Niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y el derecho a ser oído[1]

Por Gabriela Yuba

I. Introducción [arriba] 

Un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[2], resuelve y define de manera clara y ejemplar, cuáles son las pautas que deben tener en cuenta las resoluciones judiciales, a la hora de decidir qué es lo mejor para el “interés superior del niño”, consideración primordial (art.3.1 CDN) que debe presidir toda decisión que los atañe.

II. El caso [arriba] 

Plantea el progenitor demandado y reconviniente en autos sobre divorcio vincular por causales subjetivas, realización de prueba pericial para determinar el ADN de su hija menor, a fin de acreditar la causal de adulterio invocada. Se admite la misma en Primera Instancia y es confirmado luego por la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al ser apelado por la actora, al sólo efecto de probar la cuestión debatida en esos autos y basándose en el principio de amplitud probatoria y en el derecho personalísimo de conocer la niña su verdadera identidad , sin que implique modificación alguna al emplazamiento actual del estado filiatorio de la misma. Frente a ese pronunciamiento, la actora (madre de la niña) interpone Recurso Extraordinario, que es rechazado y que motiva la Queja que da lugar a la decisión del Alto Tribunal.

III. Principales ejes de la cuestión [arriba] 

Con claridad meridiana, trata una vez más la Corte Suprema de la Nación, las pautas que deben presidir las resoluciones judiciales en torno a las decisiones que atañen a los niños, niñas y adolescentes (NNA), teniendo en cuenta el criterio rector del “interés superior del niño” y con una visión amplia de su protección integral.[3]

Esto tiene que ver, a la hora de resolver temas procesales y de fondo, que involucran e inciden en los derechos e intereses de los NNA, cómo se conjugan los intereses de las partes en el litigio, con el interés superior del niño y el rol del Juez como garante de los preceptos constitucionales en juego o en pugna, analizados en cada caso en particular.

La Corte Suprema declara admisible el Recurso Extraordinario planteado, revocando la sentencia apelada, por no haber seguido las pautas y directrices que la CSJN ha fijado sobre el interés superior del niño (arts. 3.1 CDN y art. 321 inc.1 del Cód. Civ)

Así advertimos en el presente fallo, los siguientes ejes de análisis:

1) El principio de amplitud probatoria y el endiosamiento de la verdad biológica.

2) El derecho del NNA a ser oído, derecho a la libertad de expresión, a la libertad de pensamiento, de conciencia, a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia (conf. arts. 12, 13, 14, 16 CDN).

3) El carácter de los NNA como sujetos de derecho, como consecuencia del punto anterior.

4) El derecho del NNA a contar con las garantías mínimas en el procedimiento judicial (a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte y a ser asistido por un letrado especializado en la materia) conforme arts. 27, 47, 55 de la Ley Nacional 26.061.

Veamos cómo se conjugan los ejes arriba señalados, que fundan en definitiva la decisión del Alto Tribunal.

Debemos partir de la consideración del niño, niña, adolescente (NNA) como un sujeto de derechos y no como un objeto de prueba. Con relación al principio de amplitud probatoria, o “ favor probationis”, aplicable fundamentalmente en cuestiones de Derecho de Familia, el mismo es de escaso desarrollo doctrinario y difícil conceptualización , según Kielmanovich , pero “… de insoslayable importancia para los procedimientos judiciales de los tiempos actuales , y , por qué no decirlo, de los que se avizoran en función de las complejas realidades futuras, supone que en casos de objetivas dudas o dificultades probatorias (difficilioris probationes), deberá estarse-claro que sin sujeción a rígidos cartabones, a favor de la admisibilidad, conducencia o eficacia de la prueba…”. [4]

Ahora bien, dicho principio,- aunque no el único- válido por cierto para acreditar la veracidad de las imputaciones que el padre pretende (demandado reconviniente en autos), debe ser analizado dentro del contexto que la propia Convención de los Derechos del niño marca , en el conjunto de normas que tienden a proteger y garantizar la operatividad de los derechos e intereses de los NNA por sobre todas las cosas.

