Régimen jurídico Municipal de la Provincia de Bs. As.”, Ed. Carlos Vicino, Bs. As.,
1999, pág. 57.
[29] El estudio del tema puede profundizarse en ROSATTI, H.: Tratado de Derecho Municipal, t° II, ob. cit. págs. 12 y ss.
[30] CSJN, 24/8/89, “Promenade SRL c/Municipalidad de San Isidro”, en este caso, la actora pretendía realizar una gran inversión al adquirir un inmueble y construir en él, por ello, previo paso a la adquisición del bien, consultó respecto de la posibilidad de llevar adelante su proyecto en tanto el Código de edificación vigente determinaba “zona parque” al lugar en que se hallaba el inmueble en cuestión. El Departamento Ejecutivo, previa consulta al Deliberativo, autorizó el proyecto fundado en la ordenanza que a esos efectos había dictado el Concejo. Años más tarde, el gobierno de facto inició una inspección para determinar la legitimidad o ilegitimidad del permiso, y proyectó una ordenanza para derogar por ilegitimidad la que había beneficiado a la actora. El juicio versaba sobre los daños y perjuicios reclamados a raíz del accionar del municipio. Mientras que la SCBA rechazó la demanda y determinó que el permiso era ilegítimo por violar el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, la CSJN revocó la sentencia.
[31] Expediente nº 2113-2609/92. Asesoría General de Gobierno es un organismo desconcentrado al que se le ha atribuido el ejercicio del asesoramiento jurídico de toda la Administración Pública Provincial y que hasta ahora encontraba regulado su funcionamiento, organización y procedimiento en el Decreto-ley nº 8019, aunque en la nueva Ley de Ministerios se dispuso la derogación de esta última norma y se incluyó al organismo en cuestión en la misma.
[32] Dictamen del 14/7/04.
[33] Casos “Giroldi” en LL-1995-D-462, “Arancibia Clavel” en LL, Supl. de Der. Constitucional del 13/10/04, entre otros.
[34] Voto del Dr. Boggiano en el caso “Arancibia Clavel” ya citado. En el marco del PSJCR puede diferenciarse, dentro de lo que en general se denomina jurisprudencia internacional, los informes y las recomendaciones emanadas de la Comisión Interamericana; y las opiniones consultivas y sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


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