Es entonces donde cobra absoluta vigencia, la noción de sujeto de derechos. No es la hija menor un “un objeto de prueba”, sino un “sujeto de derechos”. Esto supone un análisis desde la perspectiva del ejercicio de la ciudadanía juvenil, ejercicio que no se agota en el reconocimiento de los derechos meramente participativos , sino que se extiende hacia aquellos aspectos que conforman integralmente la personalidad del niño (NNA), en la construcción de su proyecto de vida autónomo: el derecho a la salud, derecho a la formación de su propia opinión, derecho a ser oído, derecho a mantener su espacio e intimidad, derecho a acceder a información, a intervenir en los procesos que los involucra, a tener su abogado de confianza. La condición de sujeto de derechos (y cuando se dice de derechos, comprende también obligaciones), importa el reconocimiento del derecho que tiene el niño a una protección integral y desarrollo pleno de su personalidad. Ese derecho encierra en sí mismo también un derecho de respeto hacia el otro (propio de la alteridad). Determina el significado trascendente de la dignidad y libertad humana.

Ser sujetos de derechos importa desde la perspectiva del modelo de protección integral, que los NNA tienen derecho a ser partícipes de los procesos que impliquen decisiones que los afecten, desde el ámbito familiar, como también ante las autoridades competentes.[5]

 La expresión “sujeto pleno de derechos”, promovida por el nuevo enfoque hacia la niñez desde la Doctrina de la Protección Integral, “… no es otra cosa más que ubicar a la niña y al niño como personas humanas plenamente capaces de gozar de los mismos derechos fundamentales que gozan los adultos…”[6] .

En el presente caso, la Sala J ha priorizado el principio de amplitud probatoria y la búsqueda de la verdad biológica, sin considerar a la niña (hija de los litigantes) como verdadero sujeto de derechos, sino como un objeto de prueba.

Como bien lo señala la Corte, la misma no ha ejercido su derecho a ser oída. Por mi parte, agrego además, que no ha contado en consecuencia, con el asesoramiento e información sobre los alcances de la medida probatoria peticionada por el padre. Aún cuando la resolución de la Sala J deja a salvo que dicha pericia científica (exámen de ADN) no implicará modificación en su estado filiatorio, no se ha tomado en cuenta el impacto psicológico, social y familiar que ello tendría en la niña. La duda sobre la filiación de la niña ya estaba instalada y como lo señala el fallo, no se ha escuchado su opinión ni ha sido informada de las consecuencias que dicho examen puede tener sobre su vida e identidad. Nadie discute el derecho a conocer la verdad biológica, pero pareciera ser que el objetivo de la prueba pericial no tiene como norte el interés superior de la niña, sino el derecho del padre de acreditar sus aseveraciones (legítimas por cierto), pero que se contraponen contra los intereses de la hija menor, que no sólo no ha sido escuchada sino que además, no ha contado con las garantías que el proceso debe brindar (conforme art. 27 de la Ley Nº 26.061 se debe garantizar en todo procedimiento judicial o administrativo, el derecho a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, a ser asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento, a participar activamente en todo el procedimiento, a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

IV. El derecho a ser oído conforme el art. 12 de la CDN y la Observación General nro.12 del Comité de los Derechos del Niño [arriba] [7]

 El fallo del Supremo Tribunal, bien ha señalado, la incidencia de la falta de observancia del derecho a ser oído de la niña, en su calidad de sujeto de derechos y como afecta su interés superior.

Analizaremos el contenido del art.12 de la CDN y la Observación General nro.12 del Comité de los Derechos del niño sobre el derecho a ser oído, desde un enfoque de derechos humanos.

La Observación General nro. 12 de Naciones Unidas, ha dicho que el art. 12 de la Convención, es una disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos; “…apunta a la condición jurídica y social del niño, que por un lado, carece de la plena autonomía del adulto, pero , por el otro, es sujeto de derechos…”.

También agrega que el Comité de los Derechos del Niño [8] ha señalado el art. 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño, poniéndose de relieve que éste artículo no es sólo un derecho en sí mismo, “… sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos…”.

Pero debemos tener en cuenta que ese derecho es una opción para el niño, no una obligación, debiendo entonces los Estados Partes, asegurarse que la niña -en este caso- reciba toda la información y asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior[9] . Ello, teniendo en cuenta la edad y madurez de la misma. (En el presente la niña cuenta con 14 años de edad).

La información debida a la hija menor, acerca de su derecho a dar su opinión, que sea escuchada, con todas las garantías procesales (pudiendo incluso recurrir la decisión que la involucre), de contar con un abogado que la asesore, resulta de vital importancia en el proceso, donde justamente, resulta altamente comprometido su interés (se encuentra cuestionado su derecho a la identidad). Se han obviado las garantías mínimas del procedimiento judicial, tal como lo establece el art.27 de la Ley Nacional 26.061. Expresamente la Obs.Gral. nro.12 en el párrafo 47, señala que :”…Si el derecho del niño a ser escuchado se vulnera en relación con procedimientos judiciales y administrativos (art.12 párr.2), el niño debe tener acceso a procedimientos de apelación y denuncia que ofrezcan vías de recurso para las violaciones de derechos…”. Incluso, el/la niño(a), debe recibir información sobre la opción de comunicar su opinión directamente o por medio de un representante. Agrega la Obs.Gral. que debe ser consciente de las posibles consecuencias de su elección. Obviamente, el responsable de adoptar decisiones, debe preparar al niño, informarlo antes que sea escuchado, y se tendrá en cuenta las características personales del niño/ adolescente, como del caso concreto.

Sus opiniones, refiere el art. 12 de la Convención, se tendrán en cuenta en función de la edad y madurez del niño. La “madurez” a la que hace referencia, es a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. No existe una definición al respecto en dicho documento, considerando dentro del contexto del artículo citado, que “madurez” es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. No podemos dejar aquí de mencionar, la vinculación con la noción de capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes.

La noción de capacidad progresiva, se encuentra relacionada con el modo de ejercer los derechos, dentro del sistema de la protección integral[10] .Es a partir del dictado de la CDN que se impone un cambio de paradigma y de mirada hacia la infancia y adolescencia, y en el protagonismo de los jóvenes en el ejercicio de sus derechos/deberes. Es así entonces que el interés superior se debe mirar desde las perspectivas de los adolescentes en virtud del derecho a ser oído. El derecho a ser oído y a formarse su propia opinión, constituyen el eje central en cuanto “sujetos de derecho” y la noción de “ciudadanía juvenil”.[11]

Ahora bien, respecto de la obligación de los Estados partes de garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño,” que esté en condiciones de formarse un juicio propio”, dichos términos, dice la Obs.Gral.nro.12, no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. “…Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad…”[12].

En consecuencia, el derecho a ser oído, resulta aplicable fundamentalmente, a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones. Tal el caso en análisis.

Debemos recordar, que ante el conflicto y tensión de dos intereses y derechos en pugna, como el de los adultos ( padre/ madre en el proceso de divorcio a fin de probar las causales subjetivas invocadas) y los intereses y derechos de la hija menor de ambos, la ley es clara que prevalecerán los de la niña (art. 3 último párrafo Ley Nº 26.061) .

La falta de información y asesoramiento de la niña en torno a los aspectos señalados y las consecuencias que pudiera acarrear para su desarrollo integral, la realización de la prueba pericial en cuestión y los eventuales resultados de la misma, la colocan en un estado de vulnerabilidad, que afectan directamente su interés superior. La presencia de un abogado defensor especializado ( art. 27 inc. C. Ley Nº 26.061) resultaría fundamental. Tal como lo señalara el Supremo Tribunal, debería haberse justificado que la prueba pericial además de beneficiar al progenitor, favorecía al interés superior de la hija menor y que traería aparejado un beneficio para ella.

IV. Reflexiones finales [arriba] 

 La solución dada por la Corte Suprema, no sólo contempla los postulados del la CDN en cuanto el interés superior del niño, sino que reafirma la noción de dicho criterio rector, cuando se encuentran en tensión frente a otros derechos protegidos por la norma constitucional (art. 75 inc. 22 y 23 C.N.) y el Cód. Civ. (arts.264 ter, 321 inc.I).

Ensayar definiciones en torno a qué es el interés superior del niño, sería una tarea vacía de contenido, si no se analiza cada caso particular, a la luz de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 C.N.), conjuntamente con las Recomendaciones y Observaciones de órganos de control de los Tratados, dado que constituyen éstas unas guías para orientar la aplicación de los mismos.

Una interpretación enriquecida por el criterio pro homine, como pauta informante de todo el Derecho de los Derechos Humanos, se impone , a fin de resolver el caso de marras, conforme el rasgo fundamental de los Derechos Humanos : estar siempre a favor de la persona.[13]

 “…Nada hay en la Convención que permita inferir lo que debe entenderse como el “interés superior del niño”; sin embargo, de la práctica del Comité de los derechos del niño, surge que “todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente…”.[14]

Cecilia Grosman, sostiene que : “… la noción del interés superior del niño… cumple una función correctora e integradora de las normas legales, capaz de llenar los vacíos de la ley y neutralizar la aplicación de preceptos que se juzgan contrarios a los derechos del niño…”[15]( conf. Ob. Cit.).

En la Opinión Consultiva OC 17/2002 – CIDH, se ha dicho que la Convención sobre los Derechos del niño alude al interés superior de éste ( arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) “… como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos…”.[16]

Por último, la OC 17/2002, sobre la expresión “interés superior del niño”, señala que :”… implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño…”.[17]

Respecto del derecho del niño a ser oído, resultan claras las conclusiones de la Obs.Gral. nro.12: “… La inversión en la realización del derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan y a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta es una obligación clara e inmediata de los Estados partes en virtud de la Convención. Es un derecho de todos los niños, sin discriminación alguna. El objetivo de lograr oportunidades de aplicar verdaderamente el art. 12, hace necesario desmantelar las barreras jurídicas, políticas, económicas , sociales y culturales que actualmente inhiben la oportunidad de que los niños sean escuchados…”.

Constituye un desafío para el Estado, para las instituciones, el garantizar y cumplir las obligaciones para tornar efectivos los derechos de los niños (fundamentalmente, el derecho a ser oído). Se debe trabajar en pos de una cultura de respeto por los niños y sus opiniones.

Tomar en cuenta a la niña como sujeto de derecho y no como objeto de prueba, es contemplar las directrices que la Corte ha marcado como indicadoras del interés superior del niño.

Notas:

[1] Dra. Gabriela Yuba. Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad nro.1,Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del Fuego. Magíster en Minoridad (Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades públicas de la 36° Sesión del Órgano de Tratado de la Convención de los Derechos del Niño , Comité de los Derechos del niño, Ginebra, Suiza. (Mayo 2004).

[2] CSJN: “P. de la S. L. del C. c/P. G. E. s/ divorcio y tenencia”; 10-08-2010. Cita ;IJ-XL443.Cita CSJN: p.140. XLIV.

[3] Art.1 Ley 26.061:”…Objeto: Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional yen los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño…”.

[4] ”Juicio de divorcio y separación personal”, de Jorge L. Kielmanovich, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, pág. 263,Santa Fe, febrero 2002.

[5]   “Condición jurídica y derechos humanos del niño”. Opinión Consultiva OC 17-2002. Corte Interamericana de Derechos Humanos, por Instituto Interamericano del Niño (IIN), pág. 45.

[6] Conf. OC17/2002, CIDH. Anexo II. Doctrina.pág. 197.

[7] Observación General nro.12 ( 2009) “El derecho del niño a ser escuchado”. Comité de los Derechos del niño. 51°período de sesiones, Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009. Cabe señalar que en el año 2006 el Comité celebró un día de debate general sobre el derecho del niño a ser escuchado para estudiar el significado y la importancia del art.12, su vinculación con otros artículos y las lagunas, buenas prácticas y cuestiones prioritarias que debían abordarse para fomentar el disfrute de ese derecho ( http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/discussion/Final_Recommendations_after_DGD.doc. La presente observación general es resultado del intercambio de información que tuvo lugar ese día con participación de niños , la experiencia acumulada del Comité en el examen de los informes de los Estados partes y el considerable volumen de conocimientos y experiencia sobre la puesta en práctica del derecho consagrado en el artículo 12 por parte de gobiernos, organizaciones no gubernamentales (ONG), organizaciones comunitarias, organismos de desarrollo y los propios niños.

[8] La CDN a fin de garantizar un sistema universal de verificación del Tratado, establece en el art. 43.1 la creación del Comité de los Derechos del Niño, con “… la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados partes en la presente Convención…”.Dentro de sus principales tareas, podemos citar: examinar los informes iniciales y periódicos presentados por los Estados Partes en cumplimiento del art.44 de la Convención, produce Observaciones Generales basadas en las disposiciones y principios de la Convención, constituyendo una fuente doctrinaria sobre la que los Estados pueden acceder como orientaciones conceptuales y mecanismos operativos para la implementación de políticas activas fundadas en el interés superior del niño, la no discriminación, derecho a la vida y desarrollo entre otros.(conf.”Políticas Públicas y Derechos Humanos del niño”, Obs.Grales. Comité de los Derechos del Niño. IIN.)

[9]   Obs.Gral. nro.12 citada ut supra.

[10] Minyerski, N. – Herrera, M. “Autonomía, capacidad y participación a la luz de la ley 26.061”, pág.43 y ss. En “Protección Integral de derechos de niños, niñas y adolescentes”, E.G.M. ( compilador), Ed. Del Puerto, 2006. Ídem en fallo”S.N. v.F.G.”, Juzgado de Familia y Minoridad nro.1, Ushuaia, 8/5/2009, y nota de Juan B. Candia, en Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia , septiembre/octubre 2010, 2010.III, Ed. Abeledo Perrot.

[11]  “La ciudadanía juvenil … es el conjunto de prácticas jurídicas, sociales y culturales que está poniendo en evidencia la participación juvenil dentro de los proceso comunitarios, prácticas jurídicas, sociales y culturales que en definitiva están dando cuenta de la participación del adolescente en el interior de la sociedad …” ( Municipio,democratización y derechos humanos, Niñez, adolescencia y cambios sociales por N.Liwski, CODESEDH, Ciudad Autónoma , marzo 2000). La construcción de la ciudadanía juvenil se estructura con los pilares básicos de los arts.3, 5, 12, 13 sobre libertad de información y expresión, art.14 sobre libertad de pensamiento, 15 sobre libertad de asociación, 16 sobre el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias e ilegales en su vida privada, su familia, domicilio, ataque a su honra o reputación, art.18, todos de la CDN.

[12] Obs.Gral.12 citada ut supra.

[13]”Los Derechos Humanos del niño”, por Mónica Pinto, p.115 y ss. En “La Familia en el nuevo Derecho”, Tomo II, Aída Kemelmajer de Carlucci- Marisa Herrera, Ed. Rubinzal Culzoni Editores,Santa Fe, marzo 2009.

[14] Conf. Ob. Cit.

[15] Conf. Ob. Cit.

[16] “Condición Jurídica y Derechos Humanos del niño”, Opinión Consultiva OC-17/2002. Corte Interamericana de Derechos Humanos . Editada por IIN,pág.81/2.

[17] Conf. Ob. Cit. Pág.113